Постановление от 11 июня 2019 г. по делу № А81-9056/2018

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А81-9056/2018
11 июня 2019 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5727/2019) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МАКС-Гарант» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.03.2019 по делу № А81-9056/2018 (судья Кустов А.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МАКС-Гарант» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу

об оспаривании решения от 25.06.2018 №2.10-15/0956 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «МАКС-Гарант» - ФИО2 (паспорт, по доверенности № 27/19 от 31.05.2019 сроком действия по 31.12.2019);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - ФИО3 (паспорт, по доверенности № 2.2-15/18358 от 18.12.2018 сроком действия до 31.12.2019); ФИО4 (удостоверение, по доверенности № 2.2-15/06978 от 27.05.2019 сроком действия до 28.06.2019);

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «МАКС-Гарант» (далее – ООО СК «МАКС-Гарант», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа – Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – МИФНС России № 5 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 25.06.2018 № 2.10-15/0956 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.03.2019 по делу № А81-9056/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ООО СК «МАКС-Гарант» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что налогоплательщик проверял своего контрагента – ООО «Легион» и действовал в соответствии с обычаями делового оборота, то есть со сложившимся и широко применяемом правилом поведения при установлении и осуществлении прав и обязанностей в предпринимательской деятельности; договор субподряда от 22.08.2016 № 79/16-ПД-Р-М между ООО СК «Макс-Гарант» и ООО «Легион» был заключен только после представления спорным контрагентом копии свидетельства о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (СРО) № С-193-77-1367-02-190816 серии № РСС № 0000863 от 19.08.2016; на момент получения СРО и заключения договора с ООО СК «МАКС-Гарант» у ООО «Легион» имелись квалифицированные работники, так как в их отсутствие ООО «Легион» в члены саморегулируемой организации не было бы принято.

Налогоплательщик утверждает, что поскольку оплата выполненных ООО «Легион» работ была произведена обществом раньше, чем заказчик оплатил выполненные работы ООО СК «Макс-Гарант», данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии схем по выводу денежных средств из оборота организации.

ООО СК «МАКС-Гарант» отмечает отсутствие в материалах дела доказательств сдачи «нулевых» деклараций по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль ООО «Строй-Гаранд», ООО «РОСЭНЕРГОСТРОЙ», ООО «Сантехкомпания», ООО «Строй-Сервис».

Податель апелляционной жалобы полагает, что арбитражным судом не установлено ни одного работника, непосредственно выполнявшего работы на объекте по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А); допрошенные работники выполняли работы с 04.05.2016 по 04.10.2016 на объекте: «Инженерное обеспечение микрорайона №5, г. Муравленко» (первый этап строительства) по муниципальному контракту от 04.05.2016 № 2016.90892/79-16/ЭА, заключенному с МКУ «Управление коммунального заказа».

Согласно позиции, приведенной в апелляционной жалобе, перечисление денежных средств при осуществлении сделок с проблемным контрагентом, как правило, совершается в целях полного или частичного их возврата налогоплательщику, взаимозависимому (подконтрольному) лицу в наличной, безналичной форме, в виде ценных бумаг или натуральной форме; однако в материалах дела отсутствуют доказательства выше перечисленных фактов, таких как:

- взаимозависимость лиц;

- вывод и обналичивание денежных средств через ООО «Легион», а также факты использования перечисленных денежных средств ООО «Легион» на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц;

- согласованность действий ООО СК «МАКС-Гарант» и ООО «Легион»;

- искажение бухгалтерской и налоговой отчетности, то есть создание искусственного документооборота и получения налоговой экономии;

- выполнение работ иным лицом;

- выполнение работ самим налогоплательщиком, основанное на ресурсных возможностях ООО СК «МАКС-Гарант» и на неопровержимых доказательствах, таких как достоверного анализа или экспертизы;

- использование одних IP-адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика.

ООО СК «МАКС-Гарант» считает, что инспекция не должна ограничиваться анализом движения денежных средств по счетам продавца товара и контрагентов последующих звеньев, не установив при этом, каковы признаки сопричастности к этому налогоплательщика – покупателя товаров, по какой причине исключается причастность к данным действиям иного лица - продавца (изготовителя) товара.

Заявитель считает, что выводы арбитражного суда о том, что налоговым органом не нарушены права налогоплательщика при назначении и проведении экспертизы являются незаконными.

Помимо прочего, в апелляционной жалобе отмечено, что правом назначения экспертизы в рамках выездной налоговой проверки имеет должностное лицо налогового органа, кому было поручено проведение выездной налоговой проверки; в рамках настоящего дела согласно решению о назначении выездной налоговой проверки от 28.09.2017 №16 проведение выездной налоговой проверки поручено: старшему государственному налоговому инспектору отдела выездных налоговых проверок МИФНС России №5 по ЯНАО ФИО5 и начальнику отдела выездных налоговых проверок МИФНС России №5 по ЯНАО ФИО6; таким образом, другие лица, в том числе заместитель начальника инспекции, правовых оснований для назначения экспертизы в рамках выездной налоговой проверки не имеют, так как не являются лицами, осуществляющими выездную налоговую проверку.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве МИФНС России № 5 по ЯНАО просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Также от инспекции поступили письменные пояснения, в которых налоговый орган поддержал ранее изложенную процессуальную позицию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО СК «МАКС-Гарант» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.03.2019 по делу № А81-9056/2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, письменные пояснения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в период с 28.09.2017 по 16.03.2018 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты различных налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 04.04.2018 № 2.10-15/4 и 25.06.2018 вынесено обжалуемое решение №2.10-15/0956, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 230 684 руб. 80 коп., статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 125 851 руб. 69 коп, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 2000 руб.

Также данным решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость (далее-НДС) за 4 квартал 2016 года в сумме 2 914 780 руб., налог на прибыль организаций за 2016 год в сумме 3 238 644 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ за 2015 год в сумме 26 013 руб., за 2016 год в сумме 20 448 руб., а также пени по НДС в размере 334 934 руб. 25 коп., по налогу на прибыль организаций в общем размере 393 385 руб. 57 коп., по НДФЛ в размере 15 769 руб. 61 коп.

НДФЛ заявителем не обжалуется.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2016 год и НДС за 4 квартал 2016 года в спорном размере, послужил вывод инспекции о том, что субподрядной организацией ООО «Легион» работы не выполнялись, так как работы фактически выполнены собственными силами ООО СК «МАКС-Гарант».

ООО «МАКС-Гарант», не согласившись с вынесенным инспекцией решением, направило апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу.

Решением Управления от 03.10.2018 № 363 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании в части доначисления налога на прибыль организации и налога на добавленную стоимость, в связи с непринятием расходов и налоговых вычетов на приобретение работ у контрагента ООО «Легион».

20.03.2019 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято решение по настоящему делу, обжалуемое ООО СК «МАКС-Гарант» в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения исходя из следующего.

Общество в силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Кодекса устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Из правового анализа главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

В спорном периоде общество в соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации также являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 252 Кодекса устанавливает, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом буквальное толкование положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязи с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика, а налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту - постановление Пленума ВАС РФ № 53), представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ № 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы. То есть предоставляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми, отражать реальные хозяйственные операции и соответствовать фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53 также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ № 53 установлено и то, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что обществом не доказан факт реальности операций с контрагентом - ООО «Легион», отказав в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения инспекции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, исходя из следующего.

В проверяемом периоде ООО СК «МАКС-Гарант» заявило расходы по контрагенту ООО «Легион» за 2016 год по договору субподряда от 22.08.2016 № 79-16/ПД-Р-М, генеральным заказчиком которых являлось АО «Ямалкоммунэнерго», на сумму 16 193 220 руб., а также право на применение налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 2 914 780 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Легион».

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, ООО СК «МАКС-Гарант» (подрядчик) заключил договор подряда от 10.06.2016 № ФМ-Т/274-16/р с АО «Ямалкоммунэнерго» (заказчик) на выполнение работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ФИО7 <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А).

Согласно пункту 1.3 договора сроки выполнения работ составляет 60 (шестьдесят) календарных дней с даты заключения договора.

Дополнительным соглашением от 25.11.2016 № 1 к договору подряда от 10.06.2016 № ФМ-Т/274-16/р изменены сроки начала выполнения работ – 01.07.2016 и окончания работ – 30.09.2016.

В соответствии с пунктами 2.1.1, 2.1.2 договора подряда от 10.06.2016 № ФМ-Т/274-16/р подрядчик обязан своими силами и средствами, из своих материалов в установленный настоящим договором срок, в соответствии с утвержденной сметной документацией выполнить работы и сдать заказчику - АО «Ямалкоммунэнерго» в г. Муравленко по акту выполненных работ (форма КС-2), справки по форме КС-3 с предоставлением исполнительной документации, в соответствии с техническим заданием.

Все предоставляемые подрядчиком материалы должны иметь соответствующие сертификаты и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии сертификатов и других документов, подтверждающих качество предоставляемых материалов, должны быть представлены заказчику за 5 (пять) календарных дней до их использования.

Подрядчик по окончании работ вместе с исполнительной документацией и актами выполненных работ предоставляет заказчику оригиналы паспортов (на русском языке), сертификатов качества с синей печатью.

Сметная стоимость работ (включая стоимость строительных материалов) составила 53 469 428 руб. 50 коп. (в том числе НДС 18% - 8 156 353 руб. 50 коп.).

По результатам работ был составлен и подписан акт о приемке выполненных работ от 08.11.2016 № 1 (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 08.11.2016 №1 (форма КС-3), счет-фактура от 08.11.2016 №8.

Акт о приемке выполненных работ от 08.11.2016 № 1 включал в себя объем выполненных работ и затрат, включая наименование и стоимость строительных материалов, которые потребовались для исполнения договорных обязательств.

Доход, полученный от реализации выполненных работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), налогоплательщиком ООО СК «МАКС-Гарант» после принятия их на учет включен в налоговую базу при исчислении налога на прибыль и НДС.

Расходы, понесенные по выполненным работам по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), налогоплательщиком ООО СК «МАКС-Гарант» после принятия их на учет учтены при расчете налоговой базы при исчислении налога на прибыль и НДС. Подтверждением отражения расхода обществом явилась карточка счета 60 и счета 10 за 2016, налоговый регистр по исчислению налога на прибыль за 2016, книга покупок за 2016.

Для исполнения своих обязательств по договору подряда от 10.06.2016 № ФМ-Т/274-16/р перед АО «Ямалкоммунэнерго» в г. Муравленко на выполнение работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения ООО СК «МАКС-Гарант» привлекло субподрядную организацию ООО «Легион».

Между подрядчиком - ООО СК «МАКС-Гарант», в лице директора ФИО8, и субподрядчиком - ООО «Легион», в лице директора ФИО9, был заключен договор строительного субподряда от 22.08.2016 № 79/16-ПД-Р-М на выполнение работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А).

Сроки начало выполнения работ - с 22.08.2016, сроки окончания - до 31.01.2017.

Дополнительным соглашением от 30.09.2016 №1 к договору изменены сроки окончания работ до 30.11.2016.

Сопоставляя условия договоров подряда и субподряда, инспекция пришла к выводу, что по основному договору с заказчиком срок окончания работ установлен 30.09.2016, что является реальным, поскольку после указанного периода начинается горячее тепло-, водоснабжение, и проведение каких либо работ нарушает права пользователей, в связи с чем выполнение работ в октябре, ноябре 2016 якобы привлеченной субподрядной организацией является экономически необоснованным, поскольку к указанному периоду все работы уже сданы заказчику.

По условиям договора, дополнительного соглашения и сметной документации на объект, общая стоимость работ складывалась из стоимости работ и стоимости строительных материалов и составила 19 108 000 руб. (в том числе НДС 18% - 2 914 779 руб. 67 коп.).

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподряда № 79/16-ПД-Р-М цена договора включает в себя затраты на выполнение всего комплекса работ, стоимость материальных ресурсов, транспортных расходов, командировочных расходов (при наличии), уплату таможенных пошлин.

Согласно пунктам 8.1, 8.2 договора субподряда субподрядчик обязан обеспечить выполнение работ закрепленным составом рабочего звена и ответственными инженерно-техническими работниками. Иметь квалифицированный, аттестованный персонал, прошедший обучение, действующие допуски для выполнения всего комплекса работ.

Все поставляемые для выполнения работ материалы и оборудование должны соответствовать климатическим условиям региона, иметь соответствующие сертификаты качества, пожарные сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов и т.п. должны быть представлены подрядчику до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования. Передаваемые сертификаты соответствия, паспорта, инструкции по эксплуатации должны быть на русском языке или прилагать перевод.

Применяемые материалы и оборудование должны соответствовать требованиям СанПина и действующим требованиям безопасности, установленным в Российской Федерации.

По результатам работ были составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ от 04.11.2016 № 1, от 30.11.2016 №1 (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат от 04.11.2016 № 1, от 30.11.2016 №1 (форма КС-3), счет-фактуры от 04.11.2016 №1-041116, от 30.11.2016 №1-301116.

Акты о приемке выполненных работ включали в себя объем выполненных работ и затрат, включая стоимость строительных материалов, которые потребовались для исполнения договорных обязательств.

Общая стоимость работ по акту - 19 108 000 руб. (в том числе НДС 18% -2 914 779 руб. 67 коп.), в т.ч. стоимость материалов- 1 278 800 руб.

В ходе проверочных мероприятий налоговый орган в отношении спорного контрагента ООО «Легион» установил нижеследующее.

Общество было создано 02.08.2016, состоит на учете в Межрайонной ИФНС России №2 по Республике Башкортостан, не находится по юридическому адресу: 450073, <...> (протокол осмотра объекта недвижимости от 14.04.2017 №197). Согласно сведениям ЕГРЮЛ по данному адресу зарегистрировано 29 организаций, т.е. является адресом массовой регистрации юридических лиц, о чем всем пользователям данной информации известно из соответствующих Интернет-ресурсов ФНС России. Межрайонной ИФНС России №2 по Республике Башкортостан представлено уведомление о ликвидации юридического лица по форме № Р 15001 от 05.09.2017. Согласно уведомлению, единственный участник общества ФИО9 принял решение №2 от 28.08.2017 о ликвидации, назначил ликвидатора ФИО10, установил предполагаемый срок ликвидации до 01.04.2018.

Основной вид деятельности ООО «Легион» (деятельность в области архитектуры) не соответствует фактически заявленному виду деятельности в договорах субподряда с ООО «МАКС-Гарант».

У общества отсутствует технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства; сведения о численности работников за 2015-2016 отсутствуют, справки по форме 2-НДФЛ за 2015, 2016 годы на работников не представлялись, численность организации по состоянию на 01.01.2017 составляет 1 человек.

В соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации с целью установления факта наличия либо отсутствия у ООО «Легион» трудовых ресурсов налоговым органом направлен запрос в УВМ УМВД России по ЯНАО №2.10-15/1/338 от 15.01.2018 с целью предоставления сведений о выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в отношении ООО «Легион». Сопроводительным письмом от 07.02.2018 вх. №01752 сообщается о том, что ООО «Легион» ИНН <***> за разрешением на привлечение и использование иностранных работников в УФМС России по ЯНАО, УВМ УМВД России по ЯНАО не обращалось.

Доводы общества о том, что свидетельство ООО «Легион» о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (СРО) № С-193-77-1367-02-190816 серии № РСС № 0000863 от 19.08.2016 подтверждает, что на момент получения СРО и заключения договора с ООО СК «МАКС-Гарант» у ООО «Легион» имелись квалифицированные работники, так как в их отсутствие ООО «Легион» в члены саморегулируемой организации не было бы принято, не принимается апелляционной коллегией, так как совокупностью представленных налоговым органом доказательств подтверждается отсутствие у спорного контрагента таких сотрудников.

ООО «Легион» отчитывалось по общей системе налогообложения: по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 9501 руб. и по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2016 года в сумме 14 698 руб. (удельный вес налоговых вычетов составлял 99,9% - 100%); сумма полученного дохода ООО «Легион» в 4 квартал 2016 года от ООО СК «МАКС-Гарант» согласно движению денежных средств по расчетному счету составила 19 108 000 руб. (в том числе НДС- 2 914 780 руб.). Налоговая нагрузка ООО «Легион» за 4 квартал 2016 года в отношении полученного дохода от ООО СК «МАКС-Гарант» составляет 0,001%;

Анализ операций по расчетным счетам ООО «Легион» ИНН <***> в банках также свидетельствует об отсутствии выплат (заработная плата, премии, иные вознаграждения) в пользу физических лиц, а также перечислений денежных средств во внебюджетные фонды Российской Федерации.

На основании анализа выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Легион» установлено, что счета открывались в разных банковских учреждениях на короткие сроки. Назначение по дебету сопоставимо назначению платежа по кредиту счета, характер перечисления денежных средств свидетельствует об их транзитном характере.

Доводы ООО СК «МАКС-Гарант» о том, что инспекция не должна ограничиваться анализом движения денежных средств по счетам продавца товара и контрагентов последующих звеньев, не установив при этом, каковы признаки сопричастности к этому налогоплательщика – покупателя товаров, по какой причине исключается причастность к данным действиям иного лица - продавца (изготовителя) товара, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку вышеуказанные обстоятельства относительно движения по расчётному счёту спорного контрагента приведены в доказательство отсутствия у контрагента фактической реальной предпринимательской деятельности, что должно было и могло быть известно налогоплательщику в силу осуществления контроля за осуществлением спорных субподрядных работ и их выполнения собственными силами. При этом неустановление фактического возврата денежных средств в общество в данном случае не свидетельствует о реальности спорных субподрядных работ.

Согласно протоколу допроса от 23.01.2018 № 20 директор ООО «Легион» ФИО9 по вопросам выполнения строительно-монтажных работ по заключенным договорам с ООО СК «МАКС-Гарант» пояснил, что договор ООО СК «МАКС-Гарант» заключал лично, а из допроса директора общества ФИО8 (протокол допроса от 04.12.2017 №451) установлено, что он лично не встречается с поставщиками, взаимодействует только по телефону, документы в основном передаются по почте.

Вопреки доводам подателя жалобы, данные противоречия в показаниях двух руководителей не свидетельствуют о том, что один из них не помнит события 2016 года, поскольку показания даны в утвердительной форме и косвенно свидетельствуют об отсутствии фактических отношений между организациями.

Кроме того, показания директора ООО «Легион» ФИО9 противоречат представленным в материалы дела документам.

Согласно заключению эксперта от 14.03.2018 № 3/2018-п подписи от имени ФИО9 в следующих документах: в договоре субподряда от 22.08.2016 № 79/16-ПД-Р-М, в дополнительном соглашении № 1 к договору субподряда от 22.08.2016 № 79/16-ЦЦ-Р-М, в счет-фактурах от 04.11.2016 №1 -041116 и от 30.11.2016 №1 -301116, в справках о стоимости выполненных работ и затрат от 04.11.2016 №1 и от 30.11.2016 №2, в актах о приемке выполненных работ от 04.11.2016 №1 и от 30.11.2016№1, в акте сверки взаимных расчетов между ООО «Легион» и ООО СК «МАКС-Гарант» выполнены не ФИО9, а иными неустановленными лицами с подражанием его подписи.

В ходе допроса директора ООО «Легион» ФИО9 (протокол допроса от 23.01.2018 №20) последний пояснил, что для субподрядных работ в рамках заключенных договоров с ООО СК «МАКС-Гарант» привлекалась организация ООО «Бурпромстрой» ИНН <***>, в лице директора ФИО11, по договору от 02.08.2016 № 47/16-1.

Между тем договор от 02.08.2016 № 47/16-1 заключен между ООО «Легион» и ООО «Бурпромстрой» в день регистрации юридического лица ООО «Легион».

Согласно сведениям МИФНС России №30 по Республике Башкортостан, ООО «Бурпромстрой» 07.04.2016 зарегистрировано по месту жительства учредителя ФИО12 по адресу: <...> состояло на учете в МИФНС России №30 по Республике Башкортостан.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Бурпромстрой» 31.10.2018 было исключено из ЕГРЮЛ в связи наличием в ЕГРЮЛ сведений о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности.

На основании протокола допроса от 23.01.2017 № 07/1700 установлено, что ФИО12 не является фактическим учредителем данной организации, данная организация была открыты путем введения его в заблуждение. МИФНС России № 39 по Республике Башкортостан представлена копия заявления ФИО12 о недостоверности сведений о нем в ЕГРЮЛ (форма №Р34001).

Согласно информации, имеющейся в налоговом органе, директором ООО «Бурпромстрой» с 07.04.2016 по 31.08.2016 являлся ФИО13, с 01.09.2016 по настоящее время - ФИО11.

В целях подтверждения взаимоотношений ООО «Легион» с ООО «Бурпромстрой» в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации 13.11.2017 в МИФНС России № 30 по Республике Башкортостан направлено поручение об истребовании документов № 8980, в ответ на которое представлены следующие документы:

- договор подряда на строительные работы от 02.08.2016 № 47/16-1;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат от 04.11.2016 № 1, №1 от 30.11.2016 (форма КС-3) на общую сумму 19 100 551 руб., в т.ч. НДС- 2 913 643 руб. 37 коп.;

- счета-фактуры от 04.11.2016 №1 -041116, от 30.11.2016 № 1-301116 на общую сумму 19 100 551 руб., в т.ч. НДС- 2 913 643 руб. 37 коп.

В соответствии с пунктом 3.2 договора подряда на строительные работы от 02.08.2016 № 47/16-1 «Сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется актом приема - передачи выполненных работ, который подписывается обеими сторонами, одновременно с актом приема - передачи подрядчик выставляет счет-фактуру и счет на оплату.

ООО «Бурпромстрой» не представлен акт выполненных работ, в то время как для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), составляемая на основе акта формы № КС-2.

Из анализа выписки банка за 2016 год и 1 квартал 2017 года следует, что по счету ООО «Бурпромстрой» отсутствуют поступление денежных средств за строительно-монтажные работы по заключенному договору с ООО «Легион».

Согласно сведениям МИФНС России №30 по Республике Башкортостан сведения о наличии объектов имущественной собственности, транспортных средств, лицензий у ООО «Бурпромстрой» отсутствуют.

ООО «Бурпромстрой» в налоговый орган справки по форме 2-НДФЛ за 2016 год на работников не представлялись, из чего следует, что ООО «Бурпромстрой» какие-либо вознаграждения в пользу физических лиц не выплачивало.

Об отсутствии работников свидетельствуют также данные, полученные налоговым органом из соответствующих государственных органов в рамках проведения мероприятий налогового контроля.

В соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации с целью установления факта наличия либо отсутствия у ООО «Бурпромстрой» трудовых ресурсов налоговым органом направлен запрос в УВМ УМВД России по ЯНАО №2.10-15/1/338 от 15.01.2018 с целью предоставления сведений о выдаче разрешений на привлечение и использование иностранных работников в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в отношении ООО «Бурпромстрой». Сопроводительным письмом вх. №01752 от 07.02.2018 сообщается о том, что ООО «Бурпромстрой» за разрешением на привлечение и использование иностранных работников в УФМС России по ЯНАО, УВМ УМВД России по ЯНАО не обращалось.

Также анализ операций по расчетным счетам ООО «Бурпромстрой» в банках также свидетельствует об отсутствии выплат (заработная плата, премии, иные вознаграждения) в пользу физических лиц, а также перечислений денежных средств во внебюджетные фонды Российской Федерации.

Вышеуказанные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи опровергают наличие реальных взаимоотношений между ООО СК «МАКС-Гарант» и ООО «Легион».

Кроме того, на требование от 15.03.2018 № 8778 филиал АО «Ямалкоммунэнерго» в городе Муравленко «Тепло» представил копии следующих документов:

- журнал регистрации актов-допусков сторонних организаций: ООО СК «МАКС-Гарант» выдан акт допуска от 06.06.2016 № 1;

- приказ от 23.05.2016 № 01-03/88 «О назначении ответственных лиц за осуществление строительного контроля и производство строительно-монтажных работ», согласно которого контроль за соблюдением данного приказа возложен на первого заместителя - главного инженера ФИО14.

Из допроса свидетеля главного инженера АО «Ямалкоммунэнерго» ФИО14 (протокол допроса № 465 от 23.11.2017) установлено, что работы по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения проводились с июня по начало августа 2016, до начало отопительного сезона; другие организации, ИП для оказания услуг заказчиком не привлекались; подрядчик ООО СК «МАКС-Гарант» не согласовал с АО «Ямалкоммунэнерго» привлечение субподрядных компаний; согласно исполнительной документации эти работы подрядчик выполнил собственными силами; о компании ООО «Легион» не слышал, гражданина ФИО9 не знает; информацию о том, что ООО «Легион» выполнял работы по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения впервые слышит.

Отсутствие фактического присутствия на объектах заказчика каких либо иных физических лиц, за исключением привлеченного общества, а также субподрядных организаций подтверждается также показаниями следующих свидетелей.

Из допроса директора общества ФИО8 установлено следующее:

- в случае выполнения работ субподрядчиками бытовыми вопросами рабочих и ИТР на месте проведения работ занимается прораб - ФИО15;

- сотрудники ООО «Легион» во время выполнения работ по договору сами снимали квартиру, не знаю где. Кто отвечал за размещение и проживание, питание и проезд работников ООО «Легион» не знаю.

Из допроса заместителя директора ФИО15 выявлено (протокол допроса от 27.11.2017 № 450): «С апреля 2017 года работает заместителем директора общества. В 2016 году работал в ООО «Севердорстрой», где директор ФИО8. По устной договоренности в 2016 году выполнял работы по вводу в эксплуатацию теплового пункта в г.Муравленко №5. Раздавал вместе с ФИО16 производственные задания. Работы по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО гМуравленко, микрорайон №5 от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), были выполнены работниками ООО СК «МАКС-Гарант». Работников других организаций на этом объекте не было. На выполнение работ на таких маленьких объектах субподрядчиков не брали. Про организацию ООО «Легион» и про его работников не слышал. Лиц незнакомых на объекте не было. Были только работники ООО СК «МАКС-Гарант».

Таким образом, лицо, в отношении которого директором общества было указано, как на контролирующее выполнение работ на объектах заказчика, прямо отрицает факт привлечения к выполнению данных работ каких либо субподрядных организаций.

Из допросов работников общества - ФИО16 (протокол допроса от 05.12.2017 № 452), ФИО17 (протокол допроса от 05.12.2017 № 453), Омурбека Уулу Абды-Сабыр (протокол допроса от 05.12.2017 № 456), ФИО18 (протокол допроса от 05.12.2017 № 457), ФИО19 (протокол допроса от 05.12.2017 № 455), ФИО20 (протокол допроса от 22.12.2017 № 473), из допроса ФИО21 (протокол допроса от 22.12.2017 №472), фактически выполнявших работы на объектах заказчика, прямо следует выполнение всего объема работ непосредственно силами общества, без привлечения каких либо ресурсов субподрядных организаций.

Из допроса ФИО22 выявлено (протокол допроса от 18.01.2018 №1) следует: «С 2016 года работает инженером по охране труда в ООО СК «СДС». В должностные обязанности входит контроль безопасности труда, проведение инструктажа по охране труда, выдача удостоверений. В 2016 году организовывал мероприятия по обеспечению охраны труда ООО СК «МАКС-Гарант», в том числе оформлял удостоверения проверки знаний сотрудников общества по охране труда. И это делалось безвозмездно. Для выполнения работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), были подготовлены удостоверения только работникам ООО «СК «МАКС-Гарант». Про организацию ООО «Легион», ООО «Бурпромстрой» не слышал».

Таким образом, следует что ни показаниями свидетелей, ни иными письменными доказательствами не подтверждается какое-либо присутствие на объектах заказчика сторонних организаций, якобы привлеченных для выполнения работ обществом.

Также в ходе проверки в соответствии с поручением об истребовании документов от 12.02.2018 №9814 АО «Ямалкоммунэнерго» представило общий журнал работ (форма №КС-6) по договору подряда от 10.06.2016 №ФМ-274/16/р. Общий журнал работ (форма №КС-6) - применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Согласно общего журнал работ уполномоченными представителями являются:

- от заказчика директор филиала АО «Ямалкоммунэнерго» (филиал в г.Муравленко «Тепло») ФИО23;

- от лица, осуществляющего строительство - производитель работ ООО СК«МАКС- Гарант» ФИО15;

- от застройщика по вопросам строительного контроля - директор ООО СК«МАКС-Гарант» ФИО8

Согласно общему журналу работ №1 дата начала работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А) – 15.07.2016, а дата окончания работ- 01.10.2016.

В журнале в технологической последовательности с 14.07.2016 по 22.08.2016 отражены следующие работы:

- демонтаж камер от УТ-2 до УТ-3, от УТ-3 до УТ-9, УТ-10, блоков ФБС (б/у), задвижек на теплосетях, трубопроводов;

- разработка грунта вручную;

- разработка грунта в отвал экскаватором от УТ-1 до УТ-3, от УТ-3 до УТ-9, от УТ-9 до УТ-10;

- выравнивание дна траншей вручную под укладку трубопроводов; -водоотлив из камер и траншей;

- разборка тротуарных плит и ограждений;

- монтаж трубопроводов на участке от УТ-1 до УТ- 2, от УТ-2 до УТ-3,

- сварочные работы;

- монтаж труб в ППУ изоляции на участке от УТ-3 до УТ-9, от УТ-9 до УТ-10, УТ-10 до УТ-17;

- установка гильз на окнах камер, заглушек;

- вывоз мусора.

Таким образом, по верному замечанию инспекции, фактически больше половины работ, указанные в акте выполненных работ от 04.11.2016 №1, от 30.11.2016 №1 ООО «Легион», были выполнены силами работников ООО СК «МАКС-Гарант» до заключения договора с ООО «Легион».

Кроме того, в ответ на требования от 09.02.2018 №8490 и от 16.03.2018 №8799 ООО «Теплоэнергосервис» ИНН/КПП 8906006648/890601001 представлены следующие документы:

- договор на оказание услуг транспортным средством от 01.08.2015 № 70-15/д между ООО «Теплоэнергосервис» (исполнитель) и ООО СК «МАКС-Гарант» (заказчик). Согласно данному договору исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги следующими транспортными специализированными средствами: подъемник АГП-22 на шасси автомобиля ЗИЛ-131, автокран КС-35714 на шасси автомобиля УРАЛ 5557, экскаватор ТАТРА-815, грузовой автомобиль КАМАЗ 35511. В соответствии с пунктом 2.2.2 договора «Заказчик обязан направить в адрес Исполнителя сведения о лицах, имеющих подписи путевой документации», с пунктом 2.2.3 договора «При заказе автотранспорта заказчик обязан предоставить типовые письменные заявки в адрес Исполнителя не позднее 17 ч. 00 мин. в день предшествующий выполнению работ»;

- приказ от 01.06.2016 № 113-2016, согласно которому уполномоченным представителем ООО СК «МАКС-Гарант» за осуществление строительно- монтажных работ, соблюдение правил охраны труда при выполнении СМР по капремонту сетей ТВС на участках филиала АО «Ямалкоммунэнерго» в г.Муравленко «Тепло» назначен производитель работ ФИО16;

- заявки на предоставление услуг транспортными средствами за июнь- ноябрь 2016 года, согласно которым ООО «Теплоэнергосервис» оказывало автотранспортные услуги на объекте по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), следующими транспортными средствами: автокран КС-35714 на шасси автомобиля УРАЛ 5557, экскаватор ТАТРА-815, грузовой автомобиль КАМАЗ 35511. Все представленные заявки со стороны ООО СК «МАКС-Гарант» подписаны ФИО16

В представленной АО «Ямалкоммунэнерго» в г. Муравленко исполнительной документации по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения приложены копии сертификатов соответствия и других документов, подтверждающих качество материалов, используемых в работе, которые заверенные печатью поставщика материалов и печатью подрядчика ООО СК «МАКС-Гарант». Из представленных документов были установлены поставщики строительных материалов (таблица № 3 решения).

Материалы, используемые при выполнении работ по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения согласно сметной документации и акта о приемке выполненных работ с АО «Ямалкоммунэнерго» в г. Муравленко, перечисленные в таблицах № 27, 28, приобретены не субподрядной компанией ООО «Легион», а подрядчиком ООО СК «МАКС-Гарант» в полном объеме у поставщиков ЗАО «Уральский центр сантехнической комплектации» Сантехкомплект-Урал» (договор поставки от 01.05.2016 №УЦ-429/16) и ООО «ТИММАГ-М» (договор поставки от 07.06.2016 № 17/2016), ООО ПО «СанТермо» (договор от 08.06.2016 № С-349/0616), ООО «Сейд» (договор от 11.05.2016 №11/05) (таблица № 4 решения).

При этом указанные поставщики отрицают наличие хозяйственных отношений в 2016 году с ООО «Легион», ООО «Бурпромстрой».

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что работы по реконструкции (техническому перевооружению) сетей тепловодоснабжения, находящихся по адресу: ЯНАО <...> от УТ-1 до УТ-3 (ТК 5-2), УТ-10 (ТК 5-16), УТ-17, УТ-14 (ТК 5-20А), фактически выполнены ООО СК «МАКС-Гарант» своими силами и за счет своих материалов.

Следовательно, документы, представленные ООО «МАКС-Гарант» и ООО «Легион», содержат недостоверную информацию и не подтверждают реального выполнения работ ООО «Легион» или ООО «Бурпромстрой».

На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что представленные обществом доказательства о хозяйственных отношениях с контрагентом ООО «Легион» не являются достоверными.

Учитывая, что в совокупности установленные инспекцией в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах по спорному контрагенту; о включении в цепочку оказания подрядных работ организации, которая фактически не выполняла и не могла выполнить своих обязательств по договору и была использована в целях завышения вычетов по НДС и расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, инспекцией обоснованно были сделаны выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды как по НДС, так и по налогу на прибыль.

Довод заявителя о том, что в случае, если ООО «Легион» работы не выполнялись, то инспекция обязана была произвести расчет налоговых обязательств расчетным путем с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В абзаце четвертом пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 разъяснено, что правилом, изложенным в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Однако данная правовая позиция и положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению, в случае установления налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций в рамках исполнения спорных сделок, а также в части предоставления налоговых вычетов по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169, статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

В рассматриваемом случае, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлен факт отсутствия реальных хозяйственных операций в рамках исполнения спорной сделки по ООО «Легион», следовательно, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях определения суммы расходов по налогу на прибыль.

Налоговым органом установлено, что у налогоплательщика была возможность самостоятельно выполнить спорные работы, поскольку в штате общества имеется работники и были привлечены транспортные средства для выполнения строительно - монтажных работ. Все расходы, реально осуществленные и документально подтвержденные налогоплательщиком, налоговым органом в рамках проведенных контрольных мероприятий учтены в полном объеме. Расходы по хозяйственным отношением с ООО «Легион» не нашли своего реального подтверждения, в связи с чем правомерно были исключены при расчете налога на прибыль организаций за 2016 год.

Заявитель также указывает, что заключение экспертизы от 14.03.2018 № 3/2018-п является недопустимым доказательством, так как заключение эксперта составлено в течение двух дней с даты назначения экспертизы.

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 указанной статьи Кодекса, о чем составляется протокол (пункт 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Форма постановления о назначении экспертизы утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@ и приведена в приложении № 21 к указанному Приказу. При этом формой документа предусмотрено отражение в постановлении о назначении экспертизы лица, которому поручается проведение экспертизы (в том числе наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза).

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», после назначения почерковедческой экспертизы и направления материалов в экспертное учреждение, руководитель судебно-экспертного учреждения поручает ее производство конкретному эксперту, который обладает специальным знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы, разъясняет эксперту его обязанности и права, а также по поручению органа или лица, назначившего судебную экспертизу, предупреждает эксперта об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Из материалов дела следует, что 12.03.2018 заместителем начальника инспекции советником государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса ФИО24 вынесено постановление № 2 о назначении почерковедческой экспертизы документов, содержащих подписи директора ООО «Легион» ФИО9

Согласно указанному постановлению от 12.03.2018 № 2 о назначении почерковедческой экспертизы, проведение экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю ФИО25 ИНН <***>. Протокол от 12.03.2018 № 2 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением от 12.03.2018 № 2 о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав вручен 12.03.2018 директору ООО СК «МАКС-Гарант» ФИО8, что подтверждается его личной подписью на указанном протоколе, а также постановлении от 12.03.2018 № 2 о назначении почерковедческой экспертизы.

Таким образом, постановление от 12.03.2018 № 2 о назначении почерковедческой экспертизы вынесено уполномоченным на то должностным лицом инспекции в рамках выездной проверки; в постановлении указаны основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта (в том числе его ИНН), которым будет проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом; общество было ознакомлено с постановлением, ему были разъяснены права; назначение экспертизы было обусловлено необходимостью установления подлинности первичных документов по взаимоотношениям с ООО «Легион».

Доводы подателя жалобы о том, что постановление о назначении экспертизы подписано должностным лицом, фактически не проводившим налоговую проверку, отклоняются апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации почерковедческая экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Из данной нормы права не следует, что постановление о назначении экспертизы должно быть подписано исключительно должностными лицами, непосредственно проводившими проверку, в данном случае - ФИО5 и ФИО6 Данная норма предусматривает, что постановление выносится налоговым органом, осуществляющим выездную проверку, поэтому вынесение постановления о назначении экспертизы заместителем начальника инспекции требованиям пункта 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не противоречит.

Кроме того, данное обстоятельство не влияет на достоверность и правильность выводов эксперта, сделанных в заключении по результатам почерковедческой экспертизы.

Из заключения эксперта от 14.03.2018 №3/2018-п следует, что эксперт ФИО25 действует на основании свидетельства на право самостоятельного производства судебных экспертиз от 07.09.2016 № 001002991. Об уголовной ответственности по статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения предупрежден 12.03.2018, что подтверждается личной подписью ФИО25

Заключение эксперта от 14.03.2018 №3/2018-п вручено 12.05.2018 инспекцией представителю ООО СК «МАКС-Гарант» по доверенности от 10.04.2018 ФИО26

Изложенное свидетельствует, что инспекцией не допущено нарушений прав проверяемого лица, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства применительно к статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не установил наличие смягчающих ответственность ООО СК «МАКС-Гарант» обстоятельств.

С учетом оценки всех представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд первой инстанции правомерно заключил о законности и обоснованности оспоренного решения налогового органа, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО СК «МАКС-Гарант» в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.03.2019 по делу № А81-9056/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер