Постановление от 5 сентября 2023 г. по делу № А40-29949/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-51499/2023

Дело № А40-29949/2023
г. Москва
05 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Данон Россия»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-29949/2023

по заявлению: акционерного общества «Данон Россия»

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 12.07.2023, ФИО3 по доверенности от 17.05.2023, ФИО4 по доверенности от 26.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по доверенности от 30.05.2023, ФИО6 по доверенности от 30.05.2023;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований акционерного общества «Данон Россия» (заявитель, Общество) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 (налоговый орган, Инспекция) от 08.11.2021 № 2.20-14/1414 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части).

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В судебном заседании представители поддержали доводы жалобы в полном объеме, указали на неправильное применение судом норм материального права.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

От Инспекции отзыв на апелляционную жалобу поступил после вынесения судом апелляционной инстанции резолютивной части постановления, в связи с чем доводы, изложенные в нем, не учитываются при принятии постановления.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, по результатам проведения выездной налоговой проверки АО «Данон Россия» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период 2016 - 2018 гг. Инспекцией вынесено решение, в соответствии с которым Обществу доначислены налоги в общем размере 296 242 574 руб. и пени в размере 119 279 114,41 руб.

Решением ФНС России от 14.02.2022 № КЧ-4-9/16881@ жалоба Общества оставлена без рассмотрения в связи с пропуском срока для подачи жалобы, установленного пунктом 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс).

Полагая, что решение налогового органа в части доначисления налога с доходов, полученных иностранной компанией в виде дивидентов от источников в Российской Федерации, по п. 2.3.1 оспариваемого решения в размере 176 673 063 руб. (2016 – 40 998 187 руб.; 2017 – 3 580 968 руб.; 2018 – 132 093 908 руб.), а также соответствующих сумм пеней противоречит нормам налогового законодательства и нарушает его права, АО «Данон Россия» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оставляя заявленные требования Общества без удовлетворения, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Судом правомерно указано, что в обжалуемом эпизоде налогоплательщику начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией Danone S.A. (Франция, per. № 552 032 534) в виде дивидендов от источников в Российской Федерации в размере 176 673 063 руб., в связи с неправомерным применением Обществом при расчете налога с дивидендов пониженной ставки 5% (вместо 10%), предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики от 26.11.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество» (далее - Конвенция), в связи с тем, что Общество не представило документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль организаций за период 2016-2018 гг. в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Оспаривая решение суда, заявитель указывает, что косвенное участие Danone S.A. в АО «Данон Россия», выплачивающей доход в виде дивидендов, приравнивается к прямому для целей применения ставки 5 %, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Общество заявляет, что положения Конвенции и НК РФ не содержат требований о необходимости физического получения выплачиваемого дохода в виде дивидендов фактическим получателем такого дохода для целей применения пониженной ставки 5 %, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с чем Общество считает, что представило доказательства правомерности применения ставки 5%, согласно подпункту «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Фактически суть рассматриваемого спора сводится к вопросу о правомерности или неправомерности применения Обществом при расчете налога на прибыль организаций с дивидендов пониженной ставки 5%, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Так, единственным акционером АО «Данон Россия» в 2016 - 2017 годы являлась иностранная организация DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр, per. № HE 268111), в адрес которой в проверяемом периоде распределены и перечислены дивиденды за 2015 - 2016 гг.

Акционерами АО «Данон Россия» в 2018 году являлись российская компания ООО «Данон Трейд» (0,0001 %) ИНН <***> и иностранная компания DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр) (99,9999 %), в адрес которой в проверяемом периоде распределены и перечислены дивиденды за 2018 г.

Дивиденды в адрес акционера распределены на основании решений единственного акционера АО «Данон Россия» - DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED от 07.06.2016 № б/н (том 1 л.д. 29-35), от 12.05.2017 № б/н (том 1 л.д. 36-38) и на основании решения внеочередного общего собрания акционеров АО «Данон Россия» - DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED и ООО «Данон Трейд» от 06.08.2018 № б/н (том 1 л.д. 39-50).

Фактическим правом на дивиденды, перечисленные АО «Данон Россия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED, обладала компания Danone S.A. (Франция).

АО «Данон Россия» в отношении суммы выплаченных дивидендов в 2016-2018 гг., фактическим получателем которых является Danone S.A. (Франция), исчислен налог по ставке 5% с суммы дивидендов в размере 176 673 063 руб.

Инспекция пришла к выводу, что АО «Данон Россия» при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED неправомерно применило пониженную налоговую ставку 5% (вместо ставки 10%), предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, что повлекло неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет суммы налога в размере 176 673 063 руб., в том числе:

- за 2016 год в размере - 40 998 187 руб.,

- за 2017 год в размере - 3 580 968 руб.,

- за 2018 год в размере - 132 093 908 руб.

Между тем, обществом АО «Данон Россия» не представлены документы, подтверждающие, что фактическим получателем дивидендов является компания Danone S.A. (Франция), которая подлежит обложению налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов (является обязательным условием для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции).

В силу пункта 1 статьи 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики заключена Конвенция от 26.11.1996 об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции установлены следующие ставки налога на дивиденды, удерживаемые у источника выплаты:

a) 5 процентов валовой суммы дивидендов:

- (Г) если этим фактическим получателем является компания, которая вложила инвестиции в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, общей стоимостью не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте, при том, что стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления; и (ii) если этим фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

- b) 10 процентов валовой суммы дивидендов, если выполняются только условия (i) подпункта а) или только условия (ii) подпункта а);

- c) 15 процентов валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, условием (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции установлены следующие критерии, при одновременном соблюдении которых, наряду с соблюдением критериев, установленных подпунктом «a» (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции, возможно применение пониженной налоговой ставки налога на дивиденды, удерживаемого у источника выплаты дохода:

1. Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия»;

2. Danone S.A. (Франция) должна являться лицом, имеющим фактическое право на доход в виде дивидендов, распределяемых АО «Данон Россия»;

3. Соответствующий получаемый Danone S.A. (Франция) доход должен подлежать обложению налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом является компания;

4. Danone S.A. (Франция) должна освобождаться от уплаты этого налога на прибыль организаций из расчета этих дивидендов.

Вышеуказанные выводы подтверждаются позицией компетентного органа -Минфина России в части разъяснения Конвенции.

Так, Минфином России в письмах от 03.11.2009 № 03-08-05 (Том 1 л.д. 51), от 10.12.2019 № 03-08-05/96196 (Том 1 л.д. 52-53) разъяснено, что для применения ставки налога на дивиденды в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции, необходимо предоставить одновременно подтверждение того, что:

- иностранная компания является плательщиком налога на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и

- иностранная компания освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Инспекцией у АО «Данон Россия» неоднократно запрашивались документы, подтверждающие, что в период 2016 - 2018 гг. Danone S.A. (Франция) являлось плательщиком налога на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и что Danone S.A. (Франция) освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов (Том 1л.д. 54-61).

Общество в ответ на запросы Инспекции не представлены документы, подтверждающие применение пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, указанные в письмах Минфина от 03.11.2009 № 03-08-05, от 10.12.2019 № 03-08-05/96196.

При этом представленная в материалы дела Справка о налоговом резидентстве компании Danone S.A. (Франция) от 06.04.2021 (далее - Справка) (Приложение № 5 к Заявлению Общества от 14.02.2023 № б/н), выданная Департаментом крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции, не является надлежащим документом в целях применения пониженной ставки налога на доход в виде дивидендов, удерживаемого у источника выплаты, в связи со следующим:

1. Данная Справка содержит абстрактные ссылки на нормы Директивы 2011/96/ЕС Совета ЕС от 30.11.2011 (применяется к прибыли, распределяемой дочерними компаниями из ЕС в адрес своих материнских компаний из ЕС), положения ст.ст. 119 ter, 145, 216 Налогового кодекса Франции без конкретной привязки к доходу, полученному Danone S.A. (Франция), и не содержит указание на соблюдение условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции в отношении такого дохода.

2. В Справке не указывается, освобождаются ли дивиденды, выплаченные АО «Данон Россия» в адрес Danone S.A. (Франция) в 2016-2018 гг., от уплаты налога на прибыль организаций из расчета этих конкретных дивидендов.

Более того, Департамент крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции (тот же налоговый орган Франции, который выдал Danone S А. (Франция) вышеуказанную справку) в случаях, когда условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции соблюдаются, выдаёт определенный вид документа: Сертификат налогового резидентства в целях применения Конвенции между Францией и Россией, где указывается, что «получатель доходов (прим.: конкретная компания и конкретный доход) облагается налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права по налоговому законодательству Франции и освобождается от уплаты налога из расчета дивидендов, полученных от участия в компании, учрежденной по российскому законодательству» (том 1 л.д. 62-63).

Кроме того, указанная Справка имеет наименование Certificat de Residence Fiscale (прим.: Сертификат налогового резидентства) и соответствующую форму, а согласно позиции Минфина России, изложенной в письмах от 19.08.2015 № 03-08-05/47828 (том 1 л.д. 64-65), от 19.12.2018 № 03-08-05/92537 (том 1 л.д. 66-68), от 15.04.2019 № 03-04-05/26553 (том 1 л.д. 69-70), и ФНС России, изложенной в письме от 20.02.2021 № ШЮ-4-13/2243@ (том 1 л.д. 71-77), если сертификат налогового резидентства не содержит информацию о периоде, за который подтверждается статус налогоплательщика, таковым периодом считается календарный год, в который вышеуказанный сертификат был выдан. Справка (Certificat de Residence Fiscale) выдана в 2021 г., а выплаты осуществлялись в период 2016-2018 гг.

Таким образом, вопреки доводам АО «Данон Россия», Обществом не представлены документы, подтверждающие право на применение налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5 процентов налога на доходы в виде дивидендов, предусмотренной подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

АО «Данон Россия» также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании АО «Данон Россия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики (является обязательным условием для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции).

Как указано выше, для применения лицом, имеющим фактическое право на доход, пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5%, необходимо одновременное выполнение двух условий, установленных подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции:

- (i) вложение фактическим получателем дохода инвестиций в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, в размере, установленном подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции;

- (ii) фактическим получателем дохода является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Согласно подпункту «а» пункта 1 статьи 3 Конвенции термин «Договаривающееся государство» означает, в зависимости от контекста, Россию или Францию.

В соответствии с подпунктом «i» (ii) пункта 1 статьи 3 Конвенции термин «компетентный орган» означает применительно к России - Министерство финансов Российской Федерации или его уполномоченного представителя, а также при применении положений статьи 26 - Государственную налоговую службу Российской Федерации или ее уполномоченного представителя.

Более того, согласно подпункту «i» пункта 1 статьи 3 Типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2010 №84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество» к компетентному органу Российской Федерации, осуществляющему переговоры с уполномоченными органами иностранных государств о заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество относится Министерство финансов Российской Федерации или уполномоченный им представитель.

Таким образом, толкование положений Конвенции и, соответственно, налогообложение дохода в виде дивидендов, удерживаемых АО «Данон Россия» у источника выплаты, осуществляется с учетом разъяснений компетентного органа Российской Федерации - Министерства финансов Российской Федерации (Минфина России).

Инспекция в целях получения разъяснения сведений, полученных от АО «Данон Россия», направила письмом от 08.11.2019 № 2.14-07/1467@ (Том 1 л.д. 107-110) запрос в ФНС России, которая письмом от 24.03.2020 № ШЮ-4-13/5046@ запросила разъяснение Минфина России.

Минфин России, проконсультировавшись с компетентным органом Французской Республики с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции, письмом от 02.06.2020 № 03-08-13/47125 (том 1 л.д. 111-114) сообщил, что для применения пониженной ставки в размере 5% налога на доходы в виде дивидендов необходимо выполнение обоих критериев, установленных подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, при этом второе условие касающееся предоставления подтверждения того, что иностранная компания является плательщиком налога на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и подтверждение того, что дивиденды вышеуказанной иностранной компании освобождаются от уплаты налога в соответствии с налоговым законодательством Французской Республики, считается соблюденным, если на такой доход распространяется режим налогообложения материнской и дочерней компаний.

Вместе с тем компетентный орган Французской Республики сообщил следующие условия применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

- акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- материнской компании должно принадлежать не меньше 5% капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5% капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации;

- весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения.

С учетом совокупности вышеизложенных условий, указанных французским компетентным органом, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Аналогичная позиция изложена Минфином России в письме от 17.11.2020 № 03-08-05/101296 (Том 1 л.д. 115-117).

Таким образом, компетентный орган Французской Республики представил компетентному органу Российской Федерации (Минфину России) разъяснения национального законодательства Франции, а именно: режим общего права, предусмотренный налоговым законодательством Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Следовательно, Общество неверно трактует положение подпункта «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции и условия применения данного подпункта, изложенные компетентным органом Российской Федерации с учетом консультаций с компетентным органом Франции.

Более того, данное обстоятельство опровергает довод Общества о том, что Инспекцией не было запрошено дополнительного подтверждения от компетентных органов Франции.

Судебная практика Франции также исходит из того, что для применения во Франции режима налогообложения материнских и дочерних компаний необходимо обязательное прямое участие компании, получающей дивиденды (прим.: Danone S.A. (Франция) в настоящем деле), в компании, выплачивающей дивиденды (Conseil d'Etat, 24/11/2014, 363556, Publie aurecueil Lebon (Государственный совет (кассация) от 24.11.2014 № 363556, Опубликовано в сборнике Лебона) / URL: https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000029797315).

Обществом ни в период выездной налоговой проверки, ни в материалы дела не представлены документы, подтверждающие, что в период 2016 - 2018 гг.:

- акции (доли) компании АО «Данон Россия» прямо принадлежат компании Danone S.A., управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, которые зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- компании Danone S.A. принадлежит не менее 5% капитала компании-эмитента, то есть АО «Данон Россия», для целей применения режима материнской и дочерней компании, соблюдение которого оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- компания Danone S.A. владеет в течение двух лет акциями (долями) АО «Данон Россия», составляющих не менее 5% капитала компании-эмитента, то есть АО «Данон Россия».

При этом АО «Данон Россия» прямо указывало, что материнская компания Danone SA не имеет прямого владения (участия) в уставном капитале Общества (том 1л. д. 118-120).

Таким образом, Danone S.A. (Франция) в период 2016 - 2018 гг. не имело прямого участия в компании АО «Данон Россия», поэтому, согласно разъяснениям Минфина России, учитывая отсутствия подтверждения необходимых условий, указанных французским компетентным органом, Общество не подтвердило условие, предусмотренное подпунктом «a» (if) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Таким образом, АО «Данон Россия» не представлены документы, подтверждающие право на применение налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5 процентов налога на доходы в виде дивидендов, предусмотренной подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Дивиденды, выплаченные АО «Данон Россия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр), не перечислялись в адрес Danone S.A. (Франция) с квалификацией такого дохода в качестве дивидендов.

Для соблюдения условия (ii), предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, необходимо, чтобы Danone S.A. (Франция) физически получила выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия» с целью отражения в налоговом учете данных выплат как дивидендов для обложения Danone S.A. (Франция) налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождения от уплаты налога из расчет этих дивидендов.

Согласно сведениям годового финансового отчета компании Danone S.A. (Франция) (том 2 л.д. 29-34), в 2016 году компанией Danone S.A. (Франция) получены следующие дивиденды от следующих компаний:

2016 год

млн., евро

DANONE CORPORATE FINANCE SERVICES

0
COMPAGNIE GERVAIS DANONE

834

DANONE BABY AND MEDICAL HOLDING

650

DAN INVESTMENTS

0
HOLDING INTERNATIONALE DE BOISSONS

0
DANONE SINGAPORE HOLDINGS РТЕ LTD

6
FPS DANONE COMMUNITIES

0
DANONE ASIA РТЕ LTD

65

DANONE FINANCE NETHERLANDS

0
NV DANONE SA

0
DANONE FINANCE INTERNATIONAL

41

Согласно сведениям годового финансового отчета компании Danone S.A. (Франция) (том 2 л.д. 35-40), в 2017 году компанией Danone S.A. (Франция) получены следующие дивиденды от следующих компаний:

2017 год

млн., евро

DANONE CORPORATE FINANCE SERVICES

0
COMPAGNIE GERVAIS DANONE

0
DANONE BABY AND MEDICAL HOLDING

0
DAN INVESTMENTS

0
HOLDING INTERNATIONALE DE BOISSONS

0
DANONE SINGAPORE HOLDINGS РТЕ LTD

15

FPS DANONE COMMUNITIES

0
DANONE ASIA РТЕ LTD

170

DANONE FINANCE NETHERLANDS

0
NV DANONE SA

0
DANONE FINANCE INTERNATIONAL

38

Согласно сведениям годового финансового отчета компании Danone S.A. (Франция) (том 2 л.д. 41-46), в 2018 году компанией Danone S.A. (Франция) получены следующие дивиденды от следующих компаний:

2018 год

млн., евро

DANONE CORPORATE FINANCE SERVICES

0
COMPAGNIE GERVAIS DANONE

0
DANONE BABY AND MEDICAL HOLDING

52

DAN INVESTMENTS

0
HOLDING INTERNATIONALE DE BOISSONS

0
DANONE SINGAPORE HOLDINGS РТЕ LTD

66

FPS DANONE COMMUNITIES

0
DANONE ASIA РТЕ LTD

759

DANONE FINANCE NETHERLANDS

0
NV DANONE SA

6
DANONE FINANCE INTERNATIONAL

19

Таким образом, сведения, указанные в годовых финансовых отчетах, опубликованных компанией Danone S.A. (Франция), подтверждают, что доход в виде дивидендов, выплаченный АО «Данон Россия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED, в дальнейшем не перечислялся в адрес Danone S.A. (Франция) с квалификацией такого дохода в качестве дивидендов.

Исходя из изложенного, Инспекция обоснованно посчитала, что АО «Данон Россия» при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED неправомерно применило пониженную ставку 5%, предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с тем, что:

1) Обществом не представлены документы, подтверждающие, что Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

2) Обществом также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании АО «Данон Россия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики;

3) Дивиденды, выплаченные АО «Данон Россия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр), не перечислялись в адрес Danone S.A. (Франция) с квалификацией такого дохода в качестве дивидендов.

Доводы заявителя жалобы о том, что косвенное участие французской компании Danone S.A. (Франция) в российской компании АО «Данон Россия» приравнивается к прямому, со ссылкой на дело № А27-25564/2015 (по заявлению ОАО «СУЭК-Кузбасс»), несостоятельны, поскольку в данном деле рассматривались иные фактические обстоятельства, не соотносимые с настоящим спором, а именно исследовался вопрос соответствия или несоответствия условию о вложении иностранной компанией в капитал российской компании в целях применения Соглашений об избежании двойного налогообложения (далее - СОИДН). При этом в указанном деле налогоплательщик применял СОИДН, заключенный Россией с Кипром.

Судебная коллегия отмечает, что условие о вложении иностранной компанией в капитал российской компании, рассматриваемое в вышеуказанных судебных делах, аналогичным образом предусмотрено в условии подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции с Францией и в настоящем деле нет спора относительно соблюдения этого условия.

Инспекцией установлено, что АО «Данон Россия» перечислило в период 2016 -2018 гг. в адрес своего единственного акционера DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр) дивиденды. При этом выплаты данных дивидендов в адрес Danone S.A. (Франция) не производилось, доказательств обратного Обществом не представлено.

Дивиденды облагаются налогом у источника выплаты в соответствии со статьей 10 Конвенции. Для применения налоговой ставки 5%, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции, необходимо одновременное соблюдение двух условий:

- (i) фактическим получателем является компания, которая вложила инвестиции в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, общей стоимостью не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте, при том, что стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления; и

- (ii) фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

- b) 10 процентов валовой суммы дивидендов, если выполняются только условия (i) подпункта а) или только условия (и) подпункта а);

- c) 15 процентов валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, в настоящем деле предметом спора является несоблюдение Обществом условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции для применения налоговой ставки 5%.

Общество могло применить налоговую ставку 5% только в случае одновременного соблюдения следующих критериев в соответствии с условием (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции:

1. Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия»;

2. Danone SA. (Франция) должна являться лицом, имеющим фактическое право на доход в виде дивидендов, распределяемых АО «Данон Россия»;

3. Danone SA. (Франция) должна подлежать обложению налогом на прибыль организаций (в отношении дивидендов) в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции;

4. Danone S.A. (Франция) должна освобождаться от уплаты этого налога на прибыль организаций из расчета этих дивидендов.

Инспекцией по результатам проверки получены доказательства и представлены в материалы настоящего дела, прямо подтверждающие, что Общество неправомерно применило ставку 5%, предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции:

1) Обществом не представлены документы, подтверждающие, что Danone S.A. (Франция) подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

2) Обществом также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании АО «Данон Россия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Франции;

3) Выплаты, перечисленные АО «Данон Россия» в адрес DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр), не перечислялись в адрес Danone SA. (Франция) с квалификацией такого дохода в качестве дивидендов.

Важно отметить, что при применении конкретного СОИДН необходимо учитывать особенности каждого СОИДН в отдельности, поскольку определение правомерности применения пониженной ставки осуществляется компетентным органом каждого иностранного государства с учетом национального законодательства.

Для соблюдения условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции необходимо, чтобы Danone S.A. (Франция) подлежала обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции и освобождалась от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов, полученных от АО «Данон Россия».

Вместе с тем, по рассматриваемому вопросу в отношении АО «Данон Россия» Минфин России проконсультировался с компетентным органом Французской Республики с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции, который сообщил, что режим общего права (режим налогообложения материнской и дочерней компаний), предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Вместе с тем, из системного толкования положений абз. 3 - 5 п. 1.1 ст. 312 НК РФ (где содержатся положения о «сквозном» подходе) косвенное участие приравнивается к прямому участию применимо только к ситуации, когда лицом, имеющим фактическое право на получение соответствующего дохода, является налоговый резидент Российской Федерации.

Более того, определение порядка налогообложения дивидендов и толкование соответствующих понятий (прямое участие, вложение инвестиций в компанию и т.д.) подлежит в первую очередь исходя из положений Конвенции (приоритет Конвенции над внутренним законодательством Российской Федерации).

Содержание соответствующих положений не позволяет толковать их расширительно, а именно приравнивать косвенное участие соответствующего лица в капитале к прямому участию.

Контекст соответствующих норм и буквальное содержание понятия «прямое участие», «вложение инвестиций в компанию» не создает какую-либо правовую неопределенность в понимании данного понятия, что исключает возможность в принципе обращения к нормам внутреннего законодательства в целях толкования данного понятия.

Исходя из вышеизложенного, прямо следует вывод о том, что при применении «сквозного» подхода в части иностранного лица, имеющего фактическое право на доход в виде дивидендов, не являющегося прямым участником (в определенной доле) в капитале российской организации, соответствующая льготная ставка налога у источника выплаты (если для ее применения по СИДН требуется прямое участие лица в капитале выплачивающей дивиденды организации) не подлежит применению.

Указанные выводы соответствуют позиции Минфина РФ, который неоднократно указывал на невозможность применения льготных ставок к косвенным участникам, если по соответствующему СИДН требуется прямое участие в капитале выплачивающей дивиденды компании.

Данная позиция, например, приведена в части СИДН: с Испанией (в письме от 07.12.2016 N 03-08-05/73316) (Том 2 л.д. 18-20), со Швейцарией (в письме от 30.12.2019 № 03-08-05/103326) (Том 2 л.д. 21-22), с Финляндией (в письме от 08.11.2019 № 03-08-05/86254) (Том 2 л.д. 23-24), со Швецией (в письме от 17.02.2020 № 03-08-13/11147) (Том 2 л.д. 26-27).

В отношении довода Общества о том, что положения французского законодательства не содержат условий применения режима общего права исключительно к случаям прямого участия материнской компании в дочерней, судебная коллегия отмечает следующее.

Материалами дела установлено, что налоговый орган получил разъяснение компетентного органа Французской Республики о необходимых условиях применения режима налогообложения материнских и дочерних компаний (режим общего права), предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

- акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- материнской компании должно принадлежать не меньше 5 процентов капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации;

- весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения.

Учитывая вышеуказанные условия, указанные французским компетентным органом, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Таким образом, разъяснения компетентного органа Французской Республики национального законодательства Франции о том, что режим общего права не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании, прямо опровергают необоснованный довод Общества об обратном.

Также несостоятельны доводы заявителя жалобы о том, что Конвенция и НК РФ не содержат требований о необходимости физического получения выплачиваемого дохода в виде дивидендов компанией Danone S.A. (Франция), в силу следующего.

Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия» с целью отражения в налоговом учете данных выплат как дивидендов для обложения Danone S.A. (Франция) налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождения от уплаты налога из расчет этих дивидендов.

При этом Инспекцией установлено, что АО «Данон Россия» перечислило в период 2016 - 2018 гг. в адрес своего единственного акционера DAIRY JV (CIS) HOLDINGS (CYPRUS) LIMITED (Республика Кипр) дивиденды. При этом выплаты данных дивидендов в адрес Danone S.A. (Франция) не производилось, доказательств обратного Обществом не представлено.

Относительно довода Общества о том, что в 2016 годах Danone S.A. (Франция) получила дивиденды от своей дочерней компании Compagnie Gervais Danone (Франция), коллегия отмечает следующее.

Инспекцией установлено наличие между АО «Данон Россия» и Danone S.A. (Франция) цепочки иностранных компаний на Кипре, в Нидерландах, во Франции (всего более 5 компаний), при этом отсутствует документальное подтверждение поступления в адрес Danone S.A. (Франция) дивидендов, выплаченных АО «Данон Россия», именно от Compagnie Gervais Danone (Франция).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Обществом не соблюдены условия, установленные подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, не исполнена обязанность налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль организаций с выплат в адрес иностранной организации по ставке 10%, предусмотренной подпунктом «Ь» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с чем, решение Инспекции, вопреки доводам жалобы, соответствует нормам действующего налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы общества.

Исследовав повторно, в совокупности доказательства по делу, с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судом первой инстанции в полном объеме проанализированы и исследованы все обстоятельства настоящего дела, оснований для отмены решения не имеется.

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2023 по делу № А40-29949/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: С.М. Мухин

Судьи: Г.М. Никифорова

ФИО1