Постановление от 15 августа 2018 г. по делу № А60-40903/2017

/


АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4485/18

Екатеринбург

15 августа 2018 г.


Дело № А60-40903/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 г.



Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Купреенкова В. А.,

судей Беляевой Н. Г., Полуяктова А. С.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вариант "Б" (далее – общество «Вариант «Б», истец) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2018 по делу № А60-40903/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «Вариант «Б» – Сметанин Е.Я. (доверенность от 01.05.2017);

общества с ограниченной ответственностью «Энергокомплекс» (далее – общество «Энергокомплекс», ответчик) – Иванова А.Л. (доверенность от 03.04.2018).

Общество «Вариант «Б» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу «Энергокомплекс» взыскании 1 157 696 руб. 79 коп. задолженности по договору подряда, 57 884 руб. 84 коп. неустойки.

К участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика», общество с ограниченной ответственностью «Уралспецстрой».

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества «Энергокомплекс» о взыскании с общества «Вариант «Б» 720 000 руб. 00 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда № 30-01/2016 от 01.07.2016.

Решением суда от 07.02.2018 (судья Мезрина Е.А.) первоначальный иск удовлетворен частично. С общества «Энергокомплекс» в пользу общества «Вариант «Б» взыскано 549 338 руб. 26 коп. долга, 27 466 руб. 92 коп. неустойки. Встречный иск удовлетворен частично, с общества «Вариант «Б» в пользу общества «Энергокомплекс» взыскано 157 500 руб. 00 коп. неустойки, 5 000 руб. 00 коп. штрафа по п. 6.10 договора. В результате зачета встречных однородных требований с общества «Энергокомплекс» в пользу общества «Вариант «Б» взыскано 410 378 руб. 10 коп.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 (судьи Муталлиева И.О., Гребенкина Н.А., Суслова О.В.) решение суда оставлено без изменения.

Общество «Вариант «Б» обратилось в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить в части требований, в удовлетворении которых отказано, и в части удовлетворения встречного иска, ссылаясь на неполное, неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Заявитель указывает, что обществом «Энергокомплекс» признаны исковые требования на сумму 732 837 руб. 47 коп., что не учтено судами. По мнению заявителя, истцом подтвержден факт выполнения работ на заявленную сумму, о чем также представлены калькуляции за период с 01.03.2017 по 10.03.2017 и с 21.03.2017 по 31.03.2017, подписанными между генподрядчиком и застройщиком; исполнительная документация и журнал работ. Общество «Вариант «Б» не согласно с выводом судов о том, что у истца отсутствовали полномочия по сдаче работ непосредственно обществу «ОСЗ». По мнению истца, судом неправомерно отказано в назначении экспертизы, не исследована аудиозапись. Заявитель считает, что положения ст. 716 гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) применению не подлежат; ответственность за непередачу журнала работ договором не установлена, в связи с чем встречный иск в обжалуемой части удовлетворен неправомерно.

В отзыве на кассационную жалобу общество «Энергокомплекс» просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

При рассмотрении спора судами установлено, что между обществом «Вариант «Б» (подрядчик) и обществом «Энергокомплекс» (заказчик) заключен договор подряда № 30-01/16 от 01.07.2016, по условиям которого (п. 1.1) подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика работы по монтажу систем электроснабжения, электроосвещения на объекте по адресу: "Строительство многоэтажного здания и подземного паркинга в Блоке 0.1 Квартале № 0 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Поименованный договор заключен во исполнение договора генерального подряда № 0.1/А-ЕК от 01.08.2016, заключенного между обществом «Энергокомплекс» и обществом «ОСЗ» – конечный заказчик (застройщик).

В п. 1.2 договора согласованы следующие сроки выполнения работ: начало - 01.07.2016, окончание - 10.05.2017, подтверждается графиком производства работ.

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ по договору составляет 6 300 000 руб. 00 коп.

Согласно п. 2.2 договора расчет за выполненные работы производится в следующем порядке: подрядчику выплачивается аванс в размере 8% от суммы договора – 504 000 руб. 00 коп. после выхода подрядчика на объект через одну календарную неделю. Последующая оплата производится в соответствии с калькуляцией распределения выплат денежных средств за монтажные работы (приложение № 3), поэтапно.

На основании п. 2.2.1 договора при подписании актов выполнения работ между заказчиком и подрядчиком, заказчик должен иметь оригиналы подписанных актов на выполненные работы между заказчиком и объединенной службой заказчика.

Акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 оформляются и подписываются подрядчиком с учетом 5%-го удержания стоимости работ. Сумма средств, накопленных за время проведения работ, возвращается подрядчику в момент выполнения всех обязательств по договору, а также после ввода объекта в эксплуатацию (п. 2.2.3 договора).

В силу п. 6.3 договора за нарушение сроков оплаты выполненных и сданных по акту сдачи-приемки выполненных работ по договору заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 5% от просроченного платежа. В подтверждение факта выполнения работ по договору № 30-01/16 от 01.07.2016 подрядчиком представлены в материалы дела акты формы КС-2: № 1.1 от 31.03.2017 на сумму 816 603 руб. 20 коп., № 1.2 от 31.03.2017 на сумму 29 200 руб. 00 коп., № 1.3 от 31.03.2017 на сумму 158 715 руб. 00 коп., № 1.4 от

31.03.2017 на сумму 214 110 руб. 00 коп. (общая сумма по актам – 1 218 628 руб. 20 коп. без учета НДС и гарантийного удержания в размере 5% - 60 931 руб. 41 коп.); справка формы КС-3 № 11 от 31.03.2017 на сумму 1 157 696 руб. 79 коп., подписанные им в одностороннем порядке.

Ссылаясь на неисполнение обществом «Энергокомплекс» обязательства по оплате выполненных работ, общество «Вариант «Б» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 1 157 696 руб. 79 коп. долга, 57 884 руб. 84 коп. неустойки.

Общество «Энергокомплекс», указывая на нарушение обществом «Вариант «Б» обязательств по договору, в том числе просрочку выполнения работ, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании неустойки в общем размере 720 000 руб. 00 коп.

Частично удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ по договору общей стоимостью 578 250 руб. 80 коп. (с учетом гарантийного удержания), наличия на стороне заказчика задолженности по оплате в сумме 549 338 руб. 26 коп. (578 250 руб. 80 коп. - 5% от суммы выполненных работ), правомерности начисления пени за просрочку оплаты в размере 27 466 руб. 92 коп.

Частично удовлетворяя встречный иск, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения заявленного размера неустойки за просрочку выполнения работ (п. 6.2 договора) на основании ст. 404 ГК РФ до 157 500 руб. 00 коп. При этом суд не усмотрел правовых оснований для начисления неустойки по п. 6.9, 6.11 договора, в связи с чем отказал в удовлетворении требований в указанной части. Суд также признал правомерным начисление штрафа по п. 6.10 договора в заявленном размере.

Выводы суда в части удовлетворения требований по первоначальному иску, и в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований сторонами не обжалуются, законность судебных актов в данной части судом кассационной инстанции не проверяется, суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 309, 310 ГК РФ).

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу ст. 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ). Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (ст. 66 АПК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суды установили факт выполнения работ на сумму 578 250 руб. 08 коп. (по актам КС -2 от 31.01.2017 № 1.1 на сумму 176 225, 80 руб., 1.2 от 31.03.2017 на сумму 292 000 руб., от 31.03.2017 № 1.3 на сумму 158 715 руб., № 1.4 на сумму 214 110 руб., подписанным без возражений до направления уведомления о расторжении договора).

Спор между сторонами возник по акту № 1.1, который вторично был предъявлен к приемке 17.05.2017, но уже с изменившимися объемами работ и соответственно стоимостью. При этом период выполнения работ в акте остался прежним.

Мотивированный отказ от подписания поименованного акта направлен заказчиком подрядчику 06.06.2017 письмами № 381, 382.

В обоснование отказа от подписания актов, заказчик сослался на то, что по акту № 1.1 выполнены работы на сумму 176 225 руб. 80 коп., что подтверждается соответствующим актом на указанную сумму. Акт № 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. до направления уведомления о расторжении договора заказчик не получал, работы, заактированные в акте № 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. подрядчик не выполнял, акты № 1.2, 1.3, 1.4 подписаны ранее и повторному подписанию не подлежат.

Судами отказ заказчика от вторичного подписания акта № 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп., а также актов № 1.2, 1.3, 1.4, поскольку они сторонами подписаны без возражений, признан обоснованным.

Не принимая доводы истца о выполнении работ на сумму 816 603 руб. 20 коп. акт № 1.1суды исходили из следующего.

В соответствии с п. 2.3 договора моментом сдачи-приемки работ считается подписание акта сдачи-приемки выполненных работ специалистами

объединенной службы заказчика и обществом «Энергокомплекс». Акт выполненных работу подписывается только в том случае, если оформлены должным образом все промежуточные технические акты (акты на скрытые работы, акты технической готовности, исполнительные схемы и др., с приложенными к актам документами о качестве материалов).

Согласно п. 2.3.1 договора для получения оплаты выполненных работ, необходимо подтвердить объемы выполненных работ техническими актами, подтверждающими технологическую готовность этапа работ. Подрядчик обязан защищать акты выполненных работ заказчика перед объединенной службой заказчика три раза в месяц (каждого 10-го, 20-го и 30-го чисел). Для возможности подписания актов в указанные числа, подрядчик обязан заблаговременно собрать промежуточный пакет исполнительной документации на выполненные работы соответственно по состоянию на 8-ое, 18-ое и 28-ое числа каждого месяца и произвести защиту документации не только у представителя технического надзора общества «Энергокомплекс», но и у специалистов общества «Объединенная служба заказчика».

Истец по первоначальному иску указал, что работы по спорному договору должен был принимать застройщик общество «ОСЗ», указал, что факт выполнения работ на спорную сумму подтверждается актами КС-2, подписанными между заказчиком и застройщиком, а также калькуляциями (расшифровками фактически выполненных работ) за период с 01.03-31.03.2017, заключением специалиста ООО "Независимая экспертиза".

Суды критически отнеслись к данным документам как доказательствам выполнения спорных работ подрядчиком, а также к доводам подрядчика о том, что работы сдавались непосредственно застройщику, учитывая, что доказательств того, что заказчик по спорному договору выдал подрядчику доверенность на представление интересов общества "Энергокомплекс" в ООО "ОСЗ" в материалы дела не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ), у подрядчика отсутствовали какие-либо полномочия взаимодействовать напрямую с застройщиком, в обход своего непосредственного заказчика по договору.

Общество «ОСЗ» также пояснило, что работы у общества «Вариант Б» не принимало и не могло принимать, поскольку договорные правоотношения между ООО "ОСЗ" и ООО "Вариант Б" отсутствуют, им приняты работы только у генподрядчика – общества «Энергокомплекс», первоначально представителем генподрядчика на строительной площадки был Белобородов В.М., действовавший на основании доверенности.

Ответчик по первоначальному иску указал, что доверенность на сдачу работ от имени генподрядчика Белобородову В.М. не выдавалась, доказательств обратного в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Третье лицо факт того, что подрядчик (общество «Вариант «Б») когда-либо сдавал работы непосредственно обществу "ОСЗ", не подтвердило.

Как пояснило общество "ОСЗ", исходя из положений договора № 30-01/16 от 01.07.2016 происходила одновременная сдача выполненных работ (в один день) от субподрядчика генеральному подрядчику, от последнего к застройщику.

Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела

исполнительной документацией. Так, в частности на актах скрытых работ присутствуют подписи трех сторон. Если же работы выполнялись непосредственно генеральным подрядчиком, то в исполнительной документации две подписи. Акты приемки скрытых работ, иная исполнительная документация, подписанная в марте тремя сторонами, отсутствует.

Судами принято во внимание, что из анализа условий договора № 30-01/16 от 01.07.2016, в том числе разделов "основные термины и понятия", "цена работ и условия расчетов по договору" (ст. 431 ГК РФ), не следует, что заключенный сторонами договор содержит элементы агентского договора в смысле гл. 52 ГК РФ; спорный договор является договором строительного подряда, наличие у подрядчика полномочий взаимодействовать напрямую с застройщиком, в обход своего непосредственного заказчика по договору, материалами дела не подтверждено.

Одобрение сделки со стороны общества «Энергокомплекс» на сумму, превышающую сумму двусторонних актов, из обстоятельств спора не усматривается.

Судами установлено, что ни договором № 30-01/16 от 01.07.2016, ни строительными нормами и правилами такой документ как калькуляция в качестве исполнительной документации не предусмотрен.

Калькуляции, представленные истцом в материалы дела, содержат весь объем работ, выполненный всеми субподрядчиками без конкретизации объема работ, выполненного каждым из субподрядчиков. Данное обстоятельство заявителем жалобы не опровергнуто.

Согласно пояснениям общества "ОСЗ", Лютягин А.В., который значится в

калькуляции в качестве его представителя, не помнит, визировал ли он калькуляции, которые представлены в дело истцом, подпись похожа на его, попросил представить общество "Вариант Б" оригиналы калькуляций.

Оригиналы данных документов не представлены, обстоятельства появления документов подрядчика, в составлении которых он не мог принимать участия, суду не раскрыты.

Также общество "ОСЗ" пояснило, что Лютягин А.В. является сотрудником технического надзора ООО "ОСЗ", доверенности на приемку работ от его имени не имеет, фактически им подписываются калькуляции (расшифровки) для подготовки актов формы КС-2, где фиксируется объем выполненных работ, в целях справочной информации (контроля), определяется процент выполненных работ по позиции. Изначально калькуляции подписываются при проверке объемов работ, окончательный вариант приобщается к акту КС-2.

С учетом совокупности установленных обстоятельств и позиции застройщика, судами обоснованно не приняты в качестве доказательства выполнения работ (подтверждения объемов работ) калькуляции, представленные подрядчиком в дело в виде копий документов (ст. 9, 65 АПК РФ).

Исходя из того, что судом не приняты в качестве доказательств, подтверждающих объемы работ, документы, поименованные калькуляциями, судом также обоснованно не принято и заключение специалиста, поскольку специалист должен был истребовать первичную документацию по выполненным работам, чего им сделано не было.

Отклоняя довод истца о том, что акты КС-2, которые подписаны сторонами изначально, в том числе акт № 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп., являются промежуточными актами приемки работ, суд исходил из следующего.

Согласно буквальному толкованиию условий договора следует, что к промежуточным актам относятся технические акты - акты на скрытые работы, акты технической готовности, исполнительные схемы

и др., то есть промежуточные акты относятся к исполнительной документации,

в то время как акт формы КС-2 является доказательством выполнения работ подрядчиком и сдачи их заказчику.

Общество "ОСЗ", в отзыве на первоначальный иск пояснило, что из исполнительной документации видно, что первоначально работы генподрядчик выполнял с привлечением общества "Вариант Б"; акты приемки скрытых работ за март 2017 года отсутствуют, часть работ генподрядчик выполнял своими силами, впоследствии генподрядчиком привлечен субподрядчик - общество "Уралспецстрой".

Заказчиком и застройщиком представлена в дело исполнительная документация за период с октября 2016 года по июль 2017 года.

Судами установлено, что из данной исполнительной документации следует, что работы с конца марта 2017 года по июль 2017 года обществом "Вариант Б" не велись, с конца марта 2017 года в качестве субподрядчика по выполнению монтажа систем электроснабжения, электроосвещения на объекте по адресу: "Строительство многоэтажного здания и подземного паркинга в Блоке 0.1 Квартале № 0 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге указано общество "Уралспецстрой".

Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения подрядчиком работ на объекте в период с конца марта 2017 года по июль 2017 года, не представлена (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Пунктом 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, по смыслу ст. 717 ГК РФ заказчику по договору подряда принадлежит ничем не обусловленное право заявить об одностороннем отказе от исполнения договора в любое время до сдачи ему результата работ, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.

Принимая во внимание поименованные нормы, суды расценили привлечение заказчиком к выполнению работ другого подрядчика как отказ ответчика (заказчика) от исполнения договора подряда.

Учитывая изложенное, суд пришел к верному выводу о том, что с 24.03.2017 (заключение договора с новым подрядчиком) договор подряда № 30-

01/16 от 01.07.2016 является расторгнутым (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суды пришли к выводу о том, что доводы подрядчика в части того, что выполненные им работы, были предъявлены генеральным подрядчиком к сдаче и приняты последним по актам КС-2, являются необоснованными.

Так, согласно пояснениям общества "ОСЗ", в спорный период между ним и генеральным подрядчиком было подписано три акта КС-2 (позиции 24-3) № № 23/0.1.1, 24/0.1.1, 26/0.1.1.

Учитывая отсутствие исполнительной документации, расторжение договора 24.03.2017, доводы ответчика и общества "ОСЗ", о том, что часть работ генеральный подрядчик выполнял Самостоятельно, оснований полагать, что в указанные акты, включены объемы работ, выполненные истцом и принятые ответчиком, превышающие объемы по подписанным актам, судами не установлено.

Истцом в качестве исполнительной документации в материалы дела представлены исполнительные схемы за период с 01.03.2017 по 31.03.2017.

Между тем данная часть исполнительной документации не подтверждает вторично предъявленный объем работ по акту КС-2 № 1.1.

Ссылка заявителя жалобы на то, что при оценке исполнительных схем судами не учтено, что двусторонний акт № 1.1 содержит сведения только о выполнении работ в 8-ом подъезде, тогда как односторонний акт № 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. содержит данные о выполнении работ в подъездах с 1 по 8-ой, обоснованно не приняты, поскольку из двустороннего акта № 1.1 на сумму 176 225 руб. 80 коп. (т. 1 л.д. 111-118) и одностороннего акта № 1.1 на сумму 816 603 руб. 20 коп. (т. 1 л.д. 39-49) следует, что в каждом из них отражены работы по подъездам с 1 по 8-ой типовых этажей.

Руководствуясь Унифицированными формами первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100 и содержащими, в том числе, указания по применению и заполнению общего журнала работ (форма № КС-6), суды критически отнеслись к представленному подрядчиком журналу работ.

Согласно пояснениям подрядчика, на объект он был не допущен в апреле 2017 года. В соответствии с пояснениями заказчика, подрядчика, общество "Вариант Б", на объекте не было уже с марта 2017 года.

Судами принято во внимание, что поскольку договор между сторонами расторгнут на основании одностороннего отказа заказчика от договора 24.03.2017, следовательно, журнал работ, как часть исполнительной документации, не может находиться у подрядчика, а должен был быть передан вместе со всей исполнительной документацией заказчику, чего обществом "Вариант Б" сделано не было.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что в нарушение Унифицированных форм журнал работ не был передан заказчику; в журнале работ (т. 8 л.д. 15-35) содержится запись за период с 28.02.2017 по 17.03.2017, более поздние записи в журнале отсутствуют, вывод судов о недоказанности истцом факта выполнения работ в объеме, заактированном в одностороннем акте формы КС-2 № 1.1 от 31.03.2017 на сумму 816 603 руб. 20 коп. является обоснованным.

Таким образом, требования истца о взыскании 549 338 руб. 26 коп. (578 250 руб. 80 коп. - 5% гарантийного удержания от суммы выполненных работ), неустойки (штрафа) на основании п. 6.3 договора частично в размере 27 466 руб. 92 коп. (исходя из стоимости выполненных работ 549 338 руб. 26 коп.) судами признаны обоснованными.

Заказчиком заявлено встречное исковое требование о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 315 000 руб. 00 коп. (5% от 6 300 000 руб. 00 коп.), предусмотренной п. 6.2 договора.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего

исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В п. 1.2 договора предусмотрены сроки работ с 01.07.2016 по 10.05.2017.

Как установлено судами, заказчик в одностороннем порядке расторг договор 24.03.2017.

В соответствии с п. 6.2 договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 5% от стоимости работ по договору. При задержке сдачи работ свыше 20 дней подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,7% от суммы договора за каждый последующий день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Подрядчик, возражая по заявленному требованию, указал, что общество "Вариант Б" могло приступить к выполнению обязательств по договору только после выполнения заказчиком необходимых предшествующих работ.

В силу п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно

уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер

к их уменьшению.

Суды, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, пришли к выводу, что в рассматриваемом случае просрочка выполнения работ по договору вызвана как виновными действиями заказчика, так и виновными действиями самого подрядчика, указав, что вина подрядчика состоит в нарушении им обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 716 ГК РФ; вина заказчика состоит в том, что последний своевременно не обеспечил подрядчику фронт работ.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что ответственность заказчика и подрядчика за нарушение сроков выполнения работ следует распределить в равных долях (50%/50%), соответственно, разделив сумму неустойки (штрафа) поровну: 6 300 000 руб. 00 коп. * 5% : 2, что составило 157 500 руб. 00 коп., удовлетворив требование заказчика частично в указанном размере.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании неустойки на основании п. 6.10 договора в размере 5 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 6.10 договора в случае задержки внесения записей в общий журнал работ заказчика, в журнал специальных работ, в журнал входного контроля качества более чем на 1 календарный день, подрядчик выплачивает неустойку в размере 5 000 руб. 00 коп.

Приняв во внимание установленные при рассмотрении первоначального иска факт непередачи журнала производства работ подрядчиком заказчику после завершения работ, с учетом критической оценки представленного журнала работ, суд взыскал неустойку за просрочку внесения записей в журнал производства работ подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

В результате зачета встречных однородных требований судами правомерно взыскано с общества «Энергокомплекс» в пользу общества «Вариант «Б» 410 378 руб. 10 коп.

Доводы заявителя о том, что судом не учтены аудиозаписи, в которых представитель ответчика Телятников Е.С. признал выполнение спорных работ на всю сумму иска, не учтено частичное признание ответчиком исковых требований на сумму 732 837 руб. 47 коп., являлись предметом исследования апелляционного суда, и им дана надлежащая правовая оценка.

Ссылки общества «Вариант «Б» на необоснованный отказ суда в назначении экспертизы несостоятельны и подлежат отклонению, с учетом следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные знания.

Принимая во внимание, что дело может быть рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам, которых достаточно, суд обоснованно счел возможным рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствами, дать правовую оценку обстоятельствам дела без назначения судебной экспертизы, придя к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, признав ее назначение нецелесообразным.

Иные доводы заявителя по существу направлены на переоценку собранных по делу доказательств и сделанных на их основании выводов судов, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2018 по делу № А60-40903/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВАРИАНТ "Б" – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий В.А. Купреенков


Судьи Н.Г. Беляева


А.С. Полуяктов