Постановление от 14 апреля 2017 г. по делу № А51-22355/2016

123/2017-14845(1)

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-22355/2016
г. Владивосток
14 апреля 2017 года
Резолютивная часть постановления оглашена 11 апреля 2017 года. Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова, судей Л.Ю. Ротко, Е.Н. Номоконовой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис»,

апелляционное производство № 05АП-1764/2017 на решение от 19.01.2017 судьи Гарбуз М.Н.,

по делу № А51-22355/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: АО «Ростелеком»

о расторжении договора строительного подряда,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 09.01.2017 сроком действия один год, паспорт;

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 28.03.2017 сроком действия один год, паспорт.

от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (далее – ответчик) о расторжении договора строительного подряда от 07.04.2014 № СТ-14- 31400929473/СФ-02.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 16.08.2016 дело № А59-2589/2016 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальстройсервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» о расторжении договора строительного подряда от 07.04.2014 № СТ-14-31400929473/СФ-02 передано для рассмотрения по подсудности в Арбитражный суд Приморского края.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2016 судом привлечено к участию в деле № А51-22355/2016 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «Ростелеком».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.01.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства как принятый с

нарушением норм процессуального права при неправильном применении норм материального права.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что оставленные судом первой инстанции без рассмотрения заявление о фальсификации доказательств и ходатайства о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу поступили в суд за день до оглашения судом резолютивной части решения с помощью удостоверенного аккаунта через сайт государственных услуг «gosuslugi.ru». Указывает, что в ходе судебного заседания суд в нарушение основополагающих принципов арбитражного процесса отказался принять у представителя ответчика на обозрение оригиналы документов, при этом представитель ответчика был лишен возможности задавать вопросы представителю истца. Ссылается на ненадлежащее извещение ответчика о времени и месте судебного заседания. По существу спора податель жалобы отмечает, что принимая во внимание установленные судебными актами по делу № А51-6828/2016 обстоятельства, суд не учел, что предметом данного дела являлось взыскание промежуточного платежа за часть выполненных работ, а не всего объема строительства. Настаивает, что работы по спорному договору выполнены ответчиком в полном объеме, при этом заказчик в нарушение условий договора уклоняется от их приемки. Обращает внимание на то, что построенная ответчиком сеть эксплуатируется генеральным заказчиком ПАО «Ростелеком», в связи с чем, по мнению апеллянта, фактически исполненный договор не может быть расторгнут.

До начала судебного заседания от истца и третьего лица через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам настоящего дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал

аналогичные пояснения. Поддержал ранее поданные через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда ходатайства об истребовании доказательств, о фальсификации доказательств. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов к материалам дела, а именно: заявление о преступлении, копия ответа адвокату от 08.12.2016, копия повторного обращения к президенту ПАО «Ростелеком» № 28 от 17.02.2016, претензия ПАО «Ростелеком» от 20.02.2017, нотариально заверенная копия от ПАО «Ростелеком» от 08.10.2014, жалоба по фактам бездействия, ответы федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 12.08.2015, 04.09.2015, 16.02.2017, 08.12.2016. адвокатский запрос и ответы на него.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, об истребовании доказательств и фальсификации доказательств, не находит правовых оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде», при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или

заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Как следует из материалов, наличие уважительных причин непредставления указанных документов в суд первой инстанции или доказательств подтверждающих невозможность представления таковых, не имеется. Кроме этого, представленные ответчиком дополнительные доказательства не относятся к предмету доказывания по настоящему спору. В связи с этим не имеется оснований для принятия судом апелляционной инстанции указанных документов.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Вместе с этим из материалов дела следует, что ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, истребовании доказательств и фальсификации доказательств не заявлялось.

Представитель истца на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Третье лицо, извещенное в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило. На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

07.04.2014 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор № СТ-14-31400929473/СФ-02, в порядке и на условиях которого подрядчик обязуется: создать систему, в составе которой функционирует 22 128 портов, то есть выполнить в отношении поставленного и переданного на давальческой основе оборудования работы, передать результат работ заказчику, а последний обязуется принять соответствующее условиям настоящего договора оборудование, результаты работ и оплатить их.

Указанные работы выполняются на площадках, адреса которых указаны в Приложении № 2 договору. Подрядчик от имени заказчика осуществляет оформление всех необходимых согласований и получение всех разрешительных документов для выполнения работ в объеме, необходимом для полного сооружения и нормальной эксплуатации объектов/а, в предусмотренном действующими нормативно-правовыми актами порядке.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора составляет 59 541 717,70 рублей, включая НДС 18%, и определяется исходя из количества портов, функционирующих в составе системы, указанного в п. 1.1 договора. Общая цена договора определяется с учетом соотношения стоимости элементов системы к стоимости одного порта, указанной в Приложении № 1, функционирующего в составе системы и состоит из следующих частей: цена Станционного участка составляет 2 069 300,37 рублей, в том числе НДС 18%; цена Магистрального участка составляет 21 056 879,72 рублей, в том числе НДС 18%; цена Узла доступа и Домовой распределительной сети составляет 36 415 537,61 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 27% от цены договора, что составляет 16 076 263,78 рублей, в том числе НДС 18%.

На основании платежного поручения № 288 от 12.05.2014 ответчик произвел авансовый платеж в установленном договором размере.

Разделом 8 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки работ.

Так, Подрядчик передает Заказчику за 10 рабочих дней до начала приемки выполненных работ письменное уведомление об окончании производства работ. Получив такое уведомление Заказчик должен определить дату начала приемки и в течение 5 рабочих дней назначить рабочую комиссию. В случае, если работы выполнены в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими нормативными актами, стороны подписывают акт приемки Объекта (пункт 8.1 договора).

Пунктом 8.4 предусмотрено, что за 3 рабочих дня до начала приемки выполненных работ по договору, Подрядчик должен передать Заказчику три экземпляра Исполнительной документации на бумажном носителе. Подрядчик письменно подтверждает Заказчику с согласующей подписью представителя Заказчика, осуществляющего технологический надзор за выполнением работ, что данные комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным работам.

Кроме того, при сдаче работ подрядчик обязан письменно с передачей всей необходимой документации сообщить заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования Объекта, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований (пункт 8.5 договора).

ООО «Стройсервис» не уведомляло заказчика о готовности сдачи построенного объекта. Отсутствует утвержденная техническим учетом Сахалинского ПАО «Ростелеком» исполнительная документация, подтверждающая надлежащее качество и весь объём выполненных работ, их выполнение в соответствии с проектной документацией (п.п.2.3.2, 4.2.5. 5.1.8, 5.1.4 договора).

В период с 18.02.2015 по 23.02.2015 проводилась приемка работ в рамках реализации проекта: «Строительство сети широкополосного доступа ОАО «Ростелеком» в населенных пунктах Сахалинской области по договору № СТ-14-31400929473/СФ-02 от 07.04.2014. ООО «Стройсервис», как субподрядная организация было приглашено письмом № 25 от 16.02.2015 и должно было участвовать в сдаче-приемке работ, но на площадку не явилось, чем нарушило пункт 8.1 договора.

27.04.2014 проводилась приёмка работ в рамках реализации проекта: «Строительство сети широкополосного доступа ОАО «Ростелеком» в населённых пунктах Сахалинской области. ООО «Стройсервис» на приемку- сдачу работ на площадку в нарушение пункта 8.1. договора также не явилось, о чём был составлен акт сдачи-приёмки работ от 27.04.2015.

18.01.2016 для приемки выполненных работ у ООО «Стройсервис» совместно с ООО «Дальстройсервис» и ПАО «Ростелеком» была создана комиссия в составе ФИО4 - ведущего инженера отдела технического учета ПАО «Ростелеком» и ФИО5 - координатора проектов ООО «Дальстройсервис».

Представитель ООО «Дальстройсервис» Соляной А.А. прибыл в указанное в уведомлениях время на указанные объекты. Совместно с представителями ПАО «Ростелеком» была произведена приемка-сдача объектов без представителя ООО «Стройсервис» в результате чего были составлены акты сдачи-приемки работ с заключением комиссии по итогам проведения сдачи-приемки выполненных работ. По мнению комиссии, обследуемая сеть не может быть введена в эксплуатацию по причине несоответствия выполненных строительно-монтажных работ с проектом и техническим заданием. Выявить все замечания не представляется возможным по причине уклонения ООО «Стройсервис» от сдачи-приемки работ.

11.03.2016 в адрес ответчика направлено требование о назначении даты сдачи-приемки выполненных работ и 30.03.2016 направлена претензия с

требованием предоставить исполнительную документацию, сдать выполненные работы с указанием на то, что при не выполнении требования договор будет расторгнут.

Указанные требование и претензия оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 309, 310, 450, 702, 708, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил исковое требование.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются главой 37 ГК РФ, регулирующей отношения по договору подряда, а также положениями статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательства надлежащим образом.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

По договору подряда основным обязательством подрядчика является выполнение по заданию другой стороны (заказчика) определенной работы и передача ее результата заказчику, а заказчика - приемка результата работ и оплата (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик

обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (статья 708 ГК РФ). Таким образом, срок выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого, в силу части 2 статьи 450 ГК РФ, может являться основанием для заявления требования о расторжении договора в судебном порядке.

Право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке предусмотрено пунктом 2 статьи 715 ГК РФ (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным), а также статьей 717 ГК РФ (в любое время до сдачи ему результата работы без указания оснований).

В рассматриваемом случае в соответствии с разделом 8 договора требования к сдаче-приемке выполненных работ ООО «Стройсервис» не соблюдены. ООО «Стройсервис» известило о необходимости принятия работ, направив в адрес ООО «Дальстройскрвис» только акты сдачи-приемки работ.

Письмом от 25.03.2015 № 53 заказчик сообщил подрядчику о недостатках представленной исполнительной документации, которая не соответствует руководящему документу РД 45.156-2000 и в этой связи просил откорректировать исполнительную документацию.

Необходимость предоставления исполнительной документации установлена в пунктах 2.3.2, 4.2.5, 5.1.8, а также пунктом 5.1.4 договора предусмотрено ведение журнала производства работ.

Между тем, направляя акты выполненных работ, ООО «Стройсервис» исполнительную документацию и журналы производства работ не представило, на приемку-сдачу работ не являлось. Доказательств обратного вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Аналогичные обстоятельства установлены в рамках дела № А51- 6828/2015 при рассмотрении требования ООО «Стройсервис» о взыскании с ООО «Дальстройскрвис» 8 475 265,76 рублей основного долга по договору строительного подряда от 07.04.2014.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта о том, что принимая во внимание при рассмотрении спора в порядке статьи 69 АПК РФ в качестве преюдиции установленные постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016, оставленным без изменения

постановлением Арбитражного суда дальневосточного округа от 13.09.2016 обстоятельства по делу по делу № А51-6828/2015, суд не учел, что предметом данного дела являлось взыскание промежуточного платежа за часть выполненных работ, а не всего объема строительства.

Вопреки утверждению подателя жалобы в рамках настоящего дела, признавая обоснованными причины отказа заказчика от принятия выполненных работ и ненадлежащими доказательствами по делу подписанные подрядчиком акты сдачи-приемки работ, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия доказательств добросовестного исполнения ответчиком своих обязательств в полном объеме.

Довод заявителя жалобы о том, что заказчик систематически уклонялся от принятия работ опровергается материалами дела, в частности направленными в адрес подрядчика письмами № 25 от 16.02.2015, от 11.03.2016, от 30.03.2015 и актами сдачи-приемки работ с заключением комиссии по итогам проведения сдачи-приемки выполненных работ.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о том, что выполнение подрядчиком работ подтверждается фактом сдачи данных работ генеральному заказчику и эксплуатации построенной ответчиком сети ПАО «Ростелеком».

По отношению к субподрядчику подрядчик по договору субподряда выступает в роли заказчика, а субподрядчик - в роли подрядчика. В связи с этим стороны имеют по отношению друг к другу соответствующие права и обязанности, предусмотренные главой 37 ГК РФ. Субподрядчик обязан сдать результат выполненной работы генеральному подрядчику, а тот в свою очередь - заказчику по договору генерального подряда (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Выполнение работ субподрядчиком может быть подтверждено фактом сдачи данных работ генеральным подрядчиком заказчику и их оплатой, а также актом ввода объектов в эксплуатацию, при условии, что отсутствуют

доказательства выполнения спорных работ иным лицом. Однако в материалах данного дела такие документы не представлены.

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств выполнения работ по договору в полном объеме, требования о расторжении спорного договора правомерно удовлетворены судом.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права рассмотрены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению как несостоятельные в связи со следующим.

Так довод ответчика о ненадлежащем извещении его о времени и месте заседания суда первой инстанции опровергается имеющимся в материалах дела почтовым уведомлением о вручении (т. 4, л. д. 37).

Что касается довода о том, что суд первой инстанции не обозрел подлинники документов, то суд апелляционной инстанции не принимает данный довод, поскольку в соответствии с частями 8, 9 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии; подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Законом или иным нормативным актом не установлено подтверждения рассматриваемых в рамках настоящего дела обстоятельств подлинными документами. А в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции сторонами не было заявлено о недостоверности какого-либо из документов и необходимости представления его подлинника.

Несостоятельными являются и доводы о нарушении судом норм процессуального права в связи с отказом суда представителю ответчика в праве задавать вопросы представителю истца, поскольку данное обстоятельство не является безусловным основанием для отмены судебного

акта. При этом следует принять во внимание, что суд вправе снимать вопросы сторон, не имеющие непосредственного отношения к предмету судебного разбирательства, а также неоднократно задаваемые вопросы, что не может свидетельствовать об ограничении судом процессуальных прав сторон.

Доводы апеллянта о том, что направленные им в арбитражный суд первой инстанции заявление о фальсификации доказательств; ходатайство о назначении экспертизы; ходатайство о приостановлении производства по делу поступили в суд в электронном виде 11.01.2017, то есть за день до оглашения резолютивной части обжалуемого решения, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Как усматривается из материалов дела, соответствующие документы поступили в Арбитражный суд Приморского края через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» 11.01.2017 в 10 ч. 46 мин. и 10 ч. 50 мин по московскому времени или 12.01.2017 в 17 ч. 46 мин. и в 17 ч. 50 мин. по местному времени, в то время как резолютивная часть решения была объявлена в судебном заседании 12.01.2017 в 11 ч. 50 мин.

При этом как верно отмечено судом, указанные ходатайства и заявление поданы в электронном виде с нарушением порядка, установленного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (редакция от 19.12.2016, с изменениями и дополнениями с 01.01.2017), а именно, не подписаны электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (часть 7 введена Федеральным законом от 23.06.2016 № 220-ФЗ).

Довод заявителя жалобы об отсутствии необходимости подписания электронного документа ЭЦП отклоняется в силу положений Федерального закона от 23.06.2016 № 220-ФЗ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.01.2017 по делу № А51-22355/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий И.С. Чижиков

Судьи Л.Ю. Ротко

Е.Н. Номоконова