Решение от 24 марта 2023 г. по делу № А43-27480/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-27480/2022

г. Нижний Новгород 24 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 марта 2023 года


Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Вершининой Екатерины Игоревны (вн. шифр 56-519), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жуковой А.Д. до перерыва, секретарем судебного заседания ФИО1 после перерыва, рассмотрев в судебном заседании дело по уточненному заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИММОБИЛИАРЕ ГРУПП" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 21 по Нижегородской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.05.2022 г. № 2, в редакции решения о внесении изменений от 22.06.2022 №2/И, а также в редакции решения Управления ФНС России по Нижегородской области от 18.08.2022 №09-12-01/17177@,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (генеральный директор - выписка ЕГРЮЛ, паспорт), ФИО3 (доверенность от 29.08.2022), ФИО4 (доверенность от 14.03.2023),

от МИФНС №21 по Нижегородской области: ФИО5 (доверенность от 17.06.2022), ФИО6 (доверенность от 29.09.2022), ФИО7 (доверенность от 23.08.2022),

от УФНС по Нижегородской области: ФИО5 (доверенность от 29.06.2022),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ИММОБИЛИАРЕ ГРУПП" (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 21 по Нижегородской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.05.2022 № 2.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование уточнено заявителем. Указанное решение заявитель оспаривает в редакции решения о внесении изменений от 22.06.2022 №2/И, а также в редакции решения Управления ФНС России по Нижегородской области от 18.08.2022 №09-12-01/17177@.

Представители налоговых органов не возражали против принятия уточнения.

Уточнение требования принято судом.

Заявитель полагает оспариваемое решение вынесенным в отсутствие законных оснований, а выводы налогового органа в отношении взаимоотношений с контрагентами ООО «Бирирус», ООО «Монтажавтоматика», ООО «Самстрой», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер» (далее – спорные контрагенты) необоснованными, не подтвержденными достоверными доказательствами.

Со своей стороны, заявитель настаивает на реальности взаимоотношений со спорными контрагентами, в подтверждение чего ссылается на обусловленность и необходимость осуществления ремонтных работ сдаваемых в аренду помещений видом деятельности общества, обращения арендаторов о необходимости проведения ремонтных работ, документальное подтверждение приобретения строительных материалов и их передачи подрядчикам, отчеты подрядчиков об использовании строительных материалов, акты приема-передачи векселей спорным контрагентам, сравнительный анализ и установленные отличиями планов БТИ от текущей планировки, материалами фотофиксации хода проведения работ.

В отношении выводов налогового органа относительно неподтвержденности работ, выполненных спорными контрагентами, заявитель отмечает их несостоятельность ввиду представления при проведении проверки и самим налогоплательщиком, и его контрагентами договоров подряда, локальных сметных расчетов, справок о стоимости работ и затрат, счетов-фактур, актов о приемки выполненных работ, книг продаж по контрагентам, актов приема-передачи векселей.

Также, по мнению заявителя, реальность осуществления спорными контрагентами ремонтных работ подтверждена в ходе проведения проверки показаниями сотрудников арендаторов и компаний, результатами осмотра помещений, техническими заданиями, письмами арендаторов.

Как отмечает заявитель, факт осуществления ремонтных работ спорными контрагентами подтвержден при проведении проверки письмами и показаниями сотрудников арендаторов общества:

- ООО «АСК Инжиниринг», ООО «Синтек», ООО «Новые Телеком Решения», Ассоциация «ОКБ РВТ», ООО «ЖКИ-НН, АО «Жилсервис», МАП «СПР», АНО «ЦНИИ ОТ и ППЗ», ООО «Цифровое пространство», АСВТ НО в отношении помещений П2, П3 дома 95 по ул.Ошарская г.Нижний Новгород;

- ООО «Приборы-Системы», ПАО «Мегафон», ООО «ТехноОпт», АО «Тандер» в отношении помещений здания Литера Д дома №43 по ул.Федосеенко г.Нижний Новгород;

- ООО «Т2 Мобайл» в отношении помещений здания Литера М дома №43 по ул.Федосеенко г.Нижний Новгород;

- ООО «СК-Трейд», ООО «Сеть Связной» и ИП ФИО8 в отношении помещений здания Литера А дома №43 по ул.Федосеенко г.Нижний Новгород;

- ООО «ЮТА» в отношении помещений здания Литера Б дома №43 по ул.Федосеенко г.Нижний Новгород.

Доводы налогового органа об обратном заявитель полагает несостоятельными, поскольку ни факт наличия кредиторской задолженности при убыточности деятельности общества в 2018-2019 гг., ни условия договоров со спорными подрядчиками в силу их выгодности для заявителя, ни стоимость затрат при расчете сметы на выполнение ремонтных работ не опровергают факт осуществления спорными контрагентами ремонтных работ помещений общества.

Ссылаясь на представленные в материалы дела мнения специалиста ООО «Эксперт Центр» №13 и №14 от 31.01.2022, заявитель полагает заключение специалистов ООО «Волга Оценка», полученное налоговым органом при проведении проверки, недопустимым доказательством ввиду отсутствия у лиц, его составивших, надлежащей квалификации.

Также заявитель оспаривает выводы налогового органа в части невозможности демонтажа здания, расположенного по адресу: <...>, литер Е, вследствие его отсутствия, указывая на осуществление оценки рыночной стоимости здания ООО «Экспертный центр «Норматив»» в 2018 году (отчет от 22.11.2018), составление дефектной ведомости 08.06.2018, заключенный договор страхования.

Не согласен заявитель с выводами налогового органа об отсутствии необходимости ремонта в здании лит. Д по адресу: <...> вследствие неподтвержденности пожаров по указанному адресу в 2017-2019 гг. Со своей стороны заявитель указывает на наличие возгорания в указанном здании, не требовавшего обращения в службу пожарного надзора, однако повлекшее необходимость проведения ремонтных работ.

Оценку налоговым органом допросов свидетелей и писем арендаторов заявитель полагает необъективной.

Как отмечает заявитель, акт проверки составлен, оспариваемое решение принято без полного исследования обстоятельств, документы и сведения истребованы налоговым органом не у всех арендаторов, полученные при проведении проверки документы в полном объеме не исследовались (письма ООО «Овощпрод», ООО «МегаМакс», подтвердивших осуществление ремонтных работ, в помещениях зданий Литера Д дома №43 по ул.Федосеенко г.Нижний Новгород, и помещений П3 дома 95 по ул.Ошарская г.Нижний Новгород).

Полагает, что допущенные при сдачи налоговых деклараций технические ошибки при указании контрагентов (первичная декларация по НДС за 1 кв. 2018 г. без указания контрагентом ООО «Брирус»), установленные налоговым органом обстоятельства осуществления финансово-хозяйственной деятельности спорными контрагентами (отсутствие трудовых ресурсов, перечислений по расчетным счетам, пр.) не опровергают факта осуществленных ими ремонтных работ. Как отмечает заявитель, при выборе подрядчиков он руководствовался общедоступными сведениями о них, сами подрядчики являются самостоятельными организациями, влиять на действия которых общество не может. Выводы экспертов по результатам почерковедческих экспертиз имеют вероятностный характер.

Также в обоснование позиции по делу заявитель ссылается на допущенные, по его мнению, при вынесении решения процессуальные нарушения, которые выразились в неознакомлении общества с материалами проверки в полном объеме (письма ООО «Овощпрод», ООО «МегаМакс», протокол допроса свидетеля ФИО9, ФИО10, ФИО11 и др. документами), неуведомлении общества о принятии решения от 22.06.2022 №2/И, которым внесены изменения в решение от 18.05.2022 №2. По мнению заявителя, принятием решения от 22.06.2022 положение общества ухудшилось ввиду увеличения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Подробно доводы заявителя изложены в заявлении, письменных объяснениях, дополнениях к заявлению, поддержаны представителями в судебном заседании.

Межрайонная ИФНС №21 по Нижегородской области (далее – МИФНС №21 по Нижегородской области, Инспекция, налоговый орган) не согласна с требованием заявителя, полагая оспариваемое решение с учетом внесенных изменений, законным и обоснованным, соответствующим требованиям статей 54.1, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушающим права и законные интересы общества.

Как отмечает Инспекция, при проведении проверки получены доказательства, опровергающие факты осуществления спорными контрагентами ремонтных работ помещений общества, что свидетельствует о неправомерном получении обществом вычетов по НДС, увеличении расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

В подтверждение своей позиции налоговый орган ссылается на установленные в ходе проведения проверки признаки формально-легитимной деятельности спорных контрагентов: отсутствие персонала, средств производства, недостоверность адресов регистрации, представление деклараций по НДС и налогу на прибыль с минимальными суммами налога к уплате, отсутствие операций по расчетных счетам, характерным для организаций, осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, номинальный характер руководства. Также, по мнению налогового органа, при проведении проверки обществом не подтверждена оплата выполненных работ и поставки, акты приема-передачи векселей не предоставлены. Полученным заключением специалиста подтверждена завышенная стоимость работ. В результате осмотра помещений установлено несоответствие работ заявленным в актах. Арендаторы помещений проведение работ не подтвердили, по условиям договоров помещения передавались в надлежащем состоянии, обязанность по осуществлению текущего ремонта возлагалась на самих арендаторов. Ответы ООО «ЮТА» и ООО «СК-Трейд» налоговый орган оценивает критически в силу установленного на основании обращения к ООО «ЮТА» и идентичности ответов факта согласованности их действий с заявителем.

Доводы заявителя налоговый орган полагает опровергающимися материалами проверки, в том числе, ответами самого общества на требования, показаниями свидетелей, данными Роскосмоса, заключением специалиста, экспертными заключениями.

Налоговый орган ссылается на отсутствие процессуальных нарушений при проведении проверки, отмечая, что документы проверки вручены обществу с актом. Обязанность уведомлять общество о внесении изменений в вынесенное решение у налогового органа отсутствует. Внесение изменений решением от 22.06.2022 №2/И обусловлено допущенной при вынесении решении технической ошибкой при указании исходных числовых данных для расчета суммы уменьшаемого убытка на основании данных налогового органа, а не самого декларанта. При этом данные общества, указанные в декларации по налогу на прибыль, приведены на страницах 247-248 решения.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на заявление, дополнительных письменных пояснениях по делу и поддержаны представителями в судебном заседании.

Представитель привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица Управления ФНС России по Нижегородской области в судебном заседании поддержал позицию налогового органа.

По ходатайству заявителя в судебном заседании 14.02.2023 допрошены свидетели ФИО12 и ФИО13, предупрежденные об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний в соответствии со статьями 307, 308 УК РФ.

ФИО12 пояснила, что в 2014 году была первым заместителем управляющего директора компании «Мегамакс», искали место под аренду офиса. Нашли помещение по адресу Ошарская, 95, поехала туда, познакомилась с ФИО2, было арендован весь третий этаж. Увольнялась в конце 2019 года, за это время видела изменения здания. Впоследствии уточнила, что работала до 29.04.2019. У ООО «Мегамакс» по указанному адресу был офис более 800 метров (весь третий этаж), небольшая «серверная» (метров 30), и склад в отдельно стоящем здании (113 м). В 2019 году был второй ремонт склада, в конце 2018г.- начале 2019 г. склад ремонтировался, обшивался, устранялись течи, делали новые туалеты. На третьем этаже в 2018 году делали выход на крышу, меняли отопление. Так как офисных сотрудников было более 100 человек, периодически приходила к ФИО2, просила его о прекращении работы перфоратором в рабочее время. В середине 2018 года появился автосалон. «Серверную» ООО «Мегамакс» сделали к середине 2014 г. Туда ставили кондиционеры, делали резервное электричество. В конце 2018 г.- начале 2019 г. таких «серверных» было 4-5 от разных организаций, кондиционеры выводили в коридор. Весь подвал был отремонтирован. Для общества «серверную» сделали в 2014 году, но была модернизация, резервное электричество делали в 2018 году, добавлялись кондиционеры.

Когда заехали, парковка была только перед зданием, в 2018-2019 гг. была организована большая парковка, которая была заасфальтирована. Все работы делало ООО «Иммобилиаре групп» по заказу.

Имело место протечка крыши, где то в 2018 году, их устраняли.

От бухгалтера свидетелю стало известно, что из налогового органа пришли документы об истребовании сведений у ООО «Мегамакс» в отношении проверки ООО «Иммобилиаре групп». Помнит, что на допрос ездил главный бухгалтер и коммерческий директор. Однако не помнит в отношении какой организации, ООО «Мегамакс» или ООО «Иммобилиаре групп».

Дополнительно пояснила, что об обстоятельствах истребования сведений налоговым органом ей стало известно в связи с обращением ФИО2 о явке в суд в качестве свидетеля в целях подтверждения проведения ремонтных работ.

Видела облицовку фасада здания. Арендуемый третий этаж состоял из трех секций, в одной секции третий этаж был последним, во второй был еще и четвертый этаж, в третьей – был четвертый и пятый этаж. В секции, где был третий этаж, была крыша, сделали ремонт крыши. Со второй секции был выход на крышу, делали настил, чтобы можно было выходить. Что-то делалось в 2017, 2018 г. Сначала был просто настил, летом 2018 г. сделали ограждение.

Относительно наличия дополнительных соглашений к заключенному договору с ООО «Иммобилиаре групп» пояснила, что такое соглашение имело место по вопросу размещения «серверной» (Центра управления связи) внизу, а также в отношении отдельно стоящего помещения (склада).

Взаимодействие с ООО «Иммобилиаре групп» по вопросам ремонта осуществлялось посредством обращения к ФИО2.

Вопросами осуществления ремонтных работ ООО «Иммобилиаре групп» своими силами или посредством привлечения подрядных организаций не интересовалась, ремонтные бригады видела. Видела, что сам ФИО2 приходил на место с целью оценки качества работ.

ФИО13 в судебном заседании пояснил, что в 2018-2019 гг. являлся директором ООО «Овощпрод». Складские помещения по ул.Федосеенко, дом 43, арендуются для привоза и расфасовки овощей с целью последующей поставки в магазины.

Территория по адресу ул.Федосеенко, дом 43, находилась в плачевном состоянии, подъездные пути к арендуемому помещению по указанному адресу были очень плохие. Заехав на склад (базу) имелись замечания к электричеству, полу, крыше и стенам. Замечания были изложены в письменном виде и разъяснены администрации базы. Проводились ремонтные работы кровли, стены штукатурились, обшивались, подъезды на склад бетонировались, полы выровняли, стяжку сделали. По требованиям территория убирается.

В 2018-2019 гг. видел проведение работ по ремонту дороги, асфальтированию внутренней территории. Замечания по крыше выявлялись осенью, делались замечания администрации, они устранялись. Работали люди, покупался материал, крышу утепляли, стены были обшиты. Работы выполнялись ООО «Иммобилиаре групп», сотрудники ООО «Овощпрод» в проведении работ не участвовали. Пояснил, что работы также проводились в соседних помещениях. Был сделан санузел. Ремонт асфальтного покрытия завершен летом-осенью 2022 г. Видел работу строителей, выгрузку и загрузку кранов, ремонт кровли. Менялась проводка, в том числе, в соседних помещениях.

В 2018-2019 гг. осуществлялся ремонт полов в арендуемом помещении, полы заливались. На время ремонта товар перекладывался, перемещался. Когда заехали, пол был неровный, требовался ремонт.

Крыша текла с середины 2018 г. Писали, звонили руководителю. Ставили в известность управляющего базы. Дату завершения ремонты кровли не помнит. Осенью стена промерзала.

Размер арендной платы изменялась незначительно ввиду расходов арендодателя по замечаниям. Иные расходы, кроме арендной платы, отсутствовали.

По поводу изменений в заключенный договор аренды пояснил, что этими вопросами занимается бухгалтер. По его мнению, изменения не вносились.

О ремонте в соседних помещениях стало известно, поскольку наблюдал выгрузку материалов, согласовывалось время выгрузки товара.

ООО «Иммобилиаре групп» меняло подрядные организации. Наименования подрядных организаций не известно.

Относительно направленного в адрес налогового ответа свидетель пояснений не дал. Одновременно с этим пояснил, что требование налогового органа получал бухгалтер.

В судебном заседании 07.03.2023 представителем заявителя заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы по делу с целью определения действительной стоимости материалов и работ на дату их выполнения.

Представители налоговых органов возражали против его удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 разъяснил, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы в силу статьи 82 АПК РФ находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

С учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе самостоятельно определять степень достаточности и взаимную связь доказательств в их совокупности, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности определенных обстоятельств

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Обстоятельством, подлежащим доказыванию по настоящему делу, является реальность взаимоотношений налогоплательщика со спорными контрагентами.

Никаких специальных познаний в этой части не требуется. В связи с чем, основания для назначения экспертизы по делу отсутствуют.

Рассмотрев ходатайство заявителя о вызове свидетеля ФИО14, выслушав мнение налоговых органов, возражавших против его удовлетворения, судом в удовлетворении указанного ходатайства отказано.

В соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Вместе с тем в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд по результатам оценки доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

Необходимость вызова и допроса свидетеля заявитель мотивирует необходимостью пояснения относительно проведения ремонтных работ и участия в налоговой проверки.

Между тем данные обстоятельства подлежат доказыванию в порядке, установленном частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем представления письменных доказательств, предусмотренных статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом в материалы дела представлено достаточно доказательств для рассмотрения дела по существу, исходя из предмета заявленного требования. В связи с чем, основания для вызова свидетеля ФИО14 отсутствуют.

Рассмотрев ходатайство заявителя об истребовании у Межрайонной ИФНС №6 по Нижегородской области копии протокола допроса свидетеля ФИО14, выслушав мнение представителей налоговых органов, возражавших против его удовлетворения, судом отказано в его удовлетворении ввиду отсутствия предусмотренных частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований, поскольку заявителем не представлено доказательств невозможности получения заявленных материалов в самостоятельном порядке.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

На основании Решения № 2 от 29.12.2020 Межрайонной ИФНС России № 21 по Нижегородской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Иммобилиаре Групп» за период с 01.01.2018 по 31.12.2019.

Проверкой установлено, что ООО «Иммобилиаре Групп» в результате совершения умышленных действий в нарушение требований пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, пункта 1 статьи 169, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ, статьи 252 НК РФ неправомерно применило налоговый вычет по контрагентам ООО «Бириус», ООО «Монтажавтоматика», ООО «Самстрой», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер», а также неправомерно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы затрат по взаимоотношениям с указанными организациями.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки составлен акт № 2 от 25.10.2021, врученный 19.11.2021 генеральному директору ООО «Иммобилиаре Групп».

По результатам контрольных мероприятий в отношении ООО «Иммобилиаре Групп» при участии представителя общества налоговым органом вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела решение от 18.05.2022 №2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу доначислены:

- налоги в общей сумме 40 762 524 рублей, в том числе НДС в сумме 27 138 623 рублей, налог на прибыль в сумме 13 623 901 рублей;

- начислены пени в общей сумме 16 865 742,74 рублей;

- Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 ст.122 НК РФ, в виде штрафов в общей сумме 1 658 410 рубль (с учетом уменьшения штрафов в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств в 8 раз).

Сумма убытков, предложенных налогоплательщику к уменьшению, согласно решению составила 68 119 510 руб.: за 2018 год – 33 842 584 руб., за 2019 год – 34 276 926 руб.

Решением №2/И от 22.06.2022 в решение от 18.05.2022 №2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения внесены изменения, согласно которым сумма убытков, предложенных налогоплательщику к уменьшению, указана в размере 57 481 149 руб.: за 2018 год - 28 453 841 руб., за 2019 год - 29 027 308 руб.

Не согласившись с решением от 18.05.2022 № 2, Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Нижегородской области, которое решением № 09-12-01/17177@ от 18.08.2022 удовлетворило частично апелляционную жалобу, а именно: оспариваемое решение отменено в части штрафной санкции по п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме 829 205 руб.

Таким образом, штраф составил 829 205 руб.

Также решение оспорено общество в Центральный аппарат ФНС России. Решением от 29.11.2022 №КЧ-3-3/13376@ жалоба общества оставлена ФНС России без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 и частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершении действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно статье 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений плательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Целью налоговых проверок является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах (пункты 1, 2 статьи 87 НК РФ).

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 НК РФ.

Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы (пункт 1 статьи 93 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого плательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого плательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган, должностное лицо которого вправе истребовать документы (информацию) в соответствии с пунктами 1. 2 и 2.1 статьи 93.1 НК РФ, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности плательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), в налоговый орган по месту учета липа, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

При этом в поручении указывается, при проведении какого мероприятия налогового контроля либо что в связи с наличием недоимки и задолженности по пеням и штрафам возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку (пункт 3 статьи 93.1 НК РФ).

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом (абзац 1 пункта 5 статьи 100 НК РФ).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (абзац 1 пункта 6 статьи 100 НК РФ).

В акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых (подпункт 12 пункта 2 статьи 100 НК РФ).

К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются (пункт 3.1 статьи 100 НК РФ).

В силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 настоящего Кодекса и пунктом 6.2 настоящей статьи (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ начало и окончание дополнительных мероприятий налогового контроля, сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также полученные дополнительные доказательства для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса в случае, если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за эти нарушения законодательства о налогах и сборах, фиксируются в дополнении к акту налоговой проверки.

Дополнение к акту налоговой проверки должно быть составлено и подписано должностными лицами налогового органа, проводящими дополнительные мероприятия налогового контроля, в течение пятнадцати дней со дня окончания таких мероприятий.

Дополнение к акту налоговой проверки с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение пяти дней с даты этого дополнения должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Пунктом 6.2 статьи 101 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение пятнадцати дней со дня получения дополнения к акту налоговой проверки вправе представить в налоговый орган письменные возражения по такому дополнению к акту налоговой проверки в целом или по его отдельным положениям.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ определено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

- о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 44 постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок. В то же время следует признать допустимым внесение налоговым органом в названные решения изменений, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

Вместе с тем, фактов злоупотреблений полномочиями сотрудниками Инспекции, проводящими выездную налоговую проверку, не установлено.

Как следует из материалов дела, в акте проверки и дополнении к нему налоговым органом приведены документы и сведения, полученные в рамках проведения проверки, послужившие основанием для выводов о допущенных обществом нарушения.

Указанные документы вручены уполномоченным представителям общества 19.11.2021 и 15.03.2021, что подтверждается их подписями в соответствующих графах указанных документов (том 4, л.д.94 - диск №1, папка «Акт ВНП + доп. акт+ решение о внесении изменений»).

Кроме того, 19.11.2021 и 15.03.2022 законному представителю общества вручен DVD-диски с материалами проверки. Также материалами дела подтверждается факт повторного вручения уполномоченному представителю общества диска с материалами выездной налоговой проверки (том 4, л.д.94 - диск №1, папка «Подтверждение вручения материалов»).

В рамках проведения проверки общество реализовало предоставленное ему право на представление возражений на акт и дополнение к нему, которые рассмотрены налоговым органом при вынесении решения.

Представитель общества участвовал при рассмотрении материалов проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 23.12.2021.

Само оспариваемое решение также соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ ввиду наличия ссылок на документы и сведения, полученные при проведении проверки, позволившие налоговому органу установить обстоятельства совершения налогового правонарушения обществом.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество ознакомлено налоговым органом с материалами проверки.

При этом в силу указанных положений статей 100, 101 НК РФ у налогового органа отсутствует обязанность по приобщению к акту проверки всех полученных в рамках ее проведения документов.

В связи с чем, непредставление к акту проверки всех полученных в рамках ее проведения документов не является существенным нарушением порядка привлечения общества к ответственности и не нарушает права и законные интересы общества.

Дополнительно представленные при рассмотрении настоящего дела письма ООО «Овощпрод», ООО «МегаМакс», протокол допроса свидетеля ФИО9, ФИО10 подлежат оценке судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации, наделяя налоговые органы правом требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы по формам и (или) форматам в электронной форме, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов (подпункт I пункта 1 статьи 31), в целях создания условий, гарантирующих исполнение конституционной обязанности по уплате налогов, определяет порядок и условия реализации этого права применительно к отдельным мероприятиям и формам налогового контроля с учетом их особенностей и назначения.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает право должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, истребовать у проверяемого лица, у контрагента, или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента) документы, необходимые для проверки (статьи 93, 93.1 НК РФ).

Тем самым определение вида и характера документов, пояснений, сведений и информации, подлежащим истребованию, относится к полномочиям налогового органа.

На основании изложенного довод заявителя о неисполнении налоговым органом обязанности по истребованию документов у всех арендаторов помещений судом отклоняется как необоснованный.

Общество не обосновало, каким образом неознакомление с документами, указанными в заявлении, дополнениях к нему, повлияло на законность и обоснованность оспариваемого решения. Доказательств того, что отсутствие указанных документов не позволило обществу в полной мере реализовать свое право на представление возражений, объяснений по сведениям, содержащимся в этих документах, не представлено.

При этом в ходе рассмотрения дела самим обществом в материалы дела представлены документы, на отсутствие которых общество ссылается.

Таким образом, процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, при проведении проверки и вынесении оспариваемого решения налоговым органом не допущено.

Как следует из материалов дела, внесение Инспекцией 22.06.2022 в оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменений решением №2/И обусловлено допущенной в оспариваемом решении технической ошибкой, выразившейся в указании в подпункте «3» пункта 3.2 резолютивной части оспариваемого решения исчисленной налоговым органом суммы налоговой базы для исчисления налога на прибыль в 2018, 2019 гг. вместо сумм убытков, заявленных самим обществом при представлении деклараций по налогу на прибыль, повлекших занижение налогооблагаемой базы по налогу.

Требование подпункта «3» пункта 3.2 резолютивной части оспариваемого решения обусловлено необходимостью в целях устранения выявленных налоговым органом нарушений внести изменения в бухгалтерский и налоговый учет организации, согласно которому обществом в 2018 год заявлен убыток в размере 28 453 841 руб., в 2019 году - 29 167 708 руб., повлекший занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При этом при внесении решением от 22.06.2022 изменений в оспариваемое решение от 18.05.2022 квалификация действий заявителя не изменялась, новые налоговые правонарушения обществу не вменялись, общая сумма налогов, пени и штрафных санкций, предложенная налогоплательщику к уплате по результатам выездной налоговой проверки не изменилась.

Сведения о размере убытков получены налоговым органом из документов самого общества, при этом такие сведения указаны в акте налоговой проверки №2 от 25.10.2021, в дополнении к нему №2/Д от 05.03.2022, а также в тексте самого решения от 18.05.2022 (страница 247 решения).

Внесение изменений Инспекцией в связи с ошибочным указанием исчисленной налоговой базы, а не размера убытка, повлиявшего на ее исчисление обществом, при надлежащем установлении самого факта недоимки по документам, относящимся к 2018, 2019 году, не противоречит действующему законодательству, соответствующие доначисления отражают действительные налоговые обязательства общества по соответствующему налогу.

В связи с изложенным, внесение в оспариваемое решение изменений не противоречит пункту 44 постановления Пленума N 57.

Ссылка общества на вынесения решения от 22.06.2022 о внесении изменений в оспариваемое решение от 18.05.2022 в отсутствие доказательств надлежащего извещения общества о незаконности последнего не свидетельствует, поскольку размер обязательств вследствие устранения технической ошибки не изменился.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном НК РФ.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, определены пунктами 5, 5.1, 6, статьи 169 НК РФ.

Согласно пунктам 5, 5.1 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны в том числе: порядковый номер и дата составления счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); налоговая ставка и т.д. При этом указанные сведения, отражаемые в счете-фактуре, должны быть достоверными.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 2, 5, 5.1, 6 статьи 169 НКРФ.

Налогоплательщик имеет право применить налоговые вычеты при наличии реального осуществления хозяйственных операций, а налоговый орган признать незаконным применение налоговых вычетов в случае, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные и непротиворечивые сведения.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее по тексту - Закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из анализа положений статей 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ, не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Как отмечено в письме ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса РФ", искажение сведений об операциях может быть произведено путем отражения в учете фактов, не имевших место в действительности. Нереальная операция в целях налогообложения не учитывается, иные критерии в отношении нее не оцениваются и доказыванию не подлежат. Искажение сведений о фактах хозяйственной жизни предполагает доначисление сумм налогов таким образом, как если бы налогоплательщик не допускал нарушений.

В письме от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@ "О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 Налогового кодекса РФ" ФНС России указывала, что положения пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса РФ следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправильного применения налоговой ставки, налоговой льготы, налогового режима, манипулирования статусом налогоплательщика, умышленных действий налогового агента по неудержанию (неполному удержанию) сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом. Доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из положений главы 21 Налогового кодекса РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой, как разница между суммами налога со стоимости реализованных товаров (услуг) и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги). Для применения вычета по НДС необходимо, чтобы сделка носила реальный характер, а документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали достоверную информацию о характере взаимоотношений с контрагентом.

Таким образом, документы, представленные с целью реализации права на применение вычетов по НДС, должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций.

В пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О разъяснено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Исходя из вышеизложенного, налогоплательщик имеет возможность учесть расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС при наличии реального осуществления хозяйственных операций, а налоговый орган признать незаконным принятие расходов и отказать в вычете по НДС в случае, если они не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные и непротиворечивые сведения.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 168-О, от 08.04.2004 N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Существует прямая зависимость реализации налогоплательщиком права на вычет сумм НДС от выполнения им обязанности произвести фактические, имеющие реальный характер затраты на оплату вычитаемых сумм налога. Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 04.11.2004 N 324-О указано, что отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс приобретения товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 само по себе наличие товаров (работ, услуг), равно как и их принятие на учет, не означает автоматического признания хозяйственных операций реальными, а понесенных затрат обоснованными. Налоговый орган может отказать в вычетах по НДС, если будет установлена недобросовестность заявителя.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями) (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статей 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьей 172 Налогового кодекса РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Данные обстоятельства служат индикатором серьезности деловых намерений (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора в предмет доказывания для признания необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды входит факт реального осуществления спорных хозяйственных операций со спорными контрагентами и установление исполнения договорных обязательств именно упомянутыми организациями. Исследованию также подлежит вопрос о добросовестности действий налогоплательщика, имея в виду проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе данных контрагентов.

Как следует из материалов дела, в результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлены взаимоотношения проверяемого лица ООО "Иммобилиаре Групп" с контрагентами ООО «Бирирус», ООО «Монтажавтоматика», ООО «Самстрой», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер», по счетам-фактурам которых обществом принят к вычету НДС.

Как установлено налоговым органом, обществом создан формальный документооборот в отсутствии реальности исполнения договорных обязательств указанными спорными контрагентами с целью завышения налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль.

В рамках проведения налоговой проверки в обоснование правомерности заявленных налоговых вычетов Общество представило в налоговый орган следующие договоры подряда на выполнение спорными контрагентами ремонта помещений общества (том 4, л.д.94 - диск №1, папка «Первичные документы»):

2018 г.:

1) ООО "Бириус":

а) ремонтные работы в помещении П2 дома №95 по ул.Ошарская г.Нижнего Новгорода:

- договор № 15/01/18 от 15.01.2018 - ремонтно-отделочные работы;

- договор № 17/01/18 от 17.01.2018 - ремонтно-отделочные работы, электромонтажные работы, ремонт системы водопровода, канализации и отопления;

- договор № 18/01/2018 от 18.01.2018 - устройство вентиляционной камеры;

б) договор 16/01/2018 от 16.01.2018 – ремонтно-отделочные работы, ремонт системы водопровода, канализации и отопления, ремонт кровли по адресу: <...>, литер Д.

2) ООО «Монтажавтоматика»:

а) ремонтные работы в помещениях здания литер Д дома №43 ул. Федосеенко г.Нижний Новгород

- договор № 02/03/18 от 02.03.2018 - демонтажные, отделочные и другие ремонтные работы.

- договор № 01/08/18 от 01.08.2018 - текущий ремонт помещения Литер Д.

б) <...> Д.95, ПОМ. П1

- Договор № 02/03/18 от 02.03.2018 - демонтажные работы, усиление конструкций, отделочные и другие ремонтные работы; демонтаж пола.

в) <...>, помещение П2

- Договор № 02/03/18 от 02.03.2018 - ремонтные работы;

- договор № 10/08/18 от 10.08.2018 - ремонт кровельного покрытия и демонтаж бетонной конструкции, срок 10.09.2018;

г) <...>, помещение П3

- Договор № 02/03/18 от 02.03.2018 - демонтажные, отделочные и другие ремонтные работы.

Д) <...>, литер Е

- договор №02/07/18 от 02.07.2018 – демонтаж здания литер Е,

Кроме того, договором №02/07/18 от 02.07.2018 предусмотрено исполнение ООО «Монтажавтоматика» обязанности по асфальтированию территории по адресу: <...>, договором от 01.08.2018 – текущий ремонт водопроводно-насосной станции, расположенной по адресу: <...>.

3) ООО «Самстрой»

а) <...>:

- договор № 24/08/18 от 24.08.2018 - локальный ремонт кровли Литеры А,Б,В;

- договор № 25/09/18 от 25.09.2018 - укладка грунта с добавлением щебня под расширение рампы Литер - договор № 04/10/18 от 04.10.2018 - ремонт бетонных полов, бетон с металлической фиброй, полы беспыльные с топингом, Литеры Б,В;

б) <...>, помещение П2:

- договор №26/10/2018 от 26.10.2018 - локальный ремонт кровли.

2019 год:

1) ООО «Самстрой»

а) <...>, литер А:

- договор от № 25/01/19 от 25.01.2019 - локальный ремонт пола, 4898 кв.м., Литер А;

- договор № 01/02/19 от 01.02.2019 -электромонтажные работы, Литер А, ремонт помещения, Литер А,

б) <...>, помещение П3, 2 этаж.

- договор № 10/02/19 от 10.02.2019 -Электромонтажные работы, ремонт помещений.

2) ООО "ПРОМСТЭЙТ":

а) <...>:

- договор № 15/03/19 от 15.03.2019 - локальный ремонт полов литеры А,Б,В;

- договор № 12/04/19 от 12.04.2019 - локальный ремонт кровли с разуклонкой, б/утеплителя литеры А,Б,В;

- договор № 03/07/19 от 03.07.2019 - локальный ремонт кровли здания 2000 кв.м. в 2 слоя с утеплителем литер А, локальный ремонт полов литер В.

3) ООО «Лидер»:

а) <...>:

- договор подряда № 04/09/19 от 04.09.2019 -локальный ремонт кровли 4 500 кв.м. литер Б,

- договор подряда № 01/10/19 от 01.10.2019 -локальный ремонт бетонных полов 5 500 кв.м. литер Б,

б) <...>, помещение П2:

- договор 01/11/19 от 01.11.2019 - ремонтные работы (автосервис)),

в) <...>, помещение П3, этаж 5:

-договор 01/11/19 от 01.11.2019 - ремонтные работы.

Также обществом представлен договор купли-продажи с ООО "ПРОМСТЭЙТ" от 03.07.2019, в соответствии с которым ООО "ПРОМСТЭЙТ" (Продавец) обязуется передать в собственность ООО «Иммобилиаре Групп» (Покупатель) бывший в употреблении товар, а именно профилированный лист (1050*8800) в количестве 1200 листов.

Договоры от имени ООО «Иммобилиаре Групп» подписал генеральный директор ФИО2, от имени контрагентов договоры и счета-фактуры подписали:

-ООО «Самстрой» - генеральный директор ФИО15;

-ООО «Промстэйт» - директор ФИО16;

-ООО «Монтажавтоматика» - директор ФИО17;

-ООО «Бириус» - генеральный директор ФИО18;

-ООО «Лидер» - генеральный директор ФИО11.

Вместе с тем руководители спорных контрагентов отказались от участия в деятельности фирм-контрагентов, либо не подтвердили взаимоотношения с ООО «Иммобилиаре Групп», что подтверждается протоколами допросов (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Протоколы допросов»).

Согласно протоколу допроса ФИО15 № 420 от 08.07.2021 название ООО «Иммобилиаре Групп» ей не знакомо, договоры от имени ООО «Самстрой» она не заключала, с представителями ООО «Иммобилиаре-Групп» не встречалась, в 2018-2019 гг. ООО «Самстрой» не имело финансово-хозяйственных отношений с ООО «Иммобилиаре-Групп», ООО «Самстрой» не оказывало услуги ООО «Иммобилиаре-Групп». Коммерческое предложение, локально-сметные расчеты, акты выполненных работ, справки о стоимости работ по взаимоотношениям с ООО «Иммобилиаре Групп» не подписывала и не направляла. Векселя от ООО «Иммобилиаре-Групп» не передавались. Принадлежность подписи на документах в ходе допроса не подтвердила.

Аналогичные пояснения в ходе допроса предоставлены ФИО11, не подтвердившей наличие у ООО «Лидер» в 2018-2019 гг. финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Иммобилиаре-Групп». Дополнительно указанное лицо пояснило, что в 2019 году отбывала наказание в тюрьме (протокол допроса № 421 от 08.07.2021).

ФИО16 в ходе допроса 01.07.2021 (протокол допроса №410) пояснила, что являлась номинальным директором ООО «Промстэйт», в деятельности ООО «Промстэйт» в 2018-2019 гг. не участвовала, где фактически располагалось ООО «Промстэйт» ей не известно, организация ООО «Иммобилиаре-Групп» ей не известна, в 2018-2019 гг. договора с ООО «Иммобиларе-Групп» она не заключала, с представителями ООО «Иммобилиаре-Групп» не встречалась, руководители, учредители ООО «Иммобилиаре-Групп» ей не известны, об оказании услуг ООО «Простэйэт» ООО «Иммобилиаре-Групп» ей не известно. Коммерческое предложение, локально-сметные расчеты, акты выполненных работ, справки о стоимости работ по взаимоотношениям с ООО «Иммобилиаре Групп» не подписывала и не направляла. О передаче векселей ей не известно.

Руководитель ООО «Бириус» ФИО18 от дачи пояснений отказываюсь, воспользовавшись правом, предусмотренном статьей 51 Конституции Российской Федерации (объяснения от 03.08.2020).

При этом в ходе проверки налоговый орган установил невозможность осуществления ФИО18 финансово-хозяйственной деятельности ООО «Бириус» в 2018 году, поскольку с 12.10.2016-28.12.2018 ФИО18 работал в должности охранника 4 разряда в ООО ЧОО "АНН". Работа в ООО ЧОО «АНН» была основной. Согласно представленной ООО «Промтех» (работодатель ФИО18 с 01.10.2020) в распоряжение налогового органа копии трудовой книжки ФИО18, сведения о работе в ООО «Бириус» отсутствуют.

ФИО17 в ходе допроса пояснила, что является директором ООО «Монтажавтоматика», подтвердила, что один или два раза, в 2018 году ООО «Монтажавтоматика» работала с ООО «Иммобилиаре-Групп». Подтвердила заключение договоров с ООО «Иммобилиаре-Групп» на текущий ремонт. Пояснила, что не помнил, чьими силами выполнялся ремонт, кто составлял локально-сметные расчеты, акты выполненных работ, справки о стоимости работ, как образом была произведена оплата. При этом отрицала передачу векселей в счет оплаты. Также пояснила, что с руководителями, учредителями ООО «Иммобилиаре-Групп» не встречалась, не знакома с ними, численность ООО «Монтажавтоматика» составляла 6-8 человек (протокол №422 от 12.07.2021).

При этом приведенные пояснения директора ООО «Монтажавтоматика» ФИО17 не соответствуют пояснениям генерального директора ООО «Иммобилиаре-Групп», приведенным в ответе на требование налогового органа от 29.12.2020 №10591, согласно которым он является ответственным лицом за заключение и согласование договоров со спорными контрагентами, выполнение работ контролировалось генеральным директором ФИО2, все встречи проходили в офисе ООО «Иммобилиаре-Групп» (письмо от 26.01.2021 №24 – том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре-Групп», «Требование 10591»).

В ходе проведения проверки в ответ на требования налогового органа (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Первичные документы» «Монтажавтоматика», л.д.141, диск №2, папка «Поручения, уведомления контрагенты», «Монтажавтоматика») о предоставлении документов, в подтверждение взаимоотношений с Обществом, ООО «Монтажавтоматика» не представило ни акты сверки расчетов, на технические задания к договорам подряда, ни заявки (заказы), послужившие основанием составления локальных сметных расчетов, ни документы в подтверждение оплаты работ.

Аналогичные требования не исполнены и иными спорными контрагентами.

Согласно осуществленному налоговым органом анализу расчетного счета ООО «Монтажавтоматика» перечисления по договорам подряда за строительно-монтажные работы в адрес юридических и физических лиц отсутствовали, ООО «Монтажавтоматика» занимается исключительно выполнением работ по монтажу, пусконаладке и введению в эксплуатацию системы АПС, ТО автоматической пожарной сигнализации.

Таким образом, показания свидетеля ФИО17 имеют противоречивый характер, не подтверждены достоверными доказательствами, в связи с чем, не дают однозначных оснований считать, что первичные документы, выставленные ООО «Монтажавтоматика» составлены и подписаны указанным лицом после согласованию условий договора с Заказчиком – ООО «Иммобилиаре Групп», а также, что ООО «Монтажавтоматика» выполняло заявленные ремонтные работы.

Согласно заключению эксперта ООО НПО «Эксперт-Союз» № 52.06.007-22 от 09.03.2022 (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Почерковедческая экспертиза»), составленному по результатам исследований первичных документов, выставленных спорными контрагентами, подписи от имени ФИО17, ФИО15, ФИО16, ФИО11, расположенные в строках «Директор ООО «Монтажавтоматика», «Подрядчик» «Монтажавтоматика», «Руководитель организации или иное уполномоченное лицо», «Главный бухгалтер или иное уполномоченное лицо», «Подрядчик (Субподрядчик) ООО «Монтажавтоматика», «Генеральный директор», «Подрядчик» ООО «Самстрой», «Руководитель организации или иное уполномоченное лицо», «Главный бухгалтер или иное уполномоченное лицо», «Директор», «Подрядчик ООО «Промстэйт» Директор», «Руководитель организации или иное уполномоченное лицо», «Главный бухгалтер или иное уполномоченное лицо», «Генеральный директор» ООО «Лидер», «Подрядчик ООО «Лидер», «Руководитель организации или иное уполномоченное лицо», «Главный бухгалтер или иное уполномоченное лицо», выполнены, вероятно, не самой ФИО17, ФИО15, ФИО16, ФИО11, а иным лицом.

При сравнительном анализе документов Инспекцией установлено, что визуально подписи ФИО17, ФИО15, ФИО11, ФИО16 на документах, представленных ООО «Иммобилиаре-Групп», не соответствует подписям, имеющимся на протоколах допроса от 19.08.2021 №с-АС-МА, от 08.07.2021 №420 и от 13.11.2019, от 08.07.2021 №421, от 01.07.2021 №410, соответственно, а подпись ФИО18 – подписи на заявлении формы Р13001.

По результатам проведенной проверки Инспекцией установлены следующие обстоятельства деятельности спорных контрагентов.

Среднесписочная численность сотрудников у спорных контрагентов составляла:

- 1 человек у ООО «Бириус» в 2018 году (справка 2 –НДФЛ представлена на 1 человека);

- 2 человека у ООО «Монтажавтоматика» в 2018 году (справка 2-НДФЛ представлена на 4 человек);

- 1 человек у ООО «Промстей» в 2018 году (справка 2-НДФЛ, сведения о среднесписочной численности сотрудников за 2019 году не представлялись).

ООО «Самстрой» и ООО «Лидер» сведения по форме 2-НДФЛ, сведения о среднесписочной численности сотрудников в проверяемый период не представляли.

Также в ходе проведения проверки налоговым органом не установлено наличие у контрагентов основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

В результате осуществленных осмотров помещений, соответствующих юридическим адресам ООО «Бириус», ООО «Самстрой», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер», установлено отсутствие органов управления, имущества указанных организаций.

В отношении ООО «Бириус», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер» в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности юридических адресов.

В результате осмотра помещений 14.11.2019 по юридическому адресу ООО «Самстрой» установлено отсутствие указанной организации ввиду отсутствие дома №60 по ул. Ванеева г.Нижний Новгород (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Осмотры»).

Для вступления в члены СРО ООО «Монтажавтоматика» и ООО «Самстрой» представили недостоверные документы, что подтверждается материалами проверки (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Информация по СРО»).

По условиям заключенных со спорными контрагентами договоров (пункты 1.2.) подрядчики приняли на себя обязательства выполнять работу своими силами или с привлечением третьих лиц, самостоятельно организуя работу на объекте. Кроме того, по условиям большинства договоров, за исключением двух договоров с ООО «Монтажавтоматика» и трех договоров с ООО «Самстрой», подрядчики обязались использовать свои расходные материалы.

Однако при анализе движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов (том 4, л.д.9, диск №1, папка «Расчетные счета Иммобилиаре и контрагентов») установлено, что денежные средства с назначением платежа за оборудование, материалы, оплату по договорам гражданско-правового характера, аутсорсинга, выплату заработной платы отсутствуют.

Документы, подтверждающие несение расходов на выполнение ремонтных работ в интересах Заказчика, не были представлены спорными контрагентами и в рамках проведения проверки.

Также согласно анализу движения денежных средств в адрес спорных контрагентов не поступали денежные средства в счет оплаты выполненных работ.

Таким образом, у спорных контрагентов отсутствовал управленческий и технический персонал, имущество и оборудование (собственные и арендованные основные средства), необходимые для выполнения работ (строительные и ремонтные работы) в интересах общества.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что декларации по НДС и по налогу на прибыль организаций представлены с минимальными суммами налога к уплате. Источник для вычета НДС налогоплательщиком указанными организациями не сформирован (том 4, л.д.94, диск №1, папка «ИКН контрагентов»).

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии у спорных контрагентов признаков формально-легитимных организаций.

Доказательства проявления Обществом должной осмотрительности при выборе контрагента (проверки его деловой репутации, платежеспособности, риска неисполнения обязательств, наличия ресурсов, необходимых для исполнения договоров) в материалы дела не представлены.

Представленные обществом при проведении проверки коммерческие предложения спорных контрагентов (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп», «Требование 10591», «Ответ, документы по спорным») судом оцениваются критически ввиду установленной идентичности их оформления в части использованного бланка, а также однотипности допущенной при оформлении опечатки «коммерчесРе предложение.».

Допрошенные руководители спорных контрагентов факт направления коммерческих предложений в адрес общества отрицали.

Ссылаясь на факт проверки контрагентов посредством общедоступной информации, заявитель не учитывает, что наличие сведений о государственной регистрации, уставе, присвоении ИНН без проверки фактических возможностей для осуществления финансово-хозяйственной деятельности не подтверждает проявление должной осмотрительности при выборе контрагента.

Сам по себе факт государственной регистрации организаций в качестве юридических лиц и наличие в ЕГРЮЛ сведений о данных юридических лицах (носящих справочный характер), не указывает на безусловное выполнение спорных работ именно спорными контрагентами и не может свидетельствовать о реальности хозяйственных правоотношений заявителя со спорными контрагентами.

Кроме того, в результате проведенной проверки налоговый орган установил отсутствие оплаты обществом работ по указанных выше договора в адрес спорных контрагентов.

Указанное обстоятельство установлено налоговым органом на основании анализа расчетных счетов самого налогоплательщика и спорных контрагентов, а также выше указанных показаний руководителей спорных контрагентов, отрицавших получение векселей от общества.

Из буквального содержания представленных обществом при проведении проверки актом приема-передачи векселей (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп», «Требование 20Д», «Ответ на требование 20ДМ») следует, что они переданы в обеспечение задолженности перед спорными контрагентами.

Согласно условиям заключенных с подрядчика договоров оплата работ осуществляется обществом в течение трех банковских дней с момента предъявления счета подрядчика (пункт 3.2 договоров).

При проведении проверки в распоряжение налогового органа поступили счета-фактуры по взаимоотношениям:

- ООО «Бириус» от 15.01.2018, от 22.01.2018, от 09.02.2018, от 10.02.2018,

- ООО «Лидер» от 30.10.2019, 20.11.2019, 20.12.2019, 30.12.2019 на общую сумму 3 230 819, 80 руб.

- ООО «Монтажавтоматика» от 05.04.2018, от 25.05.2018, от 15.06.2018, 31.08.2018, от 20.09.2018, от 25.09.2018, от 28.09.2018,

- ООО «Промстэйт» от 03.07.2019,

- ООО «Самстрой» от 10.10.2018, 19.10.2018, 17.12.2018, 15.01.2019, 15.02.2019, 22.02.2019, 15.03.2019, 15.03.2019.

Представленные обществом акты приема-передачи векселей в адрес спорных контрагентов датированы 01.02.2019 (ООО «Самстрой»), 20.04.2019 (ООО «Самстрой» и ООО «Бириус»), 30.05.2019 (ООО «Монтажавтоматика»), 10.10.2019 (ООО «Промстэйт»), 14.01.2020 (ООО «Лидер»), то есть по истечении значительного периода оплаты работ согласно счетам-фактурам.

Однако ни обществом, ни спорными контрагентами не представлены доказательства предпринимавшихся мер ко взысканию задолженности, акты сверки расчетов, претензионные письма.

В бухгалтерской отчетности ООО «Монтажавтоматика» сведения о дебиторской задолженности Общества отсутствуют.

Кроме того, как следует из материалов дела, налоговый орган неоднократно требованиями №11780/6 от 06.07.2021 №13527/12 от 04.08.2021, требованием №20/Д от 09.02.2022 предлагал обществу представить акты приема-передачи векселей в адрес спорных контрагентов, копии векселей с индоссаментом.

Однако при выполнении указанных требований налогового органа заявитель вел себя противоречиво, оставив требование №11780/6 в указанной части без ответа. В ответ на требование №13527/12 общество направило в адрес налогового органа ответ, согласно которому акты приема-передачи векселей, векселя с индоссаментом не служат основанием для уплаты налогов и сборов, а также не относятся к документам, подтверждающим правильность исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов. В ответ на требование №20/Д акты приема-передачи векселей представлены (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп»).

В ответ на требования (поручения) налогового органа спорные контрагенты не представили регистры бухгалтерского учета, подтверждающие отражение операций по взаимоотношениям с Обществом, а также документы, свидетельствующие о фактическом осуществлении работ, - дефектные ведомости, проекты работы, послужившие основанием составления локальным смет, отчеты о расходе основным материалов, ОСВ по счету 10 «Материалы», приказы о командировках.

ООО «Самстрой», ООО «Промстэйт», ООО «Лидер» не представили ни документы по взаимоотношениям с налогоплательщиком, ни документы, либо пояснения о невозможности их представления (том 4, л.д.141, диск №2, папка «Поручения, уведомления контрагенты»).

В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство уплатить по векселю является денежным обязательством и прекращается исполнением, то есть уплатой обязанным лицом суммы вексельного долга. Также обязательство, вытекающее из векселя, может быть прекращено по иным основаниям, предусмотренным главой 26 Кодекса, в частности посредством предоставления отступного по соглашению между вексельным кредитором и должником (статья 409 Кодекса), зачетом встречного денежного требования (статьи 410 - 412 Кодекса).

Оплату подтверждают только платежные документы, либо прекращение обязательств путем осуществления предусмотренных законодательством юридически значимых действий.

Однако в ходе проведения проверки документы, подтверждающие прекращение у налогоплательщика вексельных обязательств перед спорными контрагентами не представлено.

В актах приема-передачи векселей не указаны реквизиты счетов-фактур, в оплату которых переданы векселя; стоимость векселей не соответствует суммам, указанным в счетах-фактурах; руководители спорных контрагентов отрицают факт получения от общества векселей.

В связи с этим, имеющиеся в представленных заявителем актах приема-передачи векселей сведения не подтверждают оплату конкретных счетов-фактур, выставленных спорными контрагентами, указанные документы по содержанию не соотносятся между собой.

При этом в результате анализа движения денежных средств на расчетных счетах налогоплательщика за периоды взаимоотношений со спорными контрагентами налоговым органом установлено наличие остатков денежных средств на счетах, позволявших оплатить стоимость ремонтных работ в установленные договорами сроки без векселей.

Налогоплательщик в первичной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2018 г. не указал контрагентом ООО «Бириус» (том 4, л.д.141, диск №2, папка «Декларация НДС 1 кв.2018 Иммобилиаре»).

В свою очередь ООО «Бириус» уточнило декларацию за 1 кв.2018 г., представив ее с нулевыми показателями.

Также налоговым органом установлено, что контрагенты ООО «Монтажавтоматика» не перечисляли налог в бюджет, являлись участниками площадки по формированию бумажного НДС, организованной ФИО19, что подтверждается представленным договором (том 4, л.д.141, диск №2, папка «Допросы, приговор»).

Книги покупок ООО «Самстрой» и ООО «Промстэйт» сформированы из формально-легитимных организаций, характеристика которых подробно приведена в акте проверки (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Акт ВНП + доп. акт+ решение о внесении изменений»).

Тем самым источник применения вычета по НДС ООО «Иммобилиаре Групп» не сформирован.

При анализе расчетных счетов ООО «Лидер» налоговым органом установлено их использование в целях снятия наличных денежных средств, отсутствие поступлений от налогоплательщика.

При проведении проверки налоговым органом при участии законного представителя Общества, специалиста ООО «Волга-Оценка» и понятых 20 и 23 августа 2021 г. осуществлены осмотры помещений и территорий налогоплательщика, расположенных по адресам: <...>, литеры А, Б, В, Е, Д, М, <...>, пом. П1, пом. П2, пом. П3.

Результаты осмотров зафиксированы соответствующими протоколами (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Осмотра объектов Иммобилиаре Групп»), которые подписаны законным представителем общества без замечаний и возражений.

Результаты проведенных осмотров, а также представленные налогоплательщиком документы (акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, договоры подряда, локальные сметные расчеты) являлись предметом исследования привлеченного налоговым органом в порядке статьи 96 НК РФ специалиста ООО «Волга-Оценка».

По результатам осмотра и анализа документов, в том числе, представленных АО «Роскосмос» данных космической сьемки за период с 16.01.2018 по 30.10.2019 (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Роскосмос») специалистом ООО «Волга-Оценка» установлено отсутствие оборудования и несоответствие работ, заявленных в актах, составленных от имени спорных контрагентов, а именно:

- работы по благоустройству и демонтажу здания по адресу: <...> литер Е, в заявленные сроки не проводились (договор с ООО «Монтажавтоматика» от 02.07.2018 сроком исполнения до 31.08.2018);

- кровельные работы в зданиях по адресу: ул. Федосеенко, д. 43, литер А, Б, В, Д, указанные вактах приемки выполненных работ №1 от 05.06.2019, №3 от 26.09.2019, №3 от 10.02.2018,№200 от 28.09.2018, №1 от 30.08.2019, № б/н от 30.10.2019 не проводились;

- работы по обустройству бетонных напольных покрытий в 2018 и в 2019 годах не проводились в данных помещениях;

- в результате осмотра объектов, расположенных по адресу <...>, пом. П1, пом. П2, пом. ПЗ и анализа предоставленных документов (акты о приемке выполненных работ) установлено отсутствие работ в помещении П1 (звукопоглощающие потолки, покрытие стен, раковины (6 штук), светильники), №76 от 16.06.2018 в помещении ПЗ (звукопоглощающие потолки, покрытие стен обоями), №б/н от 15.03.2019 в помещении ПЗ на втором этаже (светильники в количестве 74 штук, душевая кабина) (письмо ООО «Волга-Оценка» от 14.09.2021 - том 4, л.д.94, диск №1, папка «Заключение Волга-Оценка, письмо Волга-Оценка»).

Согласно заключению специалиста ООО «Волга-Оценка» от 03.08.2021 (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Заключение Волга-Оценка, письмо Волга-Оценка) установлено несоответствие применяемых норм при определении затрат в расчете сметы, не корректное применение расценок в сметах, отсутствие коэффициентов к накладным расходам, дублирование пунктов сметы. Стоимость работ с учетом выявленных несоответствий, по мнению специалистов, имеет признаки завышения:

- по ООО «Бириус» не менее, чем на 4 000 000руб.;

- по ООО «Лидер» не менее, чем на 6 000 000руб.;

- по ООО «Промстэйт» не менее, чем 10 000 000руб.;

- по ООО «Самстрой» не менее, чем на 12 000 000руб.;

- по ООО «Монтажавтоматика» не менее, чем на 6 000 000 руб.

Доводы заявителя о недопустимости указанного письма и заключения специалиста ООО «Волга-Оценка» со ссылкой на мнения специалиста ООО «Эксперт Центра» №13 и №14 от 09.02.2022 судом отклоняются, поскольку согласно указанному заключению вывод о допущенных специалистом нарушениях сделан на основании положений Федерального закона №73-ФЗ от 31.01.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», не распространяющих свое действие на специалистов, привлекаемых в порядке статьи 96 НК РФ. Представленные мнения составлены по результатам оценки доказательств, представленных налоговым органом, подлежащих оценке судом по правилам статей 67, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом выводы, изложенные в представленных мнениях специалиста ООО «Эксперт Центра» об отсутствии нормативного обоснования выводов специалиста ООО «Волга-Оценка», отсутствии у последнего требуемой квалификации опровергаются содержанием анализированного письма и заключения, приложении к ним. Оценив указанные доказательства, суд признает их допустимыми, полученными налоговым органом в соответствии с требованиями статей 31, 92, 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вероятностный вывод специалиста ООО «Волга-Оценка» не делает заключение недопустимым доказательством, поскольку допустимость доказательства определяется порядком и способом его получения, надлежащим источником получения, специальным указанием в законе на порядок доказывания. Выводы налогового органа, положенные в основу оспариваемого решения подкреплены совокупностью иных полученных в ходе проверки доказательств, в связи с чем, заключение специалиста должно оцениваться в совокупности с иными доказательствами.

Приведенные выводы специалиста ООО «Волга-Оценка» заявителем не опровергнуты.

При этом выводы специалиста подтверждаются и иными доказательствами по делу.

Для подтверждения или опровержения факта проведения ремонта кровли и благоустройства территории проверяемого налогоплательщика, направлен запрос № 15-21-01/003578 от 05.08.2021 в АО «Российские космические системы» на предоставление материалов космической съемки объектов недвижимости ООО «Иммобилиаре Групп».

В ответ на запрос налогового органа АО «Российские космические системы» представлены запрашиваемые материалы космической съемки с КА типа «Канопус-В» и «Ресурс-П» (исх. № ДП-4-1230 от 25.08.2021) по состоянию на 04.07.2018. 02.08.2018. 06.09.2018, 30*. 11.2018, 15.04.2019, 27.04.2019. 18.05.2019, 27.07.2019 (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Роскосмос»).

При проведении анализа космических снимков объектов недвижимости Общества установлено, что работы, заявленные за период 2018-2019 годов по договорам подряда, заключенным от имени спорных контрагентов но ремонту кровельного покрытия, монтажу вентиляционного оборудования, благоустройству территории, демонтажу зданий и конструкций не выполнялись: установлено отсутствие изменений тона кровельного покрытия зданий, признаков складирования строительных материалов, проведения строительных работ, в том числе по ремонту кровли, благоустройству территории, демонтажу здания.

В отношении здания лит.Е по адресу: <...> заявителем при проведении проверки представлено свидетельство о государственной регистрации права собственности от 17.04.2014, согласно которому общество имело имущественное право на Здание: нежилое, 1-этажное, общей площадью 276,3 кв.м., инв. №22:401:900:000100550, лит. Е, кадастровый номер: 52:18:0010529:44 (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп, «Требование 3267», «Ответ, свиде-ва на право собственности»).

В ответ на требование налогового органа № 11908/8 от 08.07.2021 обществом представлено требование-накладная № 122, в котором отражена следующая бухгалтерская операция: Дт 91.02 Кт 08.04.1 - Здание (нежилое), литер Е, адрес объекта <...> на сумму I 344 975, 39 руб. Дата операции 01.10.2019.

Согласно пояснениям общества в ответ на указанное требование доходы от списания Литера Е не отражены в бухгалтерском и налоговом учете, так как доходов не было. Литер Е с кадастровым номером 52:18:00100529 на момент покупки базы по адресу <...>, передано только по документам, в реалии оно не существовало (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп», «Требование 11908-8», «Ответ 8»).

Кроме того, в ответ на запрос налогового органа АО «Российские космические системы» были подобраны запрашиваемые материалы космической съемки с КА типа «Канопус-В» и «Ресурс-П» (исх. № ДП-4-1230 от 25.08.2021г.) по состоянию на 04.07.2018. 02.08.2018. 06.09.2018, 30.11.2018, 15.04.2019, 27.04.2019, 18.05.2019. 27.07.2019. По данным снимка от 04.07.2018г. здание по адресу <...>. 43 литер Е - отсутствует.

Таким образом, предоставленные обществом при проведении проверки пояснения об отсутствии здания литер Е подтверждаются результатами космической съемки. В свою очередь, совокупность полученных налоговым органом документов и пояснений свидетельствует о формальном характере представленного договора №02/07/18 от 02.07.2018 с ООО «Монтажавтоматика» на демонтаж здания литер Е по ул.Федосеенко, дом 43.

Доводы заявителя об отсутствии признаков относимости космических снимков вследствие осуществления съемки в 2013 году суд отклоняет ввиду несостоятельности, поскольку представленные АО «Российские космические системы» снимки содержат указание на место, дату, время съемки, а также наименование космического аппарата («Канопус-В», «Ресурс-П»), датированы снимки периодом с 02.08.2018 по 04.12.2020). Дата съемки «15.08.2013», указание на которую содержится в свойствах представленных изображений («Свойства», «Подробно») относится, как следует из ее содержания, не к съемке объекта, а к программе обработки полученных изображений Adobe Photoshop CS5.

При анализе результатов осмотра и представленных документов АО «Российские космические системы», специалистом ООО «Волга Оценка» сделаны выводы, что не выполнялись работы в указанные в актах сроки.

Довод общества о существовании указанного здания (<...>, лит. Е) на момент проведения оценки его рыночной стоимости 22.11.2018 со ссылкой на представленные к отчету фотографии (том 1, л.д.104-161) судом отклоняется как необоснованный, поскольку согласно отчету дата оценки – 10.05.2016, фотографии сделаны также на дату оценки 10.05.2016, то есть более чем за два года до составления отчета.

Не опровергает установленные налоговым органом обстоятельства в отношении здания литер Е по ул.Федосеенко, дом 43 и представленный обществом договор страхования имущества от 07.10.2017, поскольку, как следует из представленных к отчету рыночной стоимости дефектным ведомостям от 28.04.2016, железнодорожные подъездные пути, а также здание нежилое литер Е находятся в нерабочем состоянии, на 80% участка путей отсутствуют железнодорожные рельсы, на фасаде здания большие трещины, поврежден фундамент, имеются следы протечки кровли, деформированы оконные проемы, восстановление объектов нецелесообразно, рекомендовано списание.

В ходе проведения осмотра здания Литер Д, расположенного по адресу ул. Федосеенко,43, руководитель ООО «Иммобилиаре Групп» ФИО2 пояснил, что помещения здания литер Д были после пожара, стены и потолок были в копоти. В период 2018г. была произведена побелка потолков известкой, стены обработаны известкой, покрыты краской.

Указанные пояснения зафиксированы в протоколе осмотра от 20.08.2021, подписанном законным представителем общества без замечаний и возражений.

Однако согласно договорам аренды помещений, договорные отношения по зданию Литер Д сложились с арендаторами еще в 2017г. (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп», «Требование 10592», «договора аренды», «аренда федосеенко»).

О факте возгораний арендаторы не заявляют, проведение ремонтных работ не подтверждают.

Согласно ответу Отдела надзорной деятельности и профилактической работы по городу Нижнему Новгороду (по Сормовскому району) ГУ МЧС России от 02.02.2022 в 2017-2019гг. по адресу: <...>, пожаров не зарегистрировано (том 4, л.д.94, диск №1, папка «ОНД и ПР»).

Помещения по зданию литер Д передавались арендатором в хорошем состоянии, были оборудованы системой отопления, централизованной системой водоснабжения и электроснабжения, что следует из ответов арендаторов общества ООО «Приборы-Системы» (ответ от 04.09.2020 на требование №5244 от 20.08.2020), ООО «Техно-Опт» (ответ от 06.09.2021 на требование от 23.08.2021 № 14-09/2/14970), ПАО «Мегафон» (ответ от 25.09.2020 на требование от 24.08.2020 № 23-05/23537) и приложенных к ответам документов (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Аренда»: «Поручение № 04-07-02-917938 от 19.08.2020 ПРИБОРЫ-СИСТЕМЫ», «Поручение № 47148 от 19.08.2021 ТЕХНООПТ», «Поручение № 04-07-02-917941 от 19.08.2020 Мегафон»).

В ответ на требование налогового органа №10592 от 29.12.2020 общество представило договоры аренды движимого и недвижимого имущества в проверяемом периоде, в том числе, по ул. Федосеенко по взаимоотношениям с ИП ФИО20., ООО «ЗУМ», ООО «Фрутлайн», ООО «Овощпрод», АО «Предприятие Гальваник», по ул. Ошарская - по взаимоотношениям с ООО «МегаМакс», ООО «Интерсеть», НАО ЖКХ НП, ООО «Визит-НИ», ООО «Процесссервис», ПАО «Ростелеком», ФИО21, ООО «КПУ-Сервис НН», ООО «Домкомменеджмснт», ООО «ЖКИ», ООО «МАГИСТРАЛЬДОРСТРОЙ», ФИО22, ООО «Волна», OA «Домком инвест». ООО «Авангардкласс», ООО «Техкомпания Хуавей», ООО ТПБ, ООО «МЕДИА СТРАЙК», СТРАТЕГИЯ НИЖНИЙ БФ, ФИО23,ООО «Дельрус-НН» (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Требования НО к Иммобилиаре Групп», «Требование 10592»).

Пунктом 2.1.9 договоров аренды ООО «Иммобилиаре Групп» приняло на себя обязательство производить капитальный ремонт помещения, а также наружных стен, кровли и иных конструкций, примыкающих к помещению.

Согласно пункту 2.2.4 договоров аренды Арендатор обязан содержать Помещение в технически исправном состоянии в части проведения текущего ремонта Помещения, соблюдать требования санитарных и противопожарных норм.

На основании полученных ответов арендаторов помещений, принадлежащих Обществу, следует, что ремонтные работы проводились до заключения ими договоров аренды с Обществом (с ООО «Приборы-Системы», ООО «Синтек» договоры заключены в 2015, 2017 годах); ремонтные работы в арендуемых помещениях произведены собственными силами (ПАО «Мегафон», ООО «Новые Телеком Решения» с привлечением ООО «Юнидэф-техно», ИП ФИО24); ремонтные работы в проверяемом периоде не проводились, воду, тепло, электричество не отключали (ООО «Т2 Мобайл», ООО «Связной», ИП ФИО8, ООО «ТехноОпт», АО «Тандер», ООО «Нижегородец Нива», НП «ОКБ РВТ», ООО «Нижэкология-НН», ООО «Новый свет-НН») (том 4, л.д.94, диск №1, папка «Аренда»; том 5, л.д.2, диск №3).

Представленное обществом письмо ООО «Нижегородец Восток» от 22.11.2017 (л.д.139-140, том 3) составлено до заключения договора аренды 01.02.2018. При этом согласно сведениям, представленным ООО «Нижегородец Нива» в адрес налогового органа письмом от 03.09.2022 №43 ремонтные работы в арендованном помещении с 01.01.2018 по 31.12.2019 не проводились. Согласно акту приема-передачи помещений состояние помещений хорошее, арендатор не имеет претензий по состоянию помещений. В связи с чем, указанное письмо от 22.11.2017 не подтверждает доводы заявителя о необходимости проведения работ.

Из ответа ООО «АСК Инжиниринг» следует, что арендодателем проводились ремонтные и подготовительные к эксплуатации работы в арендуемых помещениях (ремонт систем освещения, замена ламп, подготовка помещений в соответствии с требованиями пожарной безопасности), то есть работы проводились до передачи помещения.

Согласно ответам ООО «ЮТА», ООО «СК-Трейд» следует, что во время аренды в отдельных помещениях склада ремонтировались бетонные полы, производился ремонт кровли.

Однако данные обстоятельства опровергаются показаниями сотрудников арендаторов, в том числе сотрудниками ООО «ЮТА», ООО «СК-Трейд» ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, которые не подтвердили заливку бетонных полов, ремонт кровли, проведение ремонтных работ в арендуемых помещениях (том 4, л.д.141, диск №2, папка «Допросы, приговор»).

Кроме того, налоговым органом установлено, что учредителями ООО «СК-ТРЕЙД» являются ФИО29 (ИНН <***>), ФИО30 (ИНН <***>), которые также являются учредителями ООО «ЮТА» (ИНН <***>).

Согласно договору возобновляемой кредитной линии от 31.03.2017 № 4-17/ВКЛ-4Ф, заключенному между ПАО Банк «Открытие» и ООО фирма «Магистраль», ФИО2 и ФИО31 (учредители ООО «Иммобилиаре Групп»), наряду с ФИО29 и ФИО30, являются собственниками Группы компаний Гармония (п. 4.2.19, 4.2.21.2, 4.2.21.3, 4.2.21.4 договора № 4-17/ВКЛ-4Ф – л.д.94, том 4, диск №1, папка «Аренда»).

В соответствии с п. 4.2.21.8 в состав предприятий ГК Гармония входят, в частности, такие предприятия как: ООО «Каменищенский карьер» (ИНН <***>), ООО фирма «Магистраль» (ИНН <***>), ООО ПКФ «Гармония» (ИНН <***>), ООО «Иммобилиаре Групп» (ИНН <***>).

Пояснения, представленные ООО «СК-Трейд» в отношении ремонтных работ, на арендуемых у ООО «Иммобилиаре Групп» объектах недвижимости, идентичны пояснениям, представленным ООО «ЮТА».

Данное обстоятельство свидетельствует о согласованности действий между ООО «СК-ТРЕЙД» и ООО «Иммобилиаре Групп».

Обоснование обществом расходов по оплате выполненных спорными контрагентами ремонтных работ осуществляемым видом деятельности по предоставлению помещений в аренду опровергается материалами дела, согласно которому помещения передавались в аренду в хорошем состоянии, не требующем ремонта. При этом обязанности по проведению текущего ремонта помещений были приняты на себя самими арендаторами.

При этом приведенная характеристика взаимоотношений со спорными контрагентами отличается от взаимоотношения с реальными подрядчиками (исполнителями) (ООО «Стройвент», ООО «Строй-Дор 1», ООО «ДЭК», ООО «Абрис» и т.д.), договоры с которыми содержат иные условия:

- более длительный гарантийный срок на проведенные работы и оборудование,

- обязательно осуществляется предварительная оплата по договорам,

- используемые материалы согласовываются с заказчиком,

- оплата стоимости работ по договорам произведена в полном объеме (кроме, ООО «Глоблстрой-НН»);

- при задержке оплаты реальным исполнителем (подрядчиком) проводится претензионная работа, направляется досудебная претензия, составляется исковое заявление и следует обращение в суд (том 4, л.д.141, диск №2, папка «Договоры с реальными исполнителями»).

Учитывая всю совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения по взаимоотношениям со спорными контрагентами, не подтверждают реальность хозяйственных операций, направлены на создание формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в форме безосновательного учета налоговых вычетов при исчислении НДС, а также расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

Приведенные Обществом доводы не опровергают выводов налогового органа, отраженных в обжалуемом решении.

Представленные обществом фотоотчеты о ходе и результатам выполнения работ на объектах (л.д.91-138, том 3) относимыми доказательства не являются, поскольку из их содержания не представляется возможным достоверно установить место, дату и время съемки, а также лиц, выполняющих ремонтные работы.

Техническая документация в отношении принадлежащих обществу объектов недвижимости, план проведения ремонтных работ на 2018 год (л.д.1-89, 141 том 3) реальность проведения работ спорными контрагентами не подтверждает.

Первичные документы, представленные обществом (л.д.77-83, том 4, л.д. 19-36, том 5), являлись предметом оценки налогового органа. В силу приведенных выше обстоятельств, установленных налоговым органом, подтвержденным материалами проверки, опровергающих реальность выполнения работ спорными контрагентами, основания для их переоценки у суда отсутствуют.

При этом суд отмечает, что ИП ФИО8, ООО «Техкомпания Хуавей» в ответах на требования налогового органа проведение ремонтных работ в арендуемых помещениях не подтвердили. Представленные УПД от АО «ДомКомИнвест» от 20.07.2018 и от ИП ФИО22 от 15.10.2019 отношения к периоду проведения работы спорными контрагентами не имеют.

Регистрационные документы спорных контрагентов также не опровергают выводы налогового органа и не подтверждают проявление обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов. При проведении проверки и при рассмотрении настоящего дела обществом предоставлены пояснения об оформлении взаимоотношений по инициативе контрагентов.

Оценив представленный протокол допроса свидетеля ФИО10 (л.д.15-18, том 5), суд критически оценивает представленные указанным лицом пояснения, полагая их противоречивыми и опровергающимися материалами дела.

Так, согласно пояснениям ФИО10, проводились ремонтные работы в помещениях, в которых располагалось его рабочее место, однако не обладает информацией о лице, проводившем ремонтные работы.

В данной части пояснения ФИО10 противоречат условиям заключенных договоров аренды и актам приема-передачи помещении, согласно которым проведение текущего ремонта помещений возложено на арендатора, помещение принято в хорошем состоянии, арендатор не имеет претензий по его состоянию.

Факт проведения ремонтных работы по адресу: <...>, опровергнут ООО «Нижэкология-НН» при ответе на требование налогового органа.

ФИО10 указывает, что протечка кровли имела место в весеннее время 2018 и 2020 гг., устно обращались к ФИО2 с просьбой устранить протечку. Однако согласно представленным обществом договорам со спорными контрагентами соответствующие договоры в отношении кровли дома №95 по ул. Ошарская г.Н.Новгорода заключены 10.08.2018 с ООО «Монтажавтоматика» и 26.10.2018 ООО «Самстрой».

Представленные обществом в материалы дела ответы ООО «Овощпрод» и ООО «Мегамакс» (л.д.49-52, том 5) выводы налогового органа не опровергают в силу несоответствия изложенных в них сведений материалам дела.

Несмотря на заключение договора аренды помещения 01.04.2018, ООО «Овощпрод» предоставляет сведения за период с 01.01.2018. Сообщает в составленном ответе, что в арендуемом обществом помещении ремонт не проводился, помещение было отремонтировано перед заключением договора. Указывает, что ремонт проводился в соседних помещениях. Однако какие работы выполнялись, не знает.

При этом допрошенный в ходе рассмотрения дела ФИО13, занимавший должность генерального директора ООО «Овощпрод» в рассматриваемый период, пояснил, что ремонтный работы арендуемых помещений имели место быть, меняли кровлю, штукатурили стены и обшивали металлом, заливали полы в 2018-2019 гг. Отметил, что арендатору предъявлялись претензии по поводу протечки крыши. Пояснил, что на время ремонта полов товар на складе ООО «Овощпрод» перемещался, перекладывался. Подтвердил проведение ремонта в соседних помещениях.

Вместе с тем проведение ремонта не подтверждают иные арендаторы помещений по ул.Федосеенко, дом 43, г.Н.Новгород, - ООО «Т2 Мобайл», ПАО «Мегафон», ИП ФИО8

В связи с чем, ни представленный ответ ООО «Овощпрод», ни показания свидетеля ФИО13 не обладают признаками достоверности в силу противоречий друг другу и иным материалам дела.

Суд критически оценивает ответ ООО «Мегамакс» от 25.08.2021 и показания свидетеля ФИО12, осуществлявшей трудовую деятельность в ООО «Мегамакс» до апреля 2019 года, что подтверждается представленной налоговым органом справкой 2 НДФЛ (л.д.110-111, том 5).

По сведениям ООО «Мегамакс», арендодатель проводил ремонт кровли правого крыла арендуемого помещения после протечки крыши. Период проведения работ лето-осень 2019 года.

Указанный период соответствует взаимоотношениям по ремонту помещений в здании №95 по ул. Ошарская г.Н.Новгорода с ООО «Лидер» на основании договора от 01.11.2019.

Однако согласно актам приемки выполненных работ по ул.Ошарская от 20.12.2019, от 30.12.2019 ремонт кровли отсутствует в перечне выполненных работ.

Кроме того, согласно ответу ООО «Мегамакс» в 3 квартале 2018 года проводился ремонт водопроводной насосной станции, которое указанное общество арендует под склад.

При этом генеральный директор ООО «Иммобилиаре Групп» при проведении осмотра от 23.08.2021 часть работ, заявленных по смете по ремонту насосной станции проводилась по факту в помещении П2 тем же самым подрядчиком ООО «Монтажавтоматика», эти работы не были учтены в смете за 2 квартал при ремонте помещения П2, работы были зафиксированы в сете по водопроводной станции (протокол №2/2 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.08.2021 подписан ФИО2 без замечаний и возражений).

Свидетель ФИО12, первый заместитель управляющего директора ООО Мегамакс», пояснила, в 2018-2019 гг. в помещениях, арендуемых обществом по адресу: <...>, проводились ремонтные работы, ремонта склада, туалета, кровли, менялось отопление, в середине 2018 года – автосалона, организована парковка.

Согласно материалам дела в отношении указанного адреса представлены договоры с ООО «Монтажавтоматика» от 02.03.2018 на осуществление демонтажных, отделочных работ в цоколе, по договору, от 01.08.2018 на текущий ремонт водопроводно-насосной станции, с ООО «Самстрой» на электромонтажные работы и ремонта 2 этажа, с ООО «Лидер» на ремонт 5 этажа. При этом ООО «Мегамакс», как следует из пояснений свидетеля, занимало 3 этаж.

Иные арендаторы помещений дома №95 по ул.Ошарская г.Н.Новгорода, ООО «Техкомпания «Хуавей», АО «Жилсервис», ООО «ПроцессСервис» проведение ремонтных работ в арендуемых и соседних помещениях не подтвердили.

Кроме того, предоставленные свидетелями пояснения относительно проведения ремонтных работ в арендованных ООО «Овощпрод» и ООО «Мегамакс» помещениях противоречат условиям заключенных договоров аренды, согласно которым помещения передавались арендаторам в хорошем состояния, осуществление текущего ремонта помещений отнесено к обязанностям арендаторов. При этом согласно пояснениям свидетеля ФИО12 дополнительные соглашения к договору заключались по вопросам аренды новых помещений. Сведениями о лицах, осуществлявших проведение ремонтных работ, свидетели не располагают.

Таким образом, пояснения свидетеля ФИО12 противоречат иным материалам дела.

Полученные в ходе проверки пояснения ФИО9 от 18.02.2022 достоверных сведений не содержат. Указанное лицо не смогло пояснить, когда и кем проводились ремонтные работы, когда произошла протечка крыши, одновременно с этим указал на ремонтно-отделочные работы, ремонт кровли, укладку щебня в 2018-2019 гг. Указал на протечку крыши и обращение к ФИО2 по данному обстоятельству.

При этом согласно ответу ООО «Приборы-Системы» от 04.09.2020 в ответ на требование налогового органа в занимаемом указанным лицом помещении все ремонтные работы были проведены до момента заключения договора, до 20.06.2017. В период с 01.01.2018 – 31.12.2019 никакие ремонтные работы в арендуемых помещениях не проводились ни силами арендодателя, ни собственными силами. Дополнительно сообщило, что в соседних к арендуемым помещениям проводились работы: ремонт кровли, отделка фасада, прочие отделочные работы.

Согласно материалам дела ООО «Приборы-Системы» являлось арендатором помещений в зданиях литера А, Д по адресу: <...>.

Однако иные арендаторы указанных помещений ООО «Т2 Мобайл», ПАО «Мегафон», ИП ФИО8 проведение ремонтных работ не подтверждают.

В силу выявленных противоречий указанные ответы ООО «Овощпрод» и ООО «Мегамакс», протокол допроса ФИО9 не опровергают установленные налоговым органом обстоятельства по результатам оценки совокупности полученных в ходе проведения проверки доказательств.

Оценив представленные обществом протоколы опросов ФИО9, ФИО12, ФИО13, ФИО14 суд признает их недопустимыми доказательствами по делу по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 6 Федерального закона Российской Федерации "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокату предоставлено право опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Вместе с тем, указанное право не влечет обязательного признания полученных адвокатом объяснений в качестве надлежащих доказательств по арбитражному делу.

В данном случае представленные адвокатом письменные объяснения не могут быть приняты судом в качестве доказательств по настоящему делу, поскольку в силу положений частей 1, 2 статьи 64, статьи 68, частей 1, 2 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессуальном законодательстве не предусмотрено такое средство доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля.

Доводы заявителя о том, что работы спорными контрагентами сданы, следовательно, отношения со спорным контрагентом являются реальными, отклоняются судом, поскольку выполненные работы не являются тесно связанными с личностью исполнителя, то есть, могли быть выполнены любыми лицами. По отношению к спорным контрагентам доказательств, опровергающих установленные налоговым органом обстоятельства, свидетельствующих о выполнении работ спорными контрагентами заявителем не представлено.

Формальный подход при доказывании налогового правонарушения Инспекцией не допущен.

Информация, негативно характеризующая спорных контрагентов, также не является единственным доказательством по делу, рассмотрена в совокупности с иными установленными проверкой обстоятельствам, в том числе и с показаниями сотрудников общества, его контрагентов.

Обстоятельства, установленные Инспекцией, свидетельствуют об отсутствии реального выполнения работ спорными контрагентами.

Приведенные обществом в заявлении доводы не опровергают выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении.

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 54.1, статей 171, 172 НК РФ Общество неправомерно принимало к вычету суммы налога на добавленную стоимость от спорных контрагентов, занизив тем самым суммы НДС, а также по налогу на прибыль, причитающиеся к уплате в бюджет.

Неполная уплата НДС, налога на прибыль в результате умышленного занижения налогооблагаемой базы является налоговым правонарушением, за которое пунктом 3 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога.

Размер штрафа, установленный в оспариваемом решении, а также измененный решение Управления ФНС по Нижегородской области от 18.08.2022 №09-12-01/17177@, определен в соответствии со смягчающими ответственность обстоятельствами и соответствует требованиям справедливости и соразмерности. Срок давности привлечения к ответственности также налоговым органом принят во внимание.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным сроком уплаты дня, начисляются пени.

В силу пункта 4 статьи 75 НК РФ пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от не перечисленной в бюджет суммы налога. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Доначисление заявителю НДС и налога на прибыль организаций по рассмотреннымэпизодам и соответствующим суммам пени и штрафа признается судом обоснованным.

Нормативно и документально обоснованный контррасчет обществом не представлен.

При установленной совокупности обстоятельств иные доводы и возражений заявителей правового значения не имеют.

На основании вышеизложенного, суд находит решение Инспекции соответствующим нормам налогового законодательства и не нарушающим права и законные интересы Общества, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000рублей подлежат отнесению на заявителя.

В силу части 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые определением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.09.2022 обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу решения, подлежат отмене после вступления решения в законную силу на основании настоящего решения.

Руководствуясь статьями 96, 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленного требования заявителю - обществу с ограниченной ответственностью "ИММОБИЛИАРЕ ГРУПП" (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Принятые определением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.09.2022 по настоящему делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу настоящего решения, подлежат отмене после вступления решения в законную силу на основании настоящего решения.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Текст решения в полном объеме будет направлен участникам процесса посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".


Судья Е.И. Вершинина