Решение от 19 июня 2024 г. по делу № А40-6011/2024

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-6011/24-92-39
20 июня 2024 года
г. Москва


Резолютивная часть решения суда объявлена 05 июня 2024 года

Полный текст решения суда изготовлен 20 июня 2024 года


Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.


рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» (440000, Пензенская область, Пенза город, ФИО1 улица, 1А, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 Москва город улица Садовая-Кудринская дом 11 , ИНН: <***>)

третьи лица: 1)  Общество с ограниченной ответственностью «Трансстроймеханизация» (121059, <...>, эт 10/комната 6, ИНН: <***>);

2) Акционерное общество «ЭТС» (111398, <...>, эт 1 помещ 3 ком 3-5, ИНН: <***>);

3) ООО «Авангард» (190103, Санкт-Петербург, Обводного канала наб., л. 191, литера А, помещ. 5-н, оф. 38)

о признании незаконным решения по делу № 28/06/105-2344/2023 от 17.10.2023 года в части: - признания в действиях Заказчика, нарушение п. 1. ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе; - признания в действиях Комиссии Заказчика нарушение п. 11. ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе; - выдачи Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки предписания об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе; - передачи материалов от 17.10.2023 г. по делу №28/06/105-2344/2023 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ),


при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 дов. от 27.11.2023 №МШ/99679/23, сл. удост., диплом;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 



УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения от 25.04.2023 № 04/7241/23 о признании незаконным решения по делу № 28/06/105-2344/2023 от 17.10.2023 года в части: - признания в действиях Заказчика нарушения п. 1. ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе; - признания в действиях Комиссии Заказчика нарушения п. 11. ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе; - выдачи Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки предписания об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе; - передачи материалов от 17.10.2023 г. по делу №28/06/105-2344/2023 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель, извещенный надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направил. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Представитель Заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям представленного отзыва.

Третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ. Дело рассмотрено без их участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя   заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как установлено судом, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Авангард» на действия ФКУ «Поволжуправтодор» (далее – Заказчик) при проведении Заказчиком, Комиссией по осуществлению закупок Заказчика (далее – Комиссия по осуществлению закупок), АО «ЭТС» (далее – Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск на участке км 190 – км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань). (Этап 2.2 (ПК100+00-ПК183+50)) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0355100004523000070).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок было вынесено решение по делу №28/06/105-2344/2023 от 17.10.2023 г., которым было установлено, что доводы заявителя не подтвердились, жалоба признана необоснованной.

При рассмотрении жалобы комиссия ФАС России также проводила внеплановую проверку, по результатам которой признала в действиях Заказчика нарушение п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, а также в действиях Комиссии Заказчика нарушение п. 11 ч. 1 ст. 48 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части, Заявитель обратился в суд.

Оценка  доказательств показала следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, или типовую проектную документацию, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства. Включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе является надлежащим исполнением требований пунктов 1 – 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение   об   осуществлении   закупки,   если    иное    не    предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный   ремонт   объекта   капитального   строительства,   в   том   числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические,      конструктивные      и      инженерно-технические       решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Частью 12 статьи 48 ГрК РФ установлен исчерпывающий перечень разделов, включаемых в состав проектной документации объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

Вместе     с     тем,     для     целей     информационного     обеспечения     закупки в извещении о проведении закупки должны содержаться полные сведения об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение о цене контракта.

При этом   отсутствие   в   описании   объекта   закупки   полной   информации об объеме выполняемых работ создает препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия в закупке и формирования ценового предложения.

Как установлено судом, объектом закупки является строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск на участке км 190 - км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань). (Этап 2.2 (ПК100+00- ПК183+50)).

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 4.2.1 Положительного заключения в состав Проектной документации (с учетом изменений, внесенных в ходе проведения экспертизы) входят, в том числе, следующие тома:

-           том    2.1.2.1     «Часть     1.     Реконструкция     инженерных     коммуникаций ПАО «Газпром»;

-           том 2.2.1.1 «Часть 1. План трассы автомобильной дороги. Продольный профиль.»;

-           том 3.1.1.4.3 «Книга 3. Газопроводы АО «Газпромгазораспределение Рязанская область» СМ 01-04» (перечень не является исчерпывающим).

При этом данные тома в составе Извещения Заказчиком не размещены, что не соответствует требованиям статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушает статью 42 Закона о контрактной системе.

Кроме того установлено, что согласно сведениям, размещенным в ЕИС, Заказчиком предусмотрено выполнение работ на вышеуказанном объекте дороги по этапам: (Этап 2.1 (ПК183+50-ПК264+81,96)) Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара – Уфа - Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск на участке км 190 - км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань); (Этап 2.2 (ПК100+00-ПК183+50)) Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара – Уфа - Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск на участке км 190 - км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань); (Этап 2.3 (ПК0+00-ПК100+00)) Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск. Строительство автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва - Рязань - Пенза - Самара - Уфа - Челябинск на участке км 190 - км 210, Рязанская область (Южный обход г. Рязань).

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что проектно-сметная документация размещена не в полном объеме, например, отсутствуют тома проектной документации о выполнении работ по этапам 2.1 (ПК183+50- ПК264+81,96), 2.3 (ПК0+00-ПК100+00) в связи с чем, потенциальным участникам закупки не представляется возможным определить объем выполняемых работ в рамках исполнения контракта.

При этом указание на выполнение работ по вышеуказанным этапам, а следовательно тома с перечнем работ по строительству и реконструкции дороги содержатся в положительном заключении № 62-1-1-3-005471-2021 (далее — Положительное заключение).

Суд обращает внимание, что Положительное заключение выдается на весь объем работ по строительству и реконструкции на объекте.

Вместе с тем, как пояснил представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России, в составе Извещения размещены только тома Проектной документации, которые, по мнению Заказчика, имеют отношение к выполнению Работ по этапу 2.2.

Таким образом, в данном случае подтверждается факт размещения Проектной документации не в полном объеме, тем самым Заказчиком созданы препятствия участникам закупки в ознакомлении с полным описанием объекта закупки, что не позволяет определить соответствие закупаемой работы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о наличии нарушения в действиях Заказчика пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, согласно которому описание объекта закупки составлено не в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе, а именно в составе извещения отсутствует проектная документация в полном объеме, включающая в себя выполнение работ по этапам 2.1, 2.3, включенным в Положительное заключение.

Указанная позиция ФАС России подтверждается судебной практикой Определением Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2009 по делу № А40-180104/19, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2021 по делу № А40-226958/20.

В силу части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно части 6 статьи 72 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в том числе, в соответствии проектной документацией.

При этом, частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и определяющую архитектурные, функционально- технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

Вместе с тем, в ЕИС пункт 3 раздела 11 проектной документации отсутствуют,    в связи с чем потенциальным участникам закупки не представляется возможным надлежащим образом ознакомиться с описанием объекта закупки.

Таким образом, как правомерно указывает антимонопольный орган, действия Заказчика, разместившего в ЕИС проектную документацию не в полном объеме, нарушают пункт 2 части 6 статьи 83.1 Закона о контрактной системе».

Довод Заявителя о соответствии заявки ОАО «Хотьковский автомост» требованиям Извещения и Закона о контрактной системе несостоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и   отдельных   положений    актов    Правительства    Российской    Федерации» (далее – Постановление № 2571).

Согласно    Извещению    объектом    закупки    является    выполнение    работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги, в связи с чем к участникам   закупки   установлены   дополнительные   требования   в   соответствии с позицией 17 приложения к Постановлению № 2571.

Позицией    17    приложения    к    Постановлению    №    2571    установлено, что в случае проведения закупки на осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги необходимо наличие следующего опыта исполнения участником закупки договора (контракта):

- опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, подтверждающийся исполненным договором; актом приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства     не     содержит      цену      выполненных      работ;      разрешением на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев,   при    которых    такое    разрешение    не    выдается    в    соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации;

- опыт   исполнения    договора,    предусматривающего    выполнение    работ по капитальному ремонту автомобильной дороги, подтверждающийся исполненным договором; актом выполненных работ, подтверждающим цену выполненных работ;

- опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги подтверждающийся разделом 11 «Сметы на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; разрешением на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

При этом цена выполненных работ по договору должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. руб.

Таким      образом,     указанные      документы     должны     быть      выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление ОАО «Хотьковский автомост» документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 17 приложения к Постановлению № 2571.

В соответствии с пунктом 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок   на   участие    в    закупке,    информации    и   документов    в    соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 42 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока   рассмотрения   и   оценки   вторых   частей   заявок   на   участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок:

-           рассматривают    вторые     части     заявок     на     участие     в     закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке;

-           осуществляют оценку   вторых   частей   заявок   на   участие   в   закупке, в отношении которых принято решение о признании соответствующими извещению об осуществлении закупки, по критерию, предусмотренному пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе (если такой критерий установлен извещением об осуществлении закупки).

Пунктом 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

Вместе с тем, довод Заказчика о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» опыта выполнения работ и соответствия его позиции 17 дополнительных требований Постановления № 2571 не основан на нормах права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) 13.10.2023 №   ИЭОК1   заявка   ОАО   «Хотьковский   автомост» (с идентификационным номером № 2) признана соответствующей требованиям Извещения.

Комиссией ФАС России установлено, что ОАО «Хотьковский автомост» представлены следующие сведения о соответствии дополнительным требованиям, установленным позицией 17 приложения к Постановлению № 2571:

–          копия договора субподряда от 01.03.2017 № 5-м, заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение комплекса работ по строительству и реконструкции автомобильной дороги М-5 «Урал» – от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, а также строительство транспортной развязки на км 974 автомобильной дороги М-5 «Урал» – от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, Самарская область на сумму 5 139 170 000 руб. (далее соответственно – Договор, Объект);

–          копия акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 16.12.2020 б/н на сумму 5 072 376 802,6 руб.;

–          копия заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов    (норм     и     правил),     иных     нормативных     правовых     актов и проектной документации от 16.12.2020 б/н;

–          копия акта о соответствии параметров построенного реконструированного, отремонтированного объекта капительного строительства проектной документации от 16.12.2022 б/н.

Как установлено на заседании Комиссии ФАС России, Договор заключен в    рамках    исполнения    обязательств     по    государственному    контракту от 13.11.2014 № 5/13-14, заключенному между ФКУ «Поволжуправтодор» и АО «Волгомост» на сумму 6 232 943 539,15 руб. (далее – Контракт) со сроком исполнения обязательств по Контракту до 30.11.2023.

Согласно   Договору   генеральным   подрядчиком   по   нему   является ПАО «Волгомост».

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не   вытекает   обязанность   подрядчика   выполнить   предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения     обязательств      субподрядчиком,      а      перед      субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Учитывая изложенное, ПАО «Волгомост» является генеральным подрядчиком, который осуществляет строительство и реконструкцию Объекта по Контракту и сдает результат выполненных работ заказчику ФКУ   «Поволжуправтодор».   В   свою   очередь   ФКУ   «Поволжуправтодор» по результатам выполненных АО «Волгомост» работ получает разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию.

Так, Комиссией ФАС России также установлено, что ФКУ «Поволжуправтодор» получено разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 30.12.2020 № 63-ru6302000-163-2020-ФДА/113.

В представленном ОАО «Хотьковский автомост» перечне документов приложен Договор вместе с Дополнительным соглашением, а также Акт приемки.

При этом в связи с изменениям условий Договора, Акт приемки подтверждает выполнение работ лишь по этапу 4.1, в то время как Договор предусматривает обязанность по выполнению работ также по этапу 4.2.

Таким образом, нельзя признать представленный Договор в качестве исполненного в полном объеме, как того требует прямые нормы Постановления № 2571.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России, изучив размещенные в Реестре документы ОАО «Хотьковский автомост» в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 17 приложения к Постановлению № 2571, правомерно пришла к выводу, что представленные документы не свидетельствуют о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» опыта по строительству, реконструкции Объекта, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» не являлся лицом, выполнившим обязательства по строительству, реконструкции Объекта.

Так, ОАО «Хотьковский автомост» не имел каких-либо взаимоотношений с ФКУ «Поволжуправтодор» и не сдавал ФКУ «Поволжуправтодор» Объект для получения разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Ответственность    за    выполненные    работы    по    Контракту    возлагаются на ПАО «Волгомост».

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30.12.2020 № 63-ru6302000-163- 2020-ФДА/113 получено ФКУ «Поволжуправтодор» - заказчиком по государственному контракту - также в отношении 4.1 этапа объекта капитального строительства.

Вместе с тем судом установлено, что выполненные ОАО «Хотьковский автомост» работы по Договору имеют разночтение по цене, что также не позволяет определить конечную стоимость выполненных работ:

-           цена Договора составляет 5 139 170 000 руб.

-           цена Контракта - 6 232 943 539,15 руб., при этом согласно акту приемки законченного   строительства   объекта    приемочной    комиссией    от    16.12.2020 по Контракту, которая представлена в составе заявки, сметная стоимость участка составила 5 072 376 802,6 руб., что подтверждает несоответствие ОАО «Хотьковский автомост» дополнительным требованиям, предусмотренным Постановлением № 2571.

Таким образом, договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления № 2571.

Учитывая изложенное, документы, представленные ОАО «Хотьковский автомост» в целях подтверждения опыта не могут быть приняты Заказчиком, в противном случае принятие данных документов будет являться нарушением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Основная цель установления дополнительных требований к участникам закупки - допуск к участию только тех участников, которые смогут выполнить полный комплекс работ, необходимый Заказчику для достижения основной цели проводимой закупки. То есть определить участников, которые уже выполняли такие работы от начала и до конца. Иное нивелировало бы суть применения дополнительных требований, установленных Постановлением № 2571.

Исходя   из   представленных   документов    ОАО    «Хотьковский    автомост» не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несло гарантийных обязательств по объекту в целом.

Следовательно, ОАО «Хотьковский автомост» представлен некомплектный перечень      документов,      подтверждающих      опыт      выполнения      работ по строительству и реконструкции, предусмотренных Постановлением № 2571.

Таким образом, действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей решение о признании заявки ОАО «Хотьковский автомост» соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 11 части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 КоАП.

Также   суд    обращает   внимание    на    письмо   ФАС   России от 11.01.2024 № МШ/875/24 «По вопросам применения положений постановления Правительства Российской   Федерации   от 29.12.2021   №   2571   «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных   нужд   и   признании   утратившими   силу   некоторых   актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации», в котором ФАС России обращает внимание на то, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Кроме того, субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06-08/50855 по вопросу о применении положений Постановления № 2571 в части возможности подтверждения участником закупки опыта выполнения работ, оказания услуг договором субподряда.

Указанная выше позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по аналогичным делам: Постановление Арбитражного   суда   Московского   округа от 15.09.2023   по   делу   №   А40-256663/22; Определение Верховного Суда      Российской Федерации от 09.09.2022 № 309-ЭС22-15395 по делу № А76-25432/2021; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020; Постановление    Девятого    арбитражного   апелляционного   суда от 09.06.2023 № А40-256663/2022, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.09.2023.

Оспариваемое Решение ФАС России не препятствует осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту   и   на восстановление   каких   прав предъявлены   требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Между тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании Решения ФАС России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, при этом, права и законные интересы заявителя не нарушены.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 27, 29,  41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 



РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» к ФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья                                                                                                  Уточкин И.Н.