Постановление от 6 декабря 2018 г. по делу № А40-53047/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56405/2018

Дело № А40-53047/18
г. Москва
07 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России № 4 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-53047/18, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ООО ИНЖИНИРИНГ ГРУПП

к ИФНС России № 4 по г.Москве

о признании недействительным Решение (в части)

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 23.11.18, ФИО4 по доверенности от 23.11.18, ФИО5 по доверенности от 23.11.18;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по доверенности от 13.11.18, ФИО7 по доверенности от 30.05.18, ФИО8 по доверенности от 21.05.18;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринг Групп" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Москве с требованием о признании недействительным решения от 26.07.2017 г. N 101 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога по налогу на прибыль в размере 49 561 583 руб. и НДС в размере 38 640 093 руб., пени по налогу на прибыль в размере 13 266 840 руб. и пени по НДС в размере 10 716 771 руб., штрафа по налогу на прибыль размере 19 824 633 руб. и по НДС в размере 15 456 037 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 требования удовлетворены частично - признано недействительным решение Инспекции №101 от 26.07.2017 в части п. 2.1 (п. 2.1.1. акта) и п.2.2 (п. 2.2.1 акта) по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций и НДС по хозяйственным операциям Общества и ООО «Инжспецстрой» (с привлечением ООО «Монолит»). Удовлетворяя требование налогоплательщика в части признания незаконным доначислений налогов, пени и штрафов по хозяйственным операциям Общества с ООО «Инжспецстрой» (с привлечением ООО «Монолит») суд первой инстанции исходил из того, что представленные в материалы дела доказательства не являются достаточными для подтверждения того обстоятельства, что спорные работы выполнены ООО «Инжспецстрой» без участия ООО «Монолит С», а налогоплательщику было известно, что ООО «Инжспецстрой» действовал без должной осмотрительности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных ООО «Монолит С»; налоговым органом не доказано вступление Общества в отношения с ООО «Инжспецстрой», в части работ выполненных ООО «Монолит С»; налоговым органом не оспаривается исполнение ООО «Инжспецстрой» всех договорных обязательств перед Заявителем в полном объеме своими силами и силами привлеченных субподрядчиков; довод налогового органа о выполнении работ без участия ООО «Монолит С» носят предположительный характер; доказательств взаимозависимости Заявителя и ООО «Монолит С» налоговым органом не представлено.

В остальной части требований п. 2.1 решения Инспекции №101 от 26.07.2017 (стр.13-14, 132-135 решения Инспекции) по эпизоду списания Заявителем на расходы, переданные ООО «Инжиниринг групп» материалы по их фактической стоимости и повторно в стоимость выполненных работ списание на основании актов № КС-2, полученных от ООО «Инжспецстрой», по сметной стоимости данных материалов – отказано. Суд посчитал обоснованным вывод налогового органа о том, что заявителем списаны на расходы, связанные с выполнением инженерных работ приобретенные и переданные материалы по их фактической стоимости, а также данные материалы повторно списаны в стоимость выполненных работ на основании актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, полученных от ООО "Инжспецстрой", по сметной стоимости данных материалов, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 6 110 410 рублей и НДС в размере 5 499 368 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России N 4 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 в части признания недействительным решения Инспекции №101 от 26.07.2017 (п. 2.1 (п. 2.1.1. акта) и п.2.2 (п. 2.2.1 акта)) по хозяйственным операциям Общества с ООО «Инжспецстрой» (с привлечением ООО «Монолит») незаконным, нарушающим нормы материального и процессуального права и подлежащим отмене в части в соответствии с главой 34 АПК РФ. ИФНС России N 4 по г. Москве по доводам апелляционной жалобы настаивает, что налоговым органом установлены и доказаны факты отсутствия реальности совершения сделок по привлечению ООО «Инжиниринг Групп» к выполнению работ ОСЮ «Инжспецстрой» и его контрагента «по цепочке» ООО "Монолит С" и далее с сомнительными контрагентами по причине доказанности фактов неучастия лиц, являвшихся в соответствии со сведениями ЕГРЮЛ исполнительным органом указанных юридических лиц, не имеющих штата сотрудников и привлеченных юридических или физических лиц. В ходе выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, указывающие на то, что реальная поставка товаров и выполнение работ на объекте расположенном в г. Санкт-Петербург в рамках договоров между ЗАО «РД ФИО9 Менеджмент» и ООО «Инжиниринг Групп»; между ООО «Инжиниринг групп» и ООО «Инжспецстрой» производилось непосредственно собственными силами Заявителя, а также с участием добросовестных контрагентов. Целью привлечения ООО «Монолит С» через ООО «Инжспецстрой» было получение ООО «Инжиниринг Групп» необоснованной налоговой выгоды в форме искусственного завышения расходов для целей налогообложения налогом на прибыль организаций и завышения размера налоговых вычетов по НДС путем включения в цепочку подрядчиков недобросовестных контрагентов - ООО «Монолит С» и его субподрядчиков, фактически не выполнявших работы. Спорные контрагенты (ООО «Инжспецстрой» и ООО «Монолит С») являлись организациями не осуществляющими реальную предпринимательскую деятельность, а использовались в качестве инструмента для формального отражения движения денежных средств без фактического участия в операциях. Указанные организации не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности. Установленные обстоятельства свидетельствуют о преднамеренном вовлечении данных лиц в цепочку документооборота, умышленном характере действий лиц, организовавших «документооборот», их направленности на создание иллюзии его достоверности. Инспекция настаивает, что налоговым органом доказана взаимозависимость и подконтрольность ООО «Инжспецстрой» и ООО «Монолит С» Обществу «Инжиниринг групп». Более подробно позиция налогового органа изложена в апелляционной жалобе.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринг Групп" в письменных пояснениях возразило против проверки законности решения в обжалуемой части. Общество просило решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 в части признания недействительным решения от 26.07.2017 г. N 101 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 2.1 решения (по п. 2.1.1. Акта) и п. 2.2 Решения (по п. 2.2.1 Акта), вынесенное ИФНС России N 4 по г. Москве в отношении ООО "Инжиниринг Групп" – оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Кроме того, Общество настаивает на отсутствии у ИФНС России №4 по г. Москве оснований для начисления налога на прибыль в размере 6 110 410 руб. и НДС в размере 5 499 368 руб., в связи с чем, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным Решение от 26.07.2017 г. N 101 в части п. 2.1 решения (по п. 2.1.1 Акта), стр. 13-14 Решения, по <...> Решения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества за 2013-2014гг. по результатам которой составила акт от 08.03.2017 г. N 14 т приняла решение от 26.07.2017 г. N 101.

Как следует из Решения в проверяемом периоде между ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" (генподрядчик) и ООО "Инжиниринг Групп" (подрядчик) заключен договор подряда от 31.07.2014 N 215/ИГ на выполнение инженерных работ на объекте по адресу: г. Санкт-Петербург, площадь Островского, д. 2а.

Основным видом деятельности ООО "Инжиниринг Групп" является строительство зданий и сооружений, что требует членства в СРО.

Инспекцией установлено, что свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, было получено ООО "Инжиниринг Групп" фактически на сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент".

Проверкой установлено, что свидетельство от 22.09.2011 N 0303-2011-7704786288-С-075, выданное СРО "СССР", ограничивает ООО "Инжиниринг Групп" в заключение договоров по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору не превышает 500 000 000 рублей. Однако стоимость договора, заключенного между ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" и ООО "Инжиниринг Групп" составляет 979 828 230 рублей.

В рамках исполнения указанного договора ООО "Инжиниринг Групп" заключен договор от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС с ООО "Инжспецстрой" (субподрядчик) на выполнение субподрядных работ на объекте: г. Санкт-Петербург, площадь Островского, д. 2а.

Как следует из Решения, генеральным директором ООО "Инжспецстрой" в проверяемом периоде являлся ФИО10 ("массовый" руководитель и учредитель), численность сотрудников в 2013 году - 4 человека, в 2014 году - 28 человек. Основные и транспортные средства и другое имущество у ООО "Инжспецстрой" отсутствуют.

Согласно свидетельским показаниям генерального директора ФИО10, единственным заказчиком ООО "Инжспецстрой" является ООО "Инжиниринг групп", на балансе нет основных средств и оборудования, все основные средства и материалы предоставляет ООО "Инжиниринг групп", какие объемы работ ООО "Инжспецстрой" выполнило для ООО "Инжиниринг групп" в 2013-2014 годах не помнит, выбор контрагентов осуществляется по рекомендации заказчика ООО "Инжиниринг групп".

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией проведены допросы сотрудников ООО "Инжспецстрой", а именно: заместителя управляющего строительством ФИО11, курьера ФИО12, плотника ФИО13, из которых следует, что фактически сотрудники ООО "Инжспецстрой" все поручения по работе получали от сотрудников ЗАО "РД "Констракшн Менеджмент", трудоустройство происходило в отделе кадров АО "РД Констракшн Менджмент", ООО "Инжиниринг групп" и ООО "Монолит С" им не знакомы.

Также проведены допросы руководителя ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" ФИО14 и начальника производственно-технического отдела департамента капитального строительства ФИО15, согласно которым ООО "Инжспецстрой" им не знакомо, подрядчики не производят согласование на привлечение субподрядных организаций с ЗАО "РД Констракшн Менеджмент".

Инспекцией установлено, что ООО "Инжспецстрой" осуществляет функции субподрядной организации на основании свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 21.12.2012 N С-01-1218-24122012.

При этом лица, заявленные ООО "Инжспецстрой" для получения свидетельства от 21.12.2012 N С-01-1218-24122012, не являлись сотрудниками и работающими по совместительству в ООО "Инжспецстрой". Согласно сведениям (по форме 2-НДФЛ) указанные лица не являлись получателями дохода в ООО "Инжспецстрой".

Кроме того, Инспекцией был проведен допрос генерального директора ООО "Инжиниринг групп" ФИО16, который сообщил, что выбор субподрядчиков ООО "Инжспецстрой" с ООО "Инжиниринг групп" не согласовывался, свидетельство СРО передавались только от ООО "Инжспецстрой", какие объемы работ выполнило ООО "Инжспецстрой" не помнит.

Однако данные показания не соответствуют условиям пункта 6 договора между ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой", согласно которому субподрядчик обязуется предоставить подрядчику не позднее пяти рабочих дней до даты начала работ копии свидетельств о допуске к работам третьих лиц, привлекаемых для выполнения работ, а также противоречат показаниям генерального директора ООО "Инжспецстрой" ФИО10

Также в ходе налоговой проверки установлено, что свидетельство о допуске к работам от 21.12.2012 N С-01-1218-24122012 ограничивает ООО "Инжспецстрой" заключать договоры по осуществлению организации работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, стоимость которых по одному договору составляет до 500 ООО ООО рублей. Однако стоимость договора от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС, заключенного между ООО "Инжспецстрой" и ООО "Инжиниринг Групп" составляет 873 893 360 рублей.

Кроме того, заявленные ООО "Инжспецстрой" физические лица в сведениях о квалификации руководителей и специалистов на работы, которые оказывают влияние на безопасность уникальных объектов и капитального строительства не являлись сотрудниками и совместителями ООО "Инжспецстрой". Согласно справкам по форме 2-НДФЛ вышеуказанные лица также не являлись получателями дохода в ООО "Инжспецстрой".

Инспекцией в ходе анализа банковской выписки установлено, что дальнейшее перечисление денежных средств, поступивших на счет ООО "Инжспецстрой" в проверяемом периоде от ООО "Инжиниринг групп", производилось на счета ООО "Монолит С".

Из Решения следует, что между ООО "Инжспецстрой" (подрядчик) и ООО "Монолит С" (субподрядчик) заключен договор от 31.07.2014 N 215/ИСС-МС на выполнение субподрядчиком по поручению подрядчика строительно-монтажных работ на объекте по адресу: г. Санкт-Петербург, площадь Островского, д. 2а.

Согласно договору ООО "Монолит С" обязуется выполнить строительно-монтажные работы в соответствии со сметой.

Инспекцией установлено, что в сметах отсутствует информация о строительно-монтажных работах (строительство, реконструкция, ремонт, и др.), вид выполненных работ (отделочные работы, малярные работы, кирпичная кладка, строительно-монтажные ит.д.), сведения о применении Территориальных сметных нормативов (ТСН), строительных Нормах и правил (СНип); не указаны материалы, используемые при выполнении работ, отсутствует расшифровка строительно-монтажных работ в разрезе объектов (проектно-сметная документация, спецификация), а также месторасположение работ на объекте (блок, этаж).

Таким образом, в составе представленных смет отсутствуют сведения, касающиеся расценок (нормативы) на "строительно - монтажные работы", которые якобы выполнены ООО "Монолит С". В сметах указаны только наименования работ, относящиеся к "инженерным работам" (отопление, вентиляция, электроснабжение), детализация строительно - монтажных работ отсутствует, не содержатся сведения, позволяющие идентифицировать конкретную работу.

Оплата ООО "Инжспецстрой" за выполненные работы ООО "Монолит С" производится после подписания Акта о приемке выполненных работ на основании счета, выставленного субподрядчиком. Согласно анализу банковской выписки ООО "Инжспецстрой" оплата по данным актам не осуществлялась.

Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что согласно показателям бухгалтерского баланса "Инжспецстрой" по состоянию на 31.12.2014 отражена кредиторская задолженность перед ООО "Монолит С" в размере 315 329 013 рублей, в том числе по договору от 31.07.2014 N 215/ИСС-МС в размере 217 255 866 рублей. Оборот по дебету счета 60 "Расчеты с ООО "Монолит С" (перечисление денежных средств) составляет 75 600 ООО рублей.

Однако, согласно данным бухгалтерского баланса ООО "Монолит С" по состоянию на 31.12.2014 отражена дебиторская задолженность в размере 86 789 рублей (задолженность по оплате), что не подтверждает наличие дебиторской задолженности ООО "Инжспецстрой" в размере 315 329 013 рублей, в том числе по договору от 31.07.2014 N 215/ИСС-МС в размере 217 255 866 рублей.

Таким образом, в документах, представленных ООО "Монолит С" отсутствуют данные, подтверждающие выполнение строительно - монтажных работ по договору от 31.07.2014 N 215/ИСС-МС в размере 217 255 866 рублей.

В ходе проверки установлено, что все документы со стороны ООО "Монолит С" подписаны генеральным директором ФИО17.

Из протокола допроса ФИО17. следует, что он зарегистрировал ООО "Монолит С" на свое имя за вознаграждение, не осуществлял финансово-хозяйственной деятельности.

По результатам почерковедческой экспертизы от 02.09.2016 N 29 Инспекцией установлено, что подписи на документах по финансово-хозяйственной деятельности между ООО "Инжспецстрой" и ООО "Монолит С", поставленные от имени ФИО17., выполнены не самим ФИО17., а другим лицом.

В ходе анализа банковских выписок установлено, что по операциям на счетах ООО "Монолит С" отсутствуют расходы, связанные с выполнением инженерных работ, также не осуществлялась оплата по договору от 31.07.2014 N 215/ИСС-МС Инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО "Монолит С" имеет признаки фирмы - "однодневки", а именно: номинальный руководитель; представление "нулевой" налоговой и бухгалтерской отчетности; отсутствие основных средств, транспорта, численности сотрудников; платежей, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (выплаты заработной платы, коммунальные платежи, за аренду помещений), платежей по налогам и сборам, дальнейшее перечисление денежных средств на счета ООО "Арнитекс", также имеющего признаки фирмы-"однодневки".

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО "Инжспецстрой" перечислило денежные средства, полученные от ООО "Инжиниринг Групп" в адрес следующих контрагентов: ООО "Компания Тринова", ООО "Тринова", ООО "Сияние Групп", ООО "Полюс".

Инспекцией по результатам анализа представленных ООО "Компания Тринова", ООО "Тринова", ООО "Сияние Групп" и ООО "Полюс" документов, а также из полученных свидетельских показаний генеральных директоров указанных организаций установлено, что работы на объекте: г. Санкт-Петербург, площадь Островского, д. 2а, выполнялись силами указанных организаций, а также силами самого Заявителя.

Кроме того, Инспекцией установлены факты, свидетельствующие о взаимосвязанности ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой" (идентичное месторасположение, одинаковые IP - адреса, членство в СРО фактически получено на сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", сотрудники ООО "Инжспецстрой" все поручения по работе получали от сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент").

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что выполнение работ на объектах в рамках договоров между ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" и ООО "Инжиниринг Групп"; между ООО "Инжиниринг групп" и ООО "Инжспецстрой" производилось непосредственно собственными силами ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг групп", ООО "Инжспецстрой", а также с участием добросовестных контрагентов.

Инспекция с учетом установленных обстоятельств пришла к выводу об отсутствии реальности выполненных работ ООО "Инжспецстрой" через контрагента "по цепочке" ООО "Монолит С".

Целью сделок, совершенных между ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой" через его контрагента по "цепочке" ООО "Монолит С", по мнению налогового органа, является завышение себестоимости выполненных спорных строительно-монтажных работ, приобретенных ООО "Инжиниринг групп" у ООО "Инжспецстрой" и его контрагента ООО "Монолит С", и тем самым, занижение сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, то есть получение необоснованной налоговой выгоды, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 43 451 173 рублей и НДС в размере 33 140 725 рублей.

Также из Решения следует, что согласно договору, заключенному между Заявителем и ООО "Инжспецстрой", стоимость подлежащих выполнению работ (инженерных работ), с учетом стоимости поставляемых субподрядчиком комплектующих и материалов, определена сметой.

Смета с расшифровкой отдельных видов работ, с отражением материалов субподрядчика и возвратных материалов подрядчика Заявителем в ходе проверки не представлена.

Согласно пункту 3.5 договора от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС работы выполняются с использованием материалов и оборудования, как поставляемых субподрядчиком, так и поставляемых подрядчиком и передаваемых субподрядчику.

Согласно пункту 6 указанного договора подрядчик передает ООО "Инжспецстрой" материалы и оборудование подрядчика для производства работ.

В представленных Обществом актах о приемке выполненных работ (по форме N КС-2), составленных между ООО "Инжспецстрой" и Заявителем в рамках договора от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС, не заполнен отдельной строкой раздел "Материалы заказчика" с указанием их стоимости. В итоговой стоимости выполненных работ, отсутствует запись "за минусом материалов заказчика". При этом, в разделах 2.2, 2.3 актов (по форме КС-2) отражены наименования давальческих материалов и их стоимость, полученных от ООО "Инжиниринг групп" по накладным (по форме N М-15).

В свою очередь, согласно регистрам бухгалтерского учета Заявителя давальческие материалы, переданные Обществом для использования в работе ООО "Инжспецстрой", списаны в дебет счета 20 "Основное производство" с кредита счета 10.07 "Материалы, переданные в переработку" в размере 30 552 049 рублей. Указанные затраты включены Заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, Инспекцией в Решении сделан вывод о том, что Заявителем списаны на расходы, связанные с выполнением инженерных работ приобретенные и переданные материалы по их фактической стоимости, а также данные материалы повторно списаны в стоимость выполненных работ на основании актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, полученных от ООО "Инжспецстрой", по сметной стоимости данных материалов, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 6 110 410 рублей и НДС в размере 5 499 368 рублей.

Общество не согласившись с решением налогового органа, обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве от 20.12.2017 г. N 21-19/220049 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Полагая, что Решение Инспекции не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось с заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, позиции Общества, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований в части.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Основаниями для признания лиц взаимозависимыми служат: непосредственное и (или) косвенное участие одной организация в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов, доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; подчинение одного физического лица другому физическому лицу по должностному положению; наличие между лицами брачных отношений, отношений родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого, в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией. Аналогичный подход содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.03.2008 N 14616/07.

Таким образом, взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами.

Применяя Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" должны оцениваться достоверность представленных инспекцией и заявителем доказательств на предмет их влияния во взаимной связи и совокупности на решение вопроса об обоснованности принятых инспекцией решений.

Учитывая обстоятельства рассматриваемого дела, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных взаимозависимым или аффилированным контрагентом, или деятельность налогоплательщика с таким контрагентом направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с третьими лицами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как видно из оспариваемого решения, необоснованная налоговая выгода возникла у заявителя в результате его взаимоотношений c ООО "Инжспецстрой", путем оплаты заявителем работ выполненных ООО "Инжспецстрой" с привлечением последним субподрядчика - ООО "Монолит С". По мнению налогового органа, выполнение работ на объектах в рамках договоров между ЗАО "РД Констракшн Менеджмент" и ООО "Инжиниринг Групп"; между ООО "Инжиниринг групп" и ООО "Инжспецстрой" производилось непосредственно собственными силами ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг групп", ООО "Инжспецстрой", а также с участием добросовестных контрагентов, без участия ООО "Монолит С".

В подтверждение фактической не возможности производства ООО "Монолит С" спорных работы (услуги), налоговый орган указал на наличие у указанной организаций признаков фирмы - "однодневки", а именно: номинальный руководитель; представление "нулевой" налоговой и бухгалтерской отчетности; отсутствие основных средств, транспорта, численности сотрудников; платежей, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (выплаты заработной платы, коммунальные платежи, за аренду помещений), платежей по налогам и сборам, дальнейшее перечисление денежных средств на счета ООО "Арнитекс", также имеющего признаки фирмы-"однодневки", что подтверждается показаниями ФИО17, а так же результатом почерковедческой экспертизы от 02.09.2016 N 29. Кроме того, по мнению инспекции, отсутствие в сметах ООО "Инжспецстрой" и ООО "Монолит С" информации о строительно-монтажных работах (строительство, реконструкция, ремонт, и др.), видах выполненных работ (отделочные работы, малярные работы, кирпичная кладка, строительно-монтажные ит.д.), сведениях о применении Территориальных сметных нормативов (ТСН), строительных Нормах и правил (СНип); материалах, используемых при выполнении работ, отсутствие расшифровки строительно-монтажных работ в разрезе объектов (проектно-сметная документация, спецификация), а также месторасположение работ на объекте (блок, этаж), не позволяет точно определить объемы работ выполненных ООО "Монолит С", что в свою очередь свидетельствует так же и о зависимости указанных лиц.

В подтверждение взаимозависимости ООО "Инжиниринг Групп", ООО "Инжспецстрой" и ООО "Монолит С", налоговый орган указал, на то, что ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой" имеют идентичное месторасположение, одинаковые IP - адреса, членство в СРО фактически получено на сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", сотрудники ООО "Инжспецстрой" все поручения по работе получали от сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент".

При этом налоговым органом не оспаривается тот, факт, что ООО "Инжспецстрой" фактически исполнило все свои договорные обязательства перед Заявителем в полном объеме, своими силами и силами привлеченных субподрядчиков.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности ООО "Инжиниринг Групп" с ООО "Монолит С", ни судом, ни налоговым органом не установлено.

Учитывая изложенное, а так же обстоятельства настоящего дела, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что ООО "Инжиниринг Групп" должно было быть известно, что целью сделок, совершенных между ООО "Инжспецстрой" и ООО "Монолит С" является получение прибыли исключительно за счет налоговой выгоды, вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, или ООО "Инжиниринг Групп" должно было быть известно, что ООО "Инжспецстрой" действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО "Монолит С".

Как видно, из материалов дела, в подтверждение взаимозависимости ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой" налоговый орган только на обстоятельство, что ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг Групп" и ООО "Инжспецстрой" имеют идентичное месторасположение, одинаковые IP - адреса, членство в СРО фактически получено на сотрудников ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", т.е. ограничился констатацией данных фактов, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Довод о том, что спорные работы выполнены силами ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг групп", а также с участием добросовестных контрагентов ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг групп", а также с участием добросовестных контрагентов, без участия ООО "Монолит С", носят предположительных характер, основываются на свидетельских показаниях, отсутствии у проверяющих возможности точно установить производителя работ, без учета выдела в общем объеме работ, выполненных на объекте, силами ЗАО "РД Констракшн Менеджмент", ООО "Инжиниринг групп", ООО "Инжспецстрой", а также иными участием добросовестных контрагентов.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности ООО "Инжиниринг Групп" с ООО "Монолит С", ни судом, ни налоговым органом не установлено.

Таким образом, суд не находит представленные в материалы дела доказательства, достаточными для подтверждения того обстоятельства, что спорные работы выполнены ООО "Инжспецстрой" без участия ООО "Монолит С", а налогоплательщику было быть известно или должно было быть известно, что ООО "Инжспецстрой" действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО "Монолит С".

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам на основании статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговые вычеты производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Имеющиеся в материалах дела первичные документы (акты) и счета-фактуры служат надлежащим документальным подтверждением наличия у заявителя права на вычет сумм налога, уплаченных контрагенту – ООО «Инжспецстрой» в рамках договорных отношений с ним, поскольку все условия для принятия данных сумм к вычету, предусмотренные нормами ст. 168, 169, 171, 172 НК РФ, заявителем соблюдены.

Инспекцией не приведено доказательств о получении Обществом налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Заинтересованное лицо не оспаривает реальность выполнения работ, исполнение налоговой обязанности непосредственно контрагентом заявителя, приемку построенных объектов заказчиками.

Инспекцией в Решении не приведено фактов, свидетельствующих о том, что Общество знало, должно было знать или предполагать, что его контрагентом не в должной мере исполняются обязанности по исчислению и уплате налогов. Инспекцией не приведено фактов аффилированности или взаимозависимости с ЗАО «РД Констракшн Менеджмент», ООО Монолит С» и ООО «Инжспецстрой».

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 указал, что налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль и применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Кроме того, указал Верховный Суд Российской Федерации в названном Определении, противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Следовательно, отметил Верховный Суд Российской Федерации в цитируемом Определении, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Вопреки процессуальной обязанности доказывания, установленной ч. 5 ст. 200 АПК РФ, инспекцией не опровергнут факт реальности сделок и не доказана взаимозависимость и согласованность действий участников операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды; не доказано, что налогоплательщик не проявил должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов; не доказано, что в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, если таковые даже имели место; не доказано, что для целей налогообложения налогоплательщик учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учел операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

У суда апелляционной инстанции нет оснований для иных выводов.

В части требований о признании недействительным Решение от 26.07.2017 г. N 101 в части п. 2.1 решения (по п. 2.1.1 Акта), стр. 13-14 Решения, по <...> Решения, суд обоснованно посчитал не подлежащими удовлетворению.

Согласно договору, заключенному между Заявителем и ООО "Инжспецстрой", стоимость подлежащих выполнению работ (инженерных работ), с учетом стоимости поставляемых субподрядчиком комплектующих и материалов, определена сметой.

Смета с расшифровкой отдельных видов работ, с отражением материалов субподрядчика и возвратных материалов подрядчика Заявителем в ходе проверки не представлена.

Согласно пункту 3.5 договора от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС работы выполняются с использованием материалов и оборудования, как поставляемых субподрядчиком, так и поставляемых подрядчиком и передаваемых субподрядчику.

Согласно пункту 6 указанного договора подрядчик передает ООО "Инжспецстрой" материалы и оборудование подрядчика для производства работ.

В представленных Обществом актах о приемке выполненных работ (по форме N КС-2), составленных между ООО "Инжспецстрой" и Заявителем в рамках договора от 31.07.2014 N 215/ИГ-ИСС, не заполнен отдельной строкой раздел "Материалы заказчика" с указанием их стоимости. В итоговой стоимости выполненных работ, отсутствует запись "за минусом материалов заказчика". При этом, в разделах 2.2, 2.3 актов (по форме КС-2) отражены наименования давальческих материалов и их стоимость, полученных от ООО "Инжиниринг групп" по накладным (по форме N М-15).

В свою очередь, согласно регистрам бухгалтерского учета Заявителя давальческие материалы, переданные Обществом для использования в работе ООО "Инжспецстрой", списаны в дебет счета 20 "Основное производство" с кредита счета 10.07 "Материалы, переданные в переработку" в размере 30 552 049 рублей. Указанные затраты включены Заявителем в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, Инспекцией в Решении сделан обоснованный вывод о том, что Заявителем списаны на расходы, связанные с выполнением инженерных работ приобретенные и переданные материалы по их фактической стоимости, а также данные материалы повторно списаны в стоимость выполненных работ на основании актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, полученных от ООО "Инжспецстрой", по сметной стоимости данных материалов, что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 6 110 410 рублей и НДС в размере 5 499 368 рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-53047/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: Т.Т. Маркова

М.В. Кочешкова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.