Решение от 10 мая 2023 г. по делу № А42-91/2023

Арбитражный суд Мурманской области ул. Академика Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183038 http://murmansk.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ (мотивированное)

город Мурманск Дело № А42-91/2023 «10» мая 2023 года

Резолютивная часть решения вынесена 17.04.2023.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Калдиной К.А., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Север Строй» (просп. Ленина, д. 98 А, оф. 102, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ул. Книповича, д. 9А, <...>;

ОГРН <***>, ИНН <***>), заинтересованное лицо: Прокуратура Октябрьского округа <...>, <...>) об оспаривании постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Север Строй» (далее – заявитель, Общество, ООО «Север Строй») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – административный орган, Управление, УФАС) от 15.12.2022 № 051/04/7.32-691/2022 о привлечении к административной ответственности предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в рассмотрении заявления в качестве заинтересованного лица привлечена Прокуратура Октябрьского округа города Мурманска (далее – Прокуратура).

В обоснование требований заявитель, не оспаривая факт совершения правонарушения, сославшись на заключение Государственного контракта № 35 от 04.05.2022 на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к селу Териберка, км 20- км 35, путем закупки у единственного подрядчика, считает, что заключение дополнительного соглашения к такому контракту, предусматривающего возможность привлечения субподрядчиков для выполнения работ, в отношении которых у Общества отсутствует специальная лицензия, не повлекло наступлению негативных последствий и не ограничивает конкуренцию, а направлено на исполнение контрактных обязательств, ввиду чего полагает, что имеются основания применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Определение суда от 15.02.2023 о принятии заявления к производству с рассмотрением в порядке упрощенного производства 16.02.2023 опубликовано на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.murmansk.arbitr.ru, направлено сторонам и получено ими.

07.03.2023 заинтересованным лицом направлены возражения, содержащие несогласие с заявленными требованиями, в которых Прокуратура указала, что заключение дополнительного соглашения влечет ограничение конкуренции, поскольку ООО «Север Строй» незаконно предоставлено право самостоятельно привлекать к исполнению Государственного контракта субподрядчиков в обход конкурентных процедур.


Административный орган представил копии материалов проверки в отношении заявителя, а также отзыв, в котором Управление с заявленными требованиями не согласилось, указав на законность и обоснованность оспариваемого постановления; отсутствие оснований применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Определением от 14.04.2023 по делу № А42-91/2023 в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи Зыкиной Е.А. на судью Калдину К.А.

Обществом направлены возражения относительно рассмотрения дела в порядке упрощенного производства в связи с необходимостью исследования документов, которые отсутствовали у административного органа на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и разрешения вопроса о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ГОКУ «Мурманскавтодор» (Заказчик), поскольку обязанность по согласованию внесения изменений в контракт возлагалась на Заказчика. В обоснование заявленного ходатайства Обществом представлен протокол заседания оперативного штаба № 14 от 22.12.2022 и Распоряжение Правительства Мурманской области № 341-РП от 23.12.2022 о разрешении согласования ГОКУ «Мурманскавтодор» изменения по соглашению сторон существенных условий государственного контракта № 35 от 04.05.2022.

Рассмотрев заявленное Обществом ходатайство суд приходит к следующему.

Частью 5 статьи 227 АПК РФ установлен перечень обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в порядке упрощенного производства.

В силу пункта 31 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» (далее – Постановление № 10) переход к рассмотрению дела по общим правилам искового производства или по правилам производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, осуществляется судом по своей инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, при наличии оснований, предусмотренных частью четвертой статьи 232.2 ГПК РФ, частью 5 статьи 227 АПК РФ.

В определении о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, должно содержаться обоснование вывода суда о невозможности рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

В соответствии с пунктом 33 Постановления № 10 указанное определение может быть вынесено в том числе по результатам рассмотрения судом ходатайства участвующего в деле лица, указавшего на наличие одного из обстоятельств, предусмотренных пунктами 1 и 2 части четвертой статьи 232.2 ГПК РФ, пунктами 1 - 3 части 5 статьи 227 АПК РФ. Данное ходатайство может быть подано до окончания рассмотрения дела по существу.

Ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Обществом, по существу не заявлялось, указано лишь на необходимость разрешения такого вопроса при рассмотрении дела по общим правилам административного судопроизводства. Вместе с тем, принимая во внимание предмет рассматриваемых требований, оснований, предусмотренных статьей 51 АПК РФ, для привлечения указанного лица к участию в деле не имеется. Кроме того, судом установлено, что по факту событий, послуживших основанием принятия оспариваемого постановления, ГОКУ «Мурманскавтодор» (далее – Мурманскавтодор), как Заказчик по спорному Государственному контракту, также было привлечено к административной ответственности постановлением УФАС от 13.12.2022 № 051/04/7.32-687/2022.

При таких обстоятельствах, поскольку Обществом не указаны обстоятельства, препятствующие в силу пунктов 1-3 части 5 статьи 227 АПК РФ рассмотрению настоящего дела в порядке упрощенного производства, суд приходит к выводу об


отсутствии оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по общим правилам административного судопроизводства.

Дело рассмотрено по правилам главы 29 АПК РФ в порядке упрощенного производства, без вызова сторон.

17.04.2023 судом принято решение путем подписания его резолютивной части. 02.05.2023 от Общества поступила апелляционная жалоба на указанное решение.

В силу части 2 статьи 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, или в случае подачи апелляционной жалобы по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Октябрьского административного округа города Мурманска проведена проверка реализации государственного контракта

№ 35 на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к с. Териберка, км 20 – км 35.

В ходе проверки установлено, на основании распоряжения Правительства Мурманской области от 28.04.2022 № 108-РП 01.04.2022 между Мурманскавтодор и обществом с ограниченной ответственностью «Север Строй» как с единственным поставщиком заключен государственный контракт № 35 от 04.05.2022 (далее – государственный контракт, Контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту автоподъезда к с. Териберка, км 20 – км 35. Срок выполнения обязательств определен 2024 год. Цена контракта составляет 1 367 520 362 руб.

В соответствии с пунктом 1.2 распоряжения Правительства Мурманской области от 28.04.2022 № 108-РП, пунктом 4.1.26 Контракта, указанный государственный контракт заключен на условиях исполнения обязательств единственным подрядчиком по контракту лично.

03.06.2022 между Мурманскавтодор и ООО «Север Строй» на основании подпункта «б» пункта 1 постановления Правительства Мурманской области от 21.03.2022 № 190-ПП (ред. от 08.10.2022) «Об установлении случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области» заключено дополнительное соглашение № 1 к Контракту, согласно которому пункт 4.1.26 изложен в новой редакции и предусматривает обязанность Подрядчика обеспечить соответствие привлекаемых субподрядчиков требованиям действующего законодательства.

Указанным дополнительным соглашением № 1 к Контракту пункт 4.2, предусматривающий права Подрядной организации, дополнен пунктом 4.2.7, который дает право Подрядной организации привлекать субподрядные организации по согласованию с Заказчиком.

Установив данные обстоятельства, придя к выводу, что в нарушение положений пункта 1.2 распоряжения Правительства Мурманской области от 28.04.2022 № 108-РП, части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 26.03.2022, далее – Закон № 44-ФЗ), при заключении дополнительного соглашения, сторонами изменено существенное условие контракта, а именно: обязанность подрядчика выполнить работы лично, прокуратурой, в присутствии представителя Общества по доверенности, вынесено постановление от 03.11.2022 о возбуждении в отношении ООО «Север Строй» дела об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Письмом от 08.11.2022 вышеуказанное постановление с материалами проверки направлено прокуратурой в УФАС для рассмотрения по подведомственности.

15.12.2022 должностным лицом Управления вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 051/04/7.32-691/2022 о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ, с назначением наказания, размер которого определен в соответствии с положениями пункта 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ - в виде предупреждения.


Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий государственного контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи.

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Открытость и прозрачность информации обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе. Информация, предусмотренная законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (статья 7 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, указанных в данной норме.

Положениями части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случаях предусмотренных данной нормой.

В силу абзаца второго статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесение изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 46-ФЗ) установлено, что в период до 31 декабря 2022 года включительно решением высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации, а также определён порядок осуществления закупок в таких случаях.

Из положений пункта 2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ следует, что закупка у единственного подрядчика может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки для государственных нужд у единственного подрядчика, определенного постановлением или распоряжением Правительства РФ.

В таких правовых актах указываются обязанность единственного подрядчика исполнить свои обязательства по контракту лично или возможность привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей и требование к объему исполнения единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту лично.


Постановлением Правительства Мурманской области от 21.03.2022 № 190- ПП (далее – Постановление № 190-ПП) установлены случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд Мурманской области, предусматривающие возможность их совершения на основании решения Президиума Регионального штаба по обеспечению устойчивости экономики Мурманской области (далее - Штаб).

В соответствии с пунктом 3.6 Постановления № 190-ПП определение единственного исполнителя для осуществления закупки в целях обеспечения государственных нужд осуществляется распоряжением Правительства Мурманской области.

В целях реализации вышеуказанного постановления Правительством Мурманской области принято Распоряжение от 28.04.2022 № 108-РП «Об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), пунктом 1.2 которого, определено, что контракт заключить на условиях исполнения своих обязательств единственным подрядчиком по контракту лично.

Пунктом 4.1.26 Контракта предусмотрено, что в обязанности подрядчика входит выполнение предусмотренной настоящим контрактом работы лично.

С учетом анализа вышеперечисленных норм, действовавших на момент подписания Контракта, суд приходит к выводу, что условие исполнения обязательств единственным подрядчиком по контракту лично, является существенным.

При указанных обстоятельствах, внесенные дополнительным соглашением от 03.06.2022 № 1 в Контракт изменения о том, что подрядчик, при исполнении Контракта, по согласованию с Заказчиком, вправе привлечь субподрядные организации для выполнения работ по контракту, являются существенными изменениями условий контракта, что является нарушением части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Материалами дела подтверждается судом установлено и Обществом признается, что ООО «Север Строй» при подписании дополнительного соглашения № 1 от 03.06.2022 внесены существенные изменения в условия контракта, что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом названных требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется. Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд находит правомерным вывод УФАС о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, не позволивших полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а равно заявителю реализовать права на защиту по административному производству, не установлено.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом, при участии представителя Общества по доверенности, в пределах сроков, установленных статьей 4.5 КоАП РФ.

Доводы заявителя о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признании совершенного Обществом правонарушения малозначительным, отклоняются судом в силу следующего.


В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Как указано в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ и разъяснений пунктов 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 и пункта 21 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Оценив характер и степень общественной опасности вмененного Обществу правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая, что Контракт, заключался посредством проведения конкурентных процедур и обязательственным условием предусматривал выполнение работ Подрядчиком лично, а самостоятельное внесение изменений в его условия, посредством возможности привлечения таким лицом субподрядчиков, выбор которых, осуществляется по усмотрению Подрядчика, свидетельствует о наличии признаков ограничения конкуренции, а также принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения Обществом правонарушения, суд не усматривает оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Доводы заявителя о том, что обязанность согласования в установленном законом порядке внесенных дополнительным соглашением № 1 от 03.06.2022 к Контракту изменений, возложена на Заказчика (Мурманскавтодор), судом не принимаются, поскольку, принимая участие в закупке, Общество дало согласие на условия заключения Контракта и порядок его исполнения в соответствии извещением. ООО «Север Строй», будучи профессиональным участником рынка, не могло не знать, что Контракт на капитальный ремонт автодороги, содержит объем работ, на выполнение которых, необходимо наличие специального разрешения.


Ссылки заявителя на Распоряжение Правительства Мурманской области № 341- П от 23.12.2022 «Об изменении существенных условий государственных контрактов», судом также отклоняются, поскольку Дополнительным соглашением № 1 от 03.06.2022 стороны внесли изменения в Контракт, согласно которым Подрядчик вправе привлечь субподрядные организации для выполнения работ по Контракту, без ограничения выполнения таких работ в процентом соотношении, а упомянутым распоряжением, разрешено привлечение в объеме не более 50 % и определена обязанность Подрядчика по самостоятельному выполнению контрактных обязательств без привлечения других лиц в размере не менее 50 % от цены контракта.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2 статьи 3.4 КоАП РФ).

При назначении наказания Обществу учтены все обстоятельства, указанные в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, и, с учетом обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, применена ответственность, с учетом положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ в виде предупреждения, отвечающая целям и принципам административной ответственности.

С учетом вышеизложенного, суд находит правомерным привлечение Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ и обоснованным назначение наказания.

Оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления не имеется.

В силу положений статьи 29 АПК РФ требование Общества о прекращении производства по делу об административном правонарушении не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем, в указанной части производство по делу следует прекратить.

В соответствии со статьей 177 АПК РФ решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-


телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 167-170, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Север Строй» об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 15.12.2022 № 051/04/7.32-691/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

В части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении, производство по делу прекратить.

Решение подлежит немедленному исполнению, может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда – со дня принятия решения в полном объеме.

Судья Калдина К.А.

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 26.10.2022 6:16:00

Кому выдана Калдина Ксения Алексеевна