Постановление от 13 июня 2018 г. по делу № А73-696/2018

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 06АП-2549/2018
13 июня 2018 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.Полный текст постановления изготовлен 13 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Эстет»: ФИО2, представитель по доверенности от 30.03.2018, ФИО3, директор на основании приказа от 11.02.2015 № 1, ФИО4, представитель по доверенности от 30.11.2017;

от Общества с ограниченной ответственностью «Скифагро-ДВ»: ФИО5, представитель по доверенности № 3 от 30.01.2018 рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Эстет»

на решение от 04.04.2018

по делу № А73-696/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Эстет»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Скифагро-ДВ»

о признании недействительными отказа от исполнения договоров, взыскания 37 475 171,10 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эстет» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 680031, <...>; далее – ООО «Эстет», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Скифагро-ДВ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 680509, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Ильинка, территория ТОСЭР Хабаровск; далее – ООО «Скифагро-ДВ», ответчик) о признании одностороннего отказа от исполнения договоров подряда № 1 от 15.05.2017, № 2 от 27.07.2017, № 3 от 03.08.2017, № 4 от 26.09.2017, № 5 от 03.10.2017, № 6 от 09.10.2017, № 7 от 08.11.2017, № 8 от 10.11.2017 недействительными, взыскания 37 475 171,10 руб., в том числе, процентов за пользование чужими денежными средствами 122 040, 02 руб., упущенной выгоды 4 908 045, 74 руб., стоимости материала 3 744 492, 82 руб., экономии подрядчика 28 700 592, 51 руб.

До рассмотрения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отказался от неимущественного требования признать недействительным отказа от исполнения договоров подряда.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.04.2018 производство по делу в части неимущественных требований прекращено, в остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 04.04.2018 и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает о несоответствии выводам суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Приводит доводы о том, что просрочка исполнения обязательств по строительству подрядчиком обусловлена просрочкой исполнения встречных обязательств заказчика по предоставлению давальческого материала и проектной документации, а также неблагоприятными погодными условиями. Вывод суда о том, что отказ от исполнения договоров обусловлен нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, не соответствует материалам дела. Суд не обоснованно переквалифицировал односторонний отказ в соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации на пункт 2 статьи 715 Кодекса. Истец имел реальную возможность исполнить договоры и при отказе от договора понес убытки.

Суд безосновательно применил положения законодательства о купле- продаже к переданной заказчику арматуре которая приобретена в рамках договора подряда № 5. Отказ во взыскании процентов за пользованием чужими денежными средствам начисленных за просрочку авансовых платежей не правомерен, поскольку нарушение сроков выплаты аванса должно рассматриваться как несвоевременное исполнение денежного обязательства.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2018 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 31.05.2018 в 09 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Ответчик направил отзыв на жалобу, в котором просил отказать в ее удовлетворении, привел доводы о выполнении работ подрядчиком непрерывно с мая по декабрь 2017 года согласно подписанным актам, отсутствие препятствий к выполнению работ, не приостановления истцом работ. Прогнозируемая выручка в рамках исполнения конкретного обязательства не может быть признана упущенной выгодой, договорами не предусмотрена ответственность за не перечисление авансового платежа, поэтому основания начисления процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют. Ответчику не передавались строительные материалы (арматура), которые завезены истцом в рамках договора подряда № 5 от 03.10.2017, стоимость материалов указанных истцом в одностороннем акте превышает стоимость аналогичного имущества более чем в два раза, ответчик не согласен приобретать по повышенной цене, не препятствует в вывозе материалов, письмом от 27.12.2017 предлагал истцу освободить территорию от материалов, ответчик не приобрел право собственности на арматуру.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы жалобы поддержал, дополнительно указал на отсутствие обязанности подрядчика приостановить выполнение работ в случае неисполнения заказчиком встречных обязательств, а также неправомерные действия заказчика.

Представитель ответчика в судебном выступлении просил отказать в удовлетворении жалобы, оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании 31.05.2018 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 07.06.2018.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Скифагро-ДВ» (заказчик) и ООО «Эстет» (подрядчик) заключались договоры подряда на производство работ на объекте заказчика «Свиноводческий комплекс по производству до 70 000 голов в год в Вяземском и Хабаровском районах Хабаровского края»: № 1 от 15.05.2017 по организации строительства и земляные работы; № 2 от 27.07.2017 по устройству фундаментов; № 3 от 03.08.2017 по устройству внутриплощадочных проездов; № 4 от 26.09.2017 по устройству монолитных ванн навозоудаления; № 5 от 03.10.2017 по устройству монолитных фундаментных балок зданий; № 6 от 09.10.2017 по устройству площадки под РБУ; № № 7 от 08.11.2017 по прогреву бетона фундаментных балок корпуса; № 8 от 10.11.2017 по устройству внутриплощадочных проездов от АБК до откорма, проездов репродуктора, межкорпусных проездов.

По договору № 1 от 15.05.2017 сметная стоимость работ 90 175 500 руб., срок выполнения работ по графику (приложение № 1) начать не позднее 5 дней со дня подписания, окончить в течение 60 календарных дней.

В период с 16.05.2017 по 22.11.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на сумму 10 637 435, 80 руб.: № 1 от 23.06.2017 - 4 808 198, 09 руб., № 2 от 24.07.2017 - 1 921 704, 25 руб., № 3 от 25.08.2017 - 793 965 руб., № 4 от 25.10.2017 - 787 055, 34 руб., № 5 от 10.11.2017 - 196 649, 12 руб., № 6 от 22.11.2017 - 2 129 864 руб.

По договору № 2 от 27.07.2017 с учетом дополнительного соглашения № 1 от 28.08.2017 сметная стоимость работ 31 199 866, 76 руб., срок выполнения работ по графику (приложение № 1) начать не позднее 5 дней со дня подписания, окончить в течение 60 календарных дней.

В период с 27.07,2017 по 12.12.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на сумму 29 704 758, 86 руб.: № 1 от 25.09.2017 - 7 557 763,12 руб., № 2 от 03.10.2017 - 1 758 872, 60 руб., № 3 от 13.10.2017 - 3 553 738, 74 руб., № 4 от 25.10.2017 -6 416 488, 36 руб., № 5 от 10.11.2017 - 4 380 516, 36 руб., № 6 от 23.11.2017 – 2 333 971, 56 руб., № 7 от 12.12.2017- 636 263, 08 руб., № 1 от 25.10.2017 - 1 082 477, 72 руб., № 2 от 10.11.2017 - 1 410 441, 02 руб., № 3 от 23.11.2017- 327 339, 08 руб., № 4 от 12.12.2017 - 208 042, 26 руб., № 1 от 23.11.2017 – 23 746, 32 руб., №2 от 12.12.2017 – 15 098, 10 руб.

По договору № 3 от 03.08.2017 с учетом дополнительного соглашения № от 08.11.2007 сметная стоимость работ 45 830 216, 92 руб., срок выполнения работ по графику (приложение № 1) начать не позднее 5 дней со дня подписания, окончить в течение 60 календарных дней.

В период с 03.08,2017 по 12.12.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на сумму 34 026 306, 54 руб.: № 1 от 25.09.2017 - 4 275 704, 04 руб., № 2 от 13.10.2017 - 5 525 708, 72 руб., № 3 от 25.10.2017 – 6 663 208, 66 руб., № 4 от 13.11.2017 – 10 329 384, 88 руб., № 5 от 27.11.2017 – 929 436, 44 руб., № 6 от 12.12.2017 - 4 109 766, 54 руб., № 1 от 13.11.2017 - 2 193 097, 26 руб.

По договору № 4 от 26.09.2017 сметная стоимость работ 33 641 372, 01 руб., срок выполнения работ по графику (приложение № 1) начать не позднее 5 дней со дня подписания, окончить в течение 75 календарных дней (устройство ванн навозоудаления).

Работы по договору № 4 не выполнены.

По договору № 5 от 03.10.2017 с учетом дополнительного соглашения № 1 от 09.11.2017 сметная стоимость работ 18 858 610, 05 руб., срок выполнения работ по графику (приложение № 1) начать не позднее 5 дней со дня подписания, выполнять в период с 09.10.2017 по 05.11.2017 при условии выполнения заказчиком условий, предусмотренных пунктами 3.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.6 договора и бесперебойной подачи бетона.

В период с 03.10.2017 по 12.12.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на 5 809 339, 68 руб.: № 1 от 10.11.2017 - 1 689 967, 68 руб., № 2 от 23.11.2017 - 1 381 249 руб., № 3 от 23.11.2017 – 1 077 910 руб., № 4 от 12.12.2017 – 1 077 910 руб.

К договору так же истцом в одностороннем порядке подписан акт формы КС-2 № 6 от 12.12.2017 на стоимость горячекатанной арматуры в размере 3 744 492, 82 руб.

По договору № 6 от 09.10.2017 сметная стоимость работ 1 825 638, 18 руб., срок выполнения работ начать не позднее 5 дней со дня подписания, выполнять в период с 09.10.2017 по 30.11.2017.

В период с 09.10.2017 по 13.10.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2: № 1 от 13.10.2017 на сумму 665 882 руб., № 1 от 13.10.2017 - 1 159 756 руб.

Работы по договору № 6 выполнены в полном объеме на согласованную сумму 1 825 638, 18 руб.

По договору № 7 от 08.11.2017 сметная стоимость работ 779 597, 68 руб., срок выполнения работ начать не позднее 5 дней со дня подписания, выполнять в период с 08.11.2017 по 30.11.2017.

В период с 08.11.2017 по 23.11.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на сумму 225 731, 64 руб.: № 1 от 23.11.2017 - 55 235,80 руб., № 2 от 12.12.2017 - 170 495, 84 руб.

По договору № 8 от 10.11.2017 сметная стоимость работ 26 945 259, 88 руб., срок выполнения работ начать не позднее 5 дней со дня подписания, выполнять в период с 10.11.2017 по 31.12.2017.

В период с 08.11.2017 по 23.11.2017 подрядчиком выполнено, а заказчиком принято результатов работ по актам формы КС-2 на сумму 4 506 926 руб.: № 1 от 23.11.2017 - 4 055 382, 70 руб., № 2 от 23.11.2017 - 451 543, 52 руб.

Всего по указанным подписанным без возражений и представленным в материалы дела актам к договорам № 1,2,3,5,6,7,8 выполнено работ на сумму 86 736 136, 70 руб. (без учета договора № 4, по которому работы не выполнялись).

За выполненные работы с учетом авансовых платежей, актов сверки заказчиком по состоянию на декабрь 2017 года, включительно, оплачено 87 760 526, 85 руб.

В ходе исполнения договоров заказчик направлял подрядчику письмо исх. № 275 от 18.09.2017, в котором указал на нарушение сроков производства договоров подряда №№ 1,2,3, потребовал устранить нарушение, ускорить производство работ.

В письменном ответе исх. № 50 от 19.09.2017 подрядчик сообщил о не предоставлении заказчиком полного комплекта рабочей документации по договорам №№ 1,3, поздней выдаче рабочей документации по договору № 2, просрочке выплаты аванса по договору № 2, поздним поступлением давальческих материалов по договору № 2, сдерживании работ в связи с ливневыми осадками.

Подрядчик письмом от 08.12.2017 сообщил об исполнении в полном объеме договора № 6 от 09.10.2017 и зачете аванса оплаты к договору № 1, а также невозможности представить документы для закрытия договорных отношений в связи с проведением работ.

В дальнейшем заказчик направил уведомление от 19.12.2017 о прекращении работ по всем договорам подряда с 20.12.2017 для проведения сверки взаимных расчетов, после чего предложил расторгнуть договоры по соглашению.

На полученное предложение подрядчик письмом исх. № 96 от 21.12.2017 сообщил, что прекращает выполнение работ по договорам №1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 с 20.12.2017, в отношении договора № 6 сообщил о невозможности прекратить в связи с полным выполнением, также предложил заказчику направить соглашения о расторжении договоров с условием выплаты подрядчику убытков, штрафных санкций и неустойки.

Письмом от 27.12.2017 заказчик предложил осуществить вывоз принадлежащих подрядчику товарно-материальных ценностей с площадки, строящегося животноводческого комплекса, в том числе арматуру.

Подрядчик направил письма: исх. № 101 от 28.12.2017 в котором сообщил о просрочке оплаты авансовых платежей по договорам №№ 3,8 потребовал оплаты законной неустойки по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 122 040, 02 руб., исх. № 102 от 28.12.2017 потребовал компенсировать упущенную выгоды в виде сметной прибыли по договорам № №1,2,3,4,5,7,8 в сумме 4 908 045, 75 руб., экономию подрядчика по материалам в сумме 28 700 592, 51 руб., а также оплатить стоимость арматуры приобретённой в рамках договора № 5 на сумму 3 744 492, 82 руб.

В ответ заказчик направил письмо исх. № 05 от 12.01.2018 в котором сообщил подрядчику о допущенных им нарушениях строительных норм и правил при производстве работ по договорам подряда №№ 2, 5, 7 при заливке бетонных конструкций, срыве графика производства работ по договорам подряда, что явилось основанием на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации направить 19.12.2017 уведомление о расторжении всех действующих договоров. Также заказчик сообщил об отсутствии оснований считать себя неосновательно обогатившимся и повторно предложил рассмотреть вопрос урегулирования взаимоотношений мирным путем, провести сверку и подписать соглашения о расторжении договоров.

В последующем заказчик письмом исх. № 99 от 19.02.2018 известил подрядчика о существенном нарушений качества выполненных работ, приведя их перечень, предложил обеспечить явку представился на объект 21.01.2018.

Подрядчик в письменном ответе исх. № 13 от 20.02.2018 привел мотивированные возражения против замечаний заказчика, сообщил о несении гарантийных обязательств за качество СМР.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, просрочку оплаты аванса, незаконное расторжение договоров подряда, передачу ответчику в составе работ материала, возникновение убытков истец обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на неё, выслушав позицию представителей сторон, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Договором подряда № 3 от 03.08.2017 в пунктах 3.2 предусмотрено, что заказчик оплачивает 30% от стоимости работ в виде аванса в сумме 12 936 000 руб. в течение 5 дней с момента подписания договора. Последующие платежи производятся на основании актов выполненных работ не позднее 5-ти рабочих дней после подписания актов. Часть авансового платежа в размере 30% засчитывается в стоимость работ, выполненных по каждому этапу пропорционально объему выполненных работ на основании форм КС-2, КС-3.

Аналогичное условие о сроках и оплаты аванса в размере 8 083 577, 96 руб. установлено в пункте 3.2 договора подряда № 8 от 10.11.2017.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (пункт 1). В случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные настоящей статьей проценты, не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 4).

Истец по приведенному расчету за просрочку оплаты аванса начислил ответчику проценты по договору № 3 в размере 63 793, 97 руб. за период с 11.08.2017 по 30.08.2017, по договору № 8 в размере 58 246, 05 руб. за период с 18.11.2017 по 19.12.2017, всего 122 040, 02 руб.

Просрочка оплаты аванса не оспаривается, между тем, несоблюдение согласованных сроков уплаты авансовых платежей является нарушением условий договора, которое может повлечь взыскание предусмотренной договором неустойки, однако не может рассматриваться как пользование чужими денежными средствами, влекущее взыскание процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса.

Исходя из правовой природы процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса, их начисление возможно в качестве меры ответственности за просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги. При этом начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей законом не предусмотрено, договоры подряда также не содержит положений, предусматривающих ответственность за нарушение сроков внесения предварительных (авансовых) платежей.

Таким образом, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку оплаты аванса удовлетворению не подлежало.

В отношении требования взыскать 3 744 492, 82 руб., составляющих стоимость оставленного на территории заказчика материала (арматуры), установлено его относимость к договору подряда № 5 от 03.10.2017, что сторонами не оспаривается.

Общая стоимость работ по договору составляла 18 858 610, 05 руб., подрядчиком выполнено и передано заказчику по актам формы КС-2 результатов работ на общую сумму 5 809 339, 68 руб. (акты № 1 от 10.11.2017, № 2 от 23.11.2017, № 3 от 23.11.2017, № 4 от 12.12.2017), не выполнено работ на сумму 13 049 270, 37 руб.

Кроме того, подрядчиком оформлен акт формы КС-2 № 6 от 12.12.2017 на стоимость горячекатанной арматуры в размере 3 744 492, 82 руб. Данная арматура в работе не использована и по окончании строительных работ оставлена на территории заказчика, что не оспаривается.

По окончании работ между сторонами велась переписка, из которой следует, что заказчик отказался приобрести арматуру по указанной подрядчиком стоимости, предлагал вывести арматуру, препятствий не создавал.

Таким образом, в отсутствии доказательств передачи материала в качестве товара и согласования условий его приобретения, в требованиях о взыскании стоимости арматуры отказано правомерно.

Доводы жалобы о неприменении норм договора подряда к требованию взыскать стоимость материалов отклоняются, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

При оставлении на строительной площадке не использованных материалов, правовых последствий связанных с приемкой работ не наступило.

Требования истца о взыскании упущенной выгоды 4 908 045, 74 руб., экономии подрядчика 28 700 592, 51 руб. связано с односторонним отказом заказчика от исполнения договоров подряда, в связи с чем, истец так же заявил неимущественное требование о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения договоров подряда № 1 от 15.05.2017, № 3 от 03.08.2017, № 4 от 26.09.2017, № 5 от 03.10.2017, № 6 от 09.10.2017, № 7 от 08.11.2017, № 8 от 10.11.2017.

Как установлено, в суде первой инстанции истцом заявлен отказ от неимущественного требования, отказ принят судом в связи с чем, производство по делу в указанной части прекращено по правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Жалоба не содержит доводов о несогласии с решением в указанной части. В тоже время, с учетом обоснования требований истца о взыскании убытков расторжением договоров, суд также рассматривает обстоятельства отказа заказчика от исполнения договоров.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным.

В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

Право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено статьей 717 Гражданского кодекса. Данное условие применяется если иное не предусмотрено договором подряда.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса императивно установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Как установлено из материалов дела, по заключенным сторонам договорам подряда №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 работы должны были окончены в срок до 31.12.2017, общая стоимость работ по договорам составила 249 256 061, 48 руб., фактически по актам формы КС-2 выполнено работ на сумму 86 736 136, 70 руб. (без учета договора № 4, по которому работы не выполнялись). Из восьми договоров, работы выполнены по единственному договору № 6 на сметную стоимость 1 825 638, 18 руб.

Заказчик письмом от 19.12.2017 направил уведомление о прекращении работ и расторжении договоров подряда с 20.12.2017, которое получено подрядчиком, рассмотрено им письмом исх. № 96 от 21.12.2017 сообщено о том, что с 20.12.2017 прекращает выполнение работ по договорам № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 с 20.12.2017, кроме исполненного договора № 6. Так же подрядчик предложил заказчику направить соглашения о расторжении договоров с условием выплаты подрядчику убытков, штрафных санкций и неустойки.

Письменное соглашение об условиях расторжения договоров сторонами не подписано, при этом подрядчик обратился письмом от 28.12.2017 с просьбой оплаты убытков в виде сметной прибыли по договорам №№ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 экономии подрядчика по материалам и стоимости арматуры, а также предложил провести переговоры.

Заказчик в письме исх. № 05 от 12.01.2018 привел доводы о нарушениях строительных норм, срыве графика производства работ по договорам подряда, которые явились основанием на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса направить уведомление о расторжении договоров.

Согласно идентичным условиям договоров подряда № 1 от 15.05.2017, № 2 от 27.07.2017, № 3 от 03.08.2017, № 4 от 26.09.2017, № 5 от 03.10.2017, № 6 от 09.10.2017, № 7 от 08.11.2017, № 8 от 10.11.2017 изложенным в пункте 10.5 - односторонний отказ от исполнения обязательств по договору и односторонне изменение его условий не допускается. Настоящий договор может быть расторгнут по взаимному соглашению сторон.

Суд первой инстанции, исходя из представленной в материалы переписки, правомерно исходил из того, что оснований считать договор прекращенным по правилам статьи 717 Кодекса не имеется, договор расторгнут по пункту 2 статьи 715 ГК РФ. Доводы жалобы в данной части не подтверждены надлежащими доказательствами, не соответствуют условиям договора, а также имеющейся переписке.

Истцом не оспаривается прекращение выполнения работ по договорам на основании требования ответчика, в связи с чем, истец требует оплаты экономии подрядчика 28 700 592, 51 руб. которая рассчитывается в виде разницы между стоимостью цен на материалы по смете и фактически приобретенными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 Кодекса).

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнение работ или изменение проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Как установлено из представленных доказательств, предусмотренные договорами №№ 1,2,3,4,5,7,8 работы не выполнены истцом в полном объеме, при этом фактически выполненные работы оплачены в связи с чем, отказ суда во взыскании 28 700 592, 51 руб. является правомерным.

Разрешая спор в части требования о взыскании убытков (упущенной выгоды) составляющей неполученную сметную прибыль в размере 4 908 045, 74 руб. в связи с прекращением договоров подряда № 1 от 15.05.2017, № 2 от 27.07.2017, № 3 от 03.08.2017, № 4 от 26.09.2017, № 5 от 03.10.2017, № 7 от 08.11.2017, № 8 от 10.11.2017 суд исходит из следующего.

По расчету истца упущенная выгода определена в виде сметной прибыли на остаток не выполненных работ по договорам.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса предусматривает, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 25) по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановления Пленума ВС РФ № 7) разъяснено, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Согласно пункту 3 постановления Пленума ВС РФ № 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Таким образом, в предмет доказывания входит наличие в совокупности следующих обстоятельств: факт нанесения вреда и его размер; противоправность действий (бездействия) и виновность причинителя вреда; причинная связь между действиями причинителя и возникшими вредом.

Истец, требуя возмещения упущенной выгоды, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ, должен доказать наличие всех указанных элементов деликатной ответственности.

Между тем, установление факта прекращения исполнения договоров в связи с правомерным отказом заказчика исключает противоправность действий, а также недоказанность всего состава, что влечет отказ в требованиях подрядчика.

Объяснения подрядчика о том, что нарушение срока выполнения работ обусловлено просрочкой кредитора, не представившего полный комплект рабочей документации (по договорам №№ 1,3), просрочкой оплаты аванса (по договору № 3), поздней выдаче рабочей документации и несвоевременной передачей давальческих материалов, а так же погодными условиями (по договору № 2) не приняты судом.

Как установлено, в подтверждение этих доводов истцом в суд первой инстанции представлено письмо исх. № 50 от 19.09.2017, которое являлось ответом на претензию заказчика (письмо исх. № 275 от 18.09.2017) в котором указывалось о нарушении сроков производства работ по договорам №№ 1, 2, 3 также содержалось требование устранить нарушение, ускорить производство работ.

Из анализа писем следует, что на момент подготовки письма подрядчика от 19.09.2017 срок выполнения работ по договору № 1 от 15.05.2017 (60 календарных дней от даты заключения) истек, сроки выполнения работ по договорам № 2 от 27.07.2017, № 3 от 03.08.2017 (60 календарных дней от даты заключения) подходили к завершению.

Иных доказательств обращения к заказчику о наличии обстоятельствах, препятствующих своевременному выполнению работ согласно статье 716 Гражданского кодекса, истцом в суд первой инстанции не представлено, работы в порядке статьи 719 Кодекса истец не приостанавливал.

В апелляционный суд истец к дополнительным возражениям дополнительно представил копии писем ООО «Эстет».

В соответствии с частью 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Стороны должны добросовестно пользоваться своими правами.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные указанным Кодексом последствия.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде» (далее - постановление Пленума ВАС РФ № 36), при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26).

В связи с тем, что истец не обосновал невозможность предоставления суду первой инстанции дополнительных документов, документы подлежат возврату истцу в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО «Эстет» не подлежит удовлетворению.

Арбитражный суд Хабаровского края полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 04.04.2018 по делу № А73-696/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Е.В. Гричановская