Постановление от 23 апреля 2018 г. по делу № А40-169228/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7728/2018

Дело № А40-169228/17
г. Москва
24 апреля 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2018 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               П.В. Румянцева,

судей:

И.А Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола             

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2017 по делу № А40-169228/17,

принятое судьей С.М. Кукиной,

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо: ООО «ТрансСвязьСтрой»

об оспаривании предписания, решения,

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 26.07.2016;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными пунктов со 2 по 6 мотивировочной части и пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения ФАС России от 07.06.2017 по делу № 223ФЗ-584/17, предписание по делу № 223ФЗ-584/17.

Решением от 28.12.2017 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, Комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - комиссия ФАС России) вынесено решение от 07.06.2017 № 223ФЗ-584/17 (далее - Решение ФАС) о признании ОАО «РЖД» нарушившим при проведении открытого конкурса в электронной форме № 414/ОКЭ-ЦДИ/17 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации железнодорожного пути (далее - конкурс) часть 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках), на основании которого выдано обязательное к исполнению предписание от 07.06.2017 № 223ФЗ-584/17 о необходимости совершения ряда мероприятий.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам.

При этом положение о закупке в силу требований ч. 2 ст. 2 закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Таким образом, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в абзаце 5 раздела 8 указал, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение норм закона о закупках, распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014г. №1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 года положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 закона о закупках, основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

С учетом требований закона о закупках, положения о закупке ОАО «РЖД» проведен Конкурс, который являлся предметом рассмотрения жалобы и по которому вынесены оспариваемые ненормативные акты.

В процессе организации и проведения Конкурса Заказчик руководствовался Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», положением о закупке, а также конкурсной документацией (далее - Документация).

Как верно установлено судом первой инстанции, жалоба ООО «Транссвязьстрой» не содержала необходимых в соответствии с требованиями части 8 статьи 18.1 закона о защите конкуренции реквизитов, а именно не была подписана представителем ООО «Транссвязьстрой», также к жалобе не приложены документы, подтверждающие полномочия подавшего ее лица.

В соответствии с требованиями части 8 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - закон о защите конкуренции), жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Согласно требованиям пп. 2 п. 9, п. 21 ст. 18.1 закона о защите конкуренции жалоба возвращается заявителю в случае, если жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами, при этом комиссия прекращает рассмотрение жалобы.

Таким образом, в нарушение установленных законом о защите конкуренции требований жалоба ООО «Транссвязьстрой» не содержащая подписи уполномоченного лица, принята ФАС России к производству, также в нарушение положений федерального законодательства по результатам ее рассмотрения вынесено оспариваемые решение и предписание ФАС России.

В соответствии с п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета"», положения ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, ст. 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

-   неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

-   предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

-     осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствиеутвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и безприменения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системев сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальныхнужд»;

-   неразмещения или размещения в единой информационной системе недостовернойинформации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектовмалого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Между тем, ООО «Транссвязьстрой» в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, при условии подачи жалобы на действия заказчика, не предусмотренные в качестве оснований для обращения в антимонопольный орган, ФАС России не вправе был рассматривать данную жалобу, что является безусловным основанием для признания решения ФАС России незаконным.

Во исполнение требований пп.пп. 1,9 ч. 10 ст. 4 закона о закупках, в соответствии с пп. 1 п. 159 положения о закупке в пункте 2.1 конкурсной документации установлено требование к участникам, о том что они должны иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной конкурсной документацией, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года № 624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя следующие виды работ:

3. Земляные работы

3.1. Механизированная разработка грунта

6. Устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций

6.3. Устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20.1.  Устройство сетей электроснабжения напряжением до 1 кВ включительно

20.2.  Устройство сетей электроснабжения напряжением до 35 кВ включительно

20.5. Монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи напряжением до 35 кВ

20.10. Монтаж и демонтаж трансформаторных подстанций и линейного электрооборудования напряжением до 35 кВ включительно

20.13. Устройство наружных линий связи, в том числе телефонных, радио и гелевидепия

26. Устройство железнодорожных и трамвайных путей

26.5. Монтаж сигнализации, централизации и блокировки железных дорог.

В случае если участник является генеральным подрядчиком и планирует привлечение субподрядчиков, такой участник вместо свидетельств о допуске СРО по видам работ предоставляет свидетельства СРО на работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта

Свидетельство о допуске по всем видам работ, указанным в пункте 2.1 конкурсной документации, должно содержать отметку о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии), предусмотренных статьей 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки должен представить:

- действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. № 624, выданные саморегулируемой организацией (СРО), включающие в себя все виды работ, указанные в пункте 2.1 конкурсной документации, в редакции указанного приказа или действующие свидетельства о допуске к выполнению работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Исходя из данных условий предоставление свидетельства на конкретный вид работ или на организацию работ является выбором участника и ни коим образом не ограничивает количество участников, а наоборот расширяет круг лиц, способных участвовать в конкурсе, в случае если такие лица намерены выполнять работы лично.

Всем участникам открытого конкурса не составило труда представить документы, подтверждающие их соответствие требованиями пункта 2.1 конкурсной документации.

Установление требований, которым может соответствовать любое лицо, имеющее разрешительные документы к допуску выполнения таких работ не может считаться ограничением конкуренции, а напротив, является необходимым в силу действующего законодательства и ни коим образом не ограничивает права добросовестных участников гражданских правоотношений, имеющих такие документы на выполнение соответствующих работ или на их организацию.

ФАС России необоснованно пришла к выводу, что для участия в закупках на выполнение работ достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельства о допуске к конкретным видам работ, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования являются особо опасными, технически сложными и уникальными объектами.

Согласно статье 2 Федеральным законом от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования представляет из себя технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Предметом Конкурса является выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации железнодорожного пути (в границах Юго-Восточной железной дороги, Воронежская область, перегон Давыдовка-Бодеево, Колодезная-Давыдовка, Масловка-Колодезная, Белгородская область перегон Стойленская А - Пост 90 км, перегон Извалы - 215 км), который относится к объектам инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Таким образом, работы по данной закупке будут проводиться на объекте капитального строительства, являющимся особо опасным и технически сложным.

Работы, выполняемые по закупке, попадают в утвержденный перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года № 624 (далее - приказ № 624).

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ виды работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В связи с чем наличие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом № 624 и выданного саморегулируемой организацией (СРО включающего в себя виды работ, указанные в подпункте 2.1 конкурсной документации, является необходимым в силу действующего законодательства.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Также в подпункте 3.1 пункта 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ указано, что если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства согласно указанным в перечне работам.

Допуск к работе лиц, не имеющим на то соответствующее свидетельство, может повлечь для ОАО"РЖД" как владельца объекта риски по привлечению к ответственности.

Таким образом, требования заказчика о предоставлении потенциальными участниками свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом № 624, в подтверждении наличия разрешительных документов на право осуществления деятельности, предусмотренной конкурсной документацией, обоснован и законодательству не противоречит (пункт 2.1 конкурсной документации).

Данные требования согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 161 Положения о закупке применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не ограничивают конкуренцию

В связи с чем, требование о наличии свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом № 624, выданного саморегулируемой организацией (СРО), включающего в себя виды работ, указанные в пункте 2.1 конкурсной документации, является правомерным в силу действующего законодательства и не ограничивает участников конкурса, поскольку представление свидетельства осуществляется по выбору участника.

Выводы заинтересованного лица о признании незаконным квалификационного требования о наличии у участника опыта выполнения строительно-монтажных работ по модернизации железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации неправомерны, исходя из следующего.

В соответствии с требованиями пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 2, 9 пункта 201 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, к которым относится в том числе наличие у участника опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Положение о закупке, в том числе данное требование согласовано самим же ФАС России (письмо ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14)

В решении ФАС России отсутствуют ссылки на нормативно-правовые акты, а также иные объяснения выводов, сделанных в ФАС России в отношении незаконности установления требования о наличии у участника опыта выполнения соответстующих работ.

Согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение указанных требований Закона о закупках и Положения о закупке пунктом 2.1 конкурсной документации установлено, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ по модернизации железнодорожного пути, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) строительно-монтажных работ по модернизации железнодорожного пути.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки должен представить:

-  документ по форме приложения № 10 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации;

-  акты о выполнении работ;

-   договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всемиприложениями);

-  документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждениеопыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор оправопреемстве организации, передаточного акта и др.).

Таким образом, установление данного требования в полной мере обоснованно и правомерно, при этом требование установлено непосредственно на основании требований п. 159 положения о закупке, согласованного самим антимонопольным органом.

Установление в конкурсной документации такого требования к претендентам соответствует нормам действующего законодательства. Более того, данное требование также предусмотрено в п. 3 ч. 2 ст. 31, п. 4 ч. 1 ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который регулирует условия проведения госзакупок и является более «жестким» в плане требований к проводимым закупкам.

Предметом Конкурса является выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации железнодорожного пути, что прямо предусмотрено в п. 1.3 конкурсной документации.

Учитывая специфику Конкурса, а также требования к технологии выполнения указанных работ, они должны выполняться в строгом соответствии требованиями нормативных документов Российской Федерации, нормативных документов в сфере железнодорожного транспорта в области:

- безопасности движения поездов - согласно «Инструкции по обеспечению безопасности движения поездов при производстве путевых работ», утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 29.12.2012 № 2790р;

- организации путевых работ - согласно:

-   «Правилам технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации»,утвержденным приказом Минтранса России от 21.12.2010 № 286;

-    «Инструкции о порядке предоставления и использования «окон» для ремонтных и строительно-монтажных работ на железных дорогах Российской Федерации», утвержденной распоряжением ОАО «РЖД» от 25.12.2014 № 3154р,

-    «Техническим условиям на работы по реконструкции (модернизации) и ремонту железнодорожного пути», утвержденным распоряжением ОАО «РЖД» от 18.01.2013 № 75р;

-    Положения об обеспечении безопасной эксплуатации технических сооружений и устройств железных дорог при строительстве, реконструкции и (или) ремонте объектов инфраструктуры ОАО «РЖД», утвержденного распоряжением ОАО «РЖД» от 30.08.2013 № 1932р;

-    «Инструкция по текущему содержанию железнодорожного пути», утвержденараспоряжением ОАО «РЖД» от 29.12.2012 № 2791р;

«Инструкция по содержанию искусственных сооружений», утверждена Министерством путей сообщения Российской Федерации 28.12.1998№ ЦП-628;

-   Правила МПС России от 11.12.2001 ЦЭ-868 «Правила устройств и техническойэксплуатации контактной сети электрифицированных железных дорог»;

ВНТП/МПС-91 от 17.12.1991 «Ведомственные нормы технологического проектирования электросвязи на железнодорожном транспорте»; (указано в приложении № 18 к конкурсной документации).

-     СТО РЖД 19.002-2001 «Системы и устройства железнодорожной автоматики и телемеханики. Порядок ввода в эксплуатацию»

-     «Инструкции по обеспечению безопасности движения поездов при производстве работ по техническому обслуживанию и ремонту устройств СЦБ» утвержденной Министерством путей сообщения от 31.12.1997 № ЦШ-530.

-      организацию охраны труда и социально-бытовых условий - проведение инструктажа безопасным приемам труда безопасным приемам труда и всех видов инструктажа по охране труда и технике безопасности, обеспечение ограждения мест производства работ и оповещение работников о приближающихся поездах, доставка работников к месту производства работ специализированным автотранспортом, обеспечение специальной одеждой и сигнальными жилетами желтого цвета, изготовленными в соответствии с ГОСТ 12.4.281-2014 «Одежда специальная повышенной видимости технические требования» с нанесением трафарета, указывающего принадлежность владельца к подрядной организации - обеспечивает подрядчик.

-      регламентации требований по обеспечению безопасных условий труда при выполнении работ - в соответствии:

- с Положением о взаимодействии между ОАО «РЖД» и подрядными организациями в сфере охраны труда, утвержденным распоряжением ОАО «РЖД» от 17.08.2009 № 1722р;

-   экологических мероприятий - защита окружающей среды в полосе отводажелезнодорожного пути на участках ремонта пути, вывоз и утилизация строительного мусора и негодных материалов верхнего строения пути, вывоз продуктов жизнедеятельности и рекультивация земли в местах временных лагерей и стоянок - обеспечивает подрядчик.

Вместе с тем, выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах модернизации железнодорожного пути должно осуществляться с соблюдением требований следующих законов Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, нормативных документов, регулирующих строительную деятельность и строительной документации: Градостроительный кодекс Российской Федерации; Технический регламент о требованиях пожарной безопасности, утвержденный Федеральным законом от 22.07.2008 № 123-ФЗ; Правила противопожарного режима в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.04.2012 №390 «О противопожарном режиме»; Правила технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации, утвержденные приказом Минтранса России от 21.12.2010 №286; СП 12-136-2002 «Безопасность труда в строительстве. Решения по охране труда и промышленной безопасности в проектах организации строительства и производства работ»; СанПиН 2.2.3.1384-03 «Гигиенические требования к организации строительного производства и строительных работ»; СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования»; СНиП 12-04-2002 «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство»; СНиП 12-01-2004 «Организация строительства».

Указанные работы выполняются согласно определенной технологии, указанной в проектных документациях, являющихся приложениями к конкурсной документации и имеют соответствующие требования к их выполнению, в связи с чем участник обязан обладать минимальным опытом их оказания.

Выполнение указанных работ требует наличия у исполнителя соответствующего опыта их проведения в строгом соответствии с технологией производства и работы на железнодорожной инфраструктуре в силу специфичности технологии их выполнения, при этом поскольку работы выполняются непосредственно на объектах железнодорожной инфраструктуры (в границах Юго-Восточной железной дороги, Воронежская область, перегон Давыдовка-Бодеево, Колодезная-Давыдовка, Масловка-Колодезная, Белгородская область перегон Стойленская А - Пост 90 км, перегон Извалы - 215 км), при этом согласно п. 3.3.2. конкурсной документации работы должны производиться на действующих устройствах пути, без закрытия движения, в соответствии с техническим заданием, качество работ и наличие опыта играет ключевую роль в обеспечении безопасности и защиты здоровья сотрудников ОАО «РЖД», пассажиров, иных лиц, а также и сохранности железнодорожной инфраструктуры и безопасности железнодорожного движения.

От наличия у участника опыта зависит безопасность движения на действующих путях, а также сохранность имущества ОАО «РЖД» и железнодорожной инфраструктцры.

Наличие у участника опыта по предмету закупки свидетельствует о наличии у него опыта по правильному подбору квалифицированного и ответственного персонала, его обучения, подбору производственных мощностей, а также о наличии опыта формирования оптимального подхода со стороны участника в организации строительно-монтажных работ одновременно в нескольких местах при непрерывном графике движения подвижного состава и контроле качества работ на каждом этапе их выполнения с последующей гарантией результата.

Учитывается, что без надлежащего опыта компания не сможет выполнить подобные работы своевременно, оперативно с надлежащим качеством с соблюдением всех требуемых технологий и требований нормативных актов.

Исходя из предмета договора - «выполнение строительно-монтажных работ на объектах модернизации железнодорожного пути», наличие минимального количества опыта подтверждает способность участника выполнить работы если среди иных участников не окажется лиц с наличием соответствующего опыта и является обязательным и необходимым требованием, поскольку предмет работ напрямую связан со здоровьем и безопасностью сотрудников и пассажиров непосредственно при организации движения поездов, а также связан с сохранностью железнодорожной инфраструктуры, оборудования и подвижного состава.

Наличие данного требования свидетельствует и подтверждает возможность выполнения работ участником на необходимом уровне. Данное требование является обоснованным, так как ОАО «РЖД» важно понимать, что будущий контрагент сможет качественно и своевременно выполнить все необходимые работы с соблюдением всех требований, установленных Документацией. Выполнение работ неопытным лицом может повлечь за собой существенные убытки для ОАО «РЖД».

Таким образом, указанные выводы ФАС России вынесены без учета специфики предмета конкурса и специфики услуг, противоречат ч. 4 ст. 447 ГК РФ и ч. 2 ст. 3 Закона о закупках, являются неправомерными, поскольку влекут риск допуска неквалифицированных участников к выполнению строительно-монтажных работ на действующих железнодорожных путях, которые влияют на безопасность железнодорожного движения, пассажиров и сохранность инфраструктуры.

Учитывая изложенное, вывод ФАС России об ограничении круга участников, несостоятелен. При этом для Заказчика исключительно важно, что услуги по предмету Закупки должны быть выполнены участником качественно и надлежащим образом.

Выводы ФАС России о том, что опыт не может являться критерием допуска, не основаны на требованиях закона.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Выводы ФАС России о признании незаконным критерия оценки «право поставки, подтвержденное производителем», а также установление признаков административного правонарушения, предусмотренного ч.7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, ввиду нарушения требований п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 закона о закупках, необоснованны, ввиду следующего.

Согласно пунктам 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в пункте 4.1 конкурсной документации установлены критерии и порядок оценки конкурсных заявок.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в пункте 4.2 конкурсной документации установлен исчерпывающий порядок оценки, а именно указано, что оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, предоставленных в подтверждение соответствия квалификационные требованиям, требованиям технического задания, а также следующих документов, представляемых участником дополнительно при наличии:

1) В подтверждение того, что участник обладает правом поставки, предоставленным производителем либо является производителем необходимых для обеспечения объектов модернизации материалов, изделий, конструкций и оборудования, указанных в приложении № 14 к конкурсной документации, участник в составе заявки должен представить:

-  сведения о возможности обеспечения объектов модернизации необходимымиматериалами, изделиями, конструкциями и оборудованием (по форме приложения № 15 кконкурсной документации) с приложением по каждой из вышеперечисленных позицийдокументов, подтверждающих возможность поставки материалов, изделий, конструкций иоборудования:

-    информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем материалов, изделий, конструкций и оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку материалов, изделий, конструкций и оборудования; или документ, подтверждающий, что участник является производителем материалов, изделий, конструкций и оборудования; или         договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

В подпункте 2.2 пункта 4.1 конкурсной документации указано, что право поставки основного оборудования, подтвержденного производителем, оценивается по формуле путем деления суммы коэффициентов, соответствующих статусу участника по каждой позиции на количество позиций.

Правовая природа конкурса как способа закупки согласно положениям ст. 447 ГК РФ предполагает предложение максимально выгодных условий исполнения договора для заказчика в условиях свободной конкуренции для участвующих в проведении процедуры в качестве участников хозяйствующих субъектов.

При выборе контрагента для заключения договора выполнения строительно-монтажных работ правомерно присваивается участнику, являющемуся производителем необходимых материалов, изделий, конструкций и оборудования большее количество баллов, поскольку при приобретении товара у производителя покупатель может быть уверен в своевременной поставке товара надлежащего качества.

Оценка всех заявок осуществлялась, в том числе, и по указанному критерию в полном соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке, что исключает нарушение принципов, установленных требованиями ч. 1 ст. 2 Закона о закупках. ГК РФ, закон о закупках не содержит каких-либо определенных требований, конкретизирующих требования к критериям и порядку оценки и сопоставлению заявок претендентов. Поскольку в законодательстве не содержится требований к критериям оценки, Заказчик вправе самостоятельно определять, что именно ему важно оценивать в ходе проведения конкурса.

В ходе проведения конкурса у участников не возникло затруднений относительно определения документов, которые могут быть представлены в подтверждение права поставки основного   оборудования,   подтвержденного   производителем,   ни   один   из  участников  не направил запрос на разъяснение требований, содержащихся в пунктах 2.2, 4.1 конкурсной документации,   содержание   которых   ФАС   России   считает   недостаточно   понятным   для участников.

Более того, все участники конкурса представили необходимые документы, предусмотренные пунктом 2.2 конкурсной документации. Также необходимо принять вот внимание, что требование о наличии у участника права поставки основного товара, подтвержденного производителем установлено в соответствии с подпунктом 9 пункта 159 Положения о закупке, а критерии оценки «право поставки основного товара, подтвержденное производителем» - в соответствии с подпунктом 3 пункта 169 Положения о закупке.

При этом Положение о закупке согласовано со стороны ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции, что свидетельствует об отсутствии у контролирующих органов каких-либо замечаний к содержанию Положения о закупке, в соответствии с которым компания проводит все закупки товаров, работ и услуг.

Кроме того, ФАС России и Минэкономразвития России подтверждают право заказчика самостоятельно устанавливать требования к участникам закупки, критерии и порядок оценки в соответствии со своими потребностями в товарах, работах и услугах. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОАО «РЖД» соблюдены все требования к содержанию конкурсной документации, в связи с чем в действиях компании отсутствуют нарушения требований пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках при определении в конкурсной документации критериев и порядка оценки заявок.

Таким образом, не соответствует действительности и вывод ФАС России о наличии в действиях Заказчика признаков состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с ненадлежащим порядком оценки заявок участников.

Вывод ФАС России, указанный в п. 5 Решения ФАС о том, что требование п. 7.8.10 конкурсной документации о праве Заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников путем проведения выездных проверок нарушает ч. 1 ст. 2 закона о закупках необоснован, неправомерен и не соответствует действительности.

Довод заинтересованного лица о том, что пункт 7.8.10 конкурсной документации, в соответствии с которым ОАО «РЖД» вправе проверять сведения, информацию и документы, содержащиеся в заявках участников, путем выездных проверок противоречит ч. 1 ст. 2 закона о закупках необоснован по следующим основаниям.

Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки.

В соответствии с п. 2 ст. 2 закона о закупках, Положение о закупке является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность ОАО «РЖД».

Требованиями пунктов 164, 242, 286 Положения о закупке установлен порядок проведения закупок, который указывает на то, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Данные требования Положения о закупке ОАО «РЖД» также согласованы с ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, что подтверждает мнение антимонопольного органа о соответствии указанного порядка проведения конкурсов, в том числе права проведения выездных проверок, требованиям закона о закупках, антимонопольного законодательства и иных нормативных актов.

Установленные заказчиком в рамках открытого конкурса требования никоим образом не ограничивают права компании и конкуренцию по отношению к участникам закупки, а напротив направлены исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки.

Указанное право установлено в целях недопущения преднамеренных попыток участников ввести заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие в конкурсе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям конкурсной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений.

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 7.8.10 конкурсной документации и проводится сотрудниками ОАО «РЖД» с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо и/или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Выездная проверка является мерой обеспечения максимально широкого круга участников, поскольку заказчик не просто отклоняет заявку при наличии информации о недостоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках, а предварительно проводит мероприятие, позволяющее фактически установить их недостоверность, при этом у участников, представивших недостоверные сведения, имеется возможность подтвердить представленные ими сведения фактически.

Таким образом, целью осуществления выездной проверки является непосредственное подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников и подтверждение соответствия таких участников и их заявок требованиям документации.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию и не допускает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. ФАС России также не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты или иные требования, которые прямо или косвенно запрещают проведение выездных проверок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволяет заказчику выявлять факты подлога со стороны участников и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом. В свою очередь, правовая позиция ФАС России сводится исключительно к наличию у участника возможности указывать в составе заявки любые сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию, что вовсе противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Проведение выездных проверок не является обязательным. Одновременно, проведение выездных проверок не может считаться злоупотреблением правом со стороны заказчика и применяться произвольно с целью устранить какого-либо участника от участия.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика антимонопольным органом не приведено. Более того, при проведении конкурса каких-либо выездных проверок не осуществлялось, что исключает сам факт наличия нарушения законодательства, поскольку указание в конкурсной документации на наличие права не может являться нарушением, если достоверно установлено, что выездная проверка не проводилась и такие действия не затронули чьи-либо права и законные интересы. Поскольку выездные проверки при проведении  конкурса не  осуществлялись,  и  никому  из  участников на их  основании  не отказано в участии в конкурсе, указание в документации возможности их проведения не может являться нарушением ч. 1 ст. 2 закона о закупках.

Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным выполнить работы являющиеся предметом открытого конкурса в необходимом объеме, качестве и сроки.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Кроме того, право проводить выездные проверки установленное п. 164 Положения о закупке, одобрено ФАС России как не противоречащее закону о защите конкуренции и закону о закупках письмом ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14. Таким образом, право проведения выездных проверок не может нарушать требования закона о закупках или Положения о закупке.

ОАО «РЖД» при проведении конкурса осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком ч. 1 ст. 3 закона о закупках, а также исполнены требования о руководстве требованиями нормативных актов, указанных в ч. 1 ст. 2 закона о закупках.

В решении ФАС не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Конкурса.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации содержится в пункте 7.8.8 конкурсной документации.

Данное условие включено в содержание конкурсной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке, где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Положение о закупке согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении данного требования в конкурсной документации ОАО «РЖД» руководствовалось Положением о закупке как того требует ч. 10 ст. 4 закона о закупках.

Следовательно, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в конкурсной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям конкурсной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов конкурсной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в конкурсной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Конкурсе и не допустить иных участников в обжалуемом Решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Более того, конкурсной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом Конкурсе не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.8.8 конкурсной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации.

Таким образом, требование п. 7.8.8 конкурсной документации, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке, согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера. Установление вышеуказанных положений в конкурсной документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки.

Вывод антимонопольного органа о незаконности требования о предоставлении обеспечения исполнения договора в виде банковской гарантии, указанные в оспариваемом решении ФАС России несостоятелен и неправомерен.

В соответствии с пунктом 9.1.1 конкурсной документации исполнение договора может обеспечиваться как предоставлением банковской гарантии, так и внесением денежных средств на указанный заказчиком в пункте 1.7 конкурсной документации счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно пункту 9.1.8 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 к конкурсной документации.

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено главой 23 ГК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Применение способа обеспечения, предусмотренного ГК РФ в полной мере соответствует требованиям 1 статьи 2 Закона о закупках. Каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок Закон о закупках или иные требования законодательства не устанавливают.

Из смысла части 1 статьи 1 Закона о закупках следует, что для обеспечения целей Закона о закупках, соблюдая его требования заказчик праве любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование своих денежных средств при организации закупки. Обеспечение исполнения договора является именно мерой обеспечения эффективного расходования денежных средств на организацию закупок и получение гарантии исполнения договора.

Приложение № 5 Документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения заявки на участие в Закупке.

В пунктах 163, 218 Положения о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны документацией о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные в документации о закупке, в том числе связанные с обеспечением применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Требования Документации, связанные с обеспечением, установлены в рамках требований Закона о закупках, ГК РФ и Положения о закупке ОАО «РЖД», при этом они применяются в равной степени ко всем участникам Закупки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Требование пункта 9.1.1 установлено на основании пункта 390 Положения о закупке.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект Положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего, в том числе, требования пункта 390 к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

основанием для установления в Документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29.03.2010 № 640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Саше1 и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Кроме того, осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны.

Таким образом, снижение рисков путем установления требований о выдаче обеспечения финансово стабильными банками в полной мере обоснованно, оправдано и правомерно, не противоречит части 1 статьи 2 Закона о закупках и не является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий, выданных банками, определенными в приложении № 4 к Документации установлены и применяются Заказчиком в равной мере для всех участников Закупки.

Вывод ФАС России, указный оспариваемом решении о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования подпункта 2 пункта 32 положения о закупке, части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 закона о закупках в связи с установлением в документации требования о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам конкурса договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов (пункта 9.2.1 документации) необоснован и не соответствует действительности по следующим основаниям.

По мнению ФАС России, установление данного требования в конкурсной документации нарушает часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении конкурса.

Необходимо отметить, что данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Положение о закупке ОАО «РЖД» с данными нормами возможности установления гаких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства. Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом № Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Исключив указанное требование из конкурсной документации, ОАО «РЖД» не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации ФИО3 от 28 декабря 2011 г. № ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к административной ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами  и  прокуратурой  заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе,   соблюдение   требований   указанного   поручения   по   включению   в   закупочную документацию оспариваемого требования.

Таким образом, своим решением антимонопольный орган вынуждает заказчика нарушить действующее законодательство и заключить договор на основании Решения ФАС, которое является незаконным и необоснованным.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

Кроме того, во исполнение норм пункта 2 статьи 2 закона о закупках ОАО «РЖД» разработано положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года, которое является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в положении о закупке и конкурсной документации, а именно в пункте 8.2.1 конкурсной документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам конкурса договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2017 по делу № А40-169228/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.



Председательствующий судья:                                                                 П.В. Румянцев



Судьи:                                                                                                          И.А. Чеботарева



ФИО1