Постановление от 7 сентября 2023 г. по делу № А40-36650/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-50584/2023

Дело № А40-36650/23
г. Москва
07 сентября 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2023 по делу № А40-36650/23

по заявлению ПАО «Федеральная гидрогенерирующая компания – Русгидро», АО «Русгидро снабжение»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Технострой», АО «Российский аукционный дом»

о признании незаконным решения; о признании незаконными предписания

при участии:

от заявителей:

1) ФИО3 дов. от 22.03.2022, 2)ФИО3 дов. от 01.06.2023

от заинтересованного лица:

Кузык А.с. дов. от 21.12.2022

от третьих лиц:

1-2 не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «Федеральная гидрогенерирующая компания – Русгидро» (далее – Заявитель-1, ПАО «Русгидро»), акционерное общество «Русгидро снабжение» (далее – Заявитель-2, АО «РГС») обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконным решения ФАС России от 01.02.2023 № 223ФЗ-40/23 в части выводов о признании обоснованной жалобы ООО «Технострой» о нарушении ПАО «Русгидро» и АО «РГС» Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при включении документацию о закупке требования об отсутствии между участниками согласованных действий, требования о наличии у участников опыта выполнения работ по предмету закупки и отклонении заявок участников; о признании незаконными Предписания от 01.02.2023 № 223ФЗ-40/23.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Технострой», акционерное общество «Российский аукционный дом».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2023 заявление ПАО «Русгидро», АО «РГС» удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ПАО «Русгидро», АО «РГС» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Технострой» (далее также - Общество) на действия ПАО «РусГидро», АО «РГС» при проведении состязательного отбора на право заключения договора выполнения работ «Строительные работы по укреплению цемзавесы левого берега 1 и 2 горизонта плотины и восстановления пьезометрической и дренажной сети плотины Ирганайской ГЭС» для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Дагестанский филиал» (лот № 10-ТПиР2022-ДФ), в которой Общество оспорило правомерность принятого закупочной комиссией решения об отклонении его заявки от участия в закупке по причине наличия в действиях участников согласованных действий и о допуске к закупке участников в отсутствие требуемого документацией о закупке опыта.

По иным основаниям действия заказчика - организатора закупки ООО «Технострой» не обжаловались. Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), по результатам рассмотрения жалобы принято решение от 01.02.2023 № 223ФЗ-40/23 о признании жалобы обоснованной в части ненадлежащего отклонения заявок участников, поскольку Антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованности требования документации о закупке об отсутствии между участниками согласованных действий, также в решении сделан вывод о необоснованности предъявленного к участникам закупки требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки.

Действия ПАО «РусГидро», АО «РГС» признаны нарушающими часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также Закон № 223-ФЗ), в связи с чем, заказчику и организатору закупки предписано отменить составленные в ходе закупки протоколы, внести изменения в документацию о закупке.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на сайте электронной торговой площадки www.tender.lot-online.ru 12.09.2022 размещено извещение № gsnab22146DP о проведении указанного состязательного отбора.

АО «РГС» является организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 27.12.2021 № 1080-332-2021.

Состязательный отбор проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ, Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее -Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

В соответствии со статьей 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции). При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Из приведенных правовых норм следует, что установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров является общим по отношению к порядку подачи и рассмотрения жалоб, установленному частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В связи с этим антимонопольный орган при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должен учитывать установленные Законом № 223-ФЗ особенности рассмотрения таких жалоб, в числе которых ограничение предела рассмотрения жалобы рамками содержащихся в ней доводов.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, также разъяснено, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО «Технострой» ФАС России вышла за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, устанавливающих требования об отсутствии между участниками согласованных действий и о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, о существенном нарушении установленного Законом № 223-ФЗ порядка рассмотрения жалоб и о незаконности решения ФАС России в части установленных нарушений.

Проверка действий заказчика, организатора закупки по процедуре главы 9 Закона о защите конкуренции на предмет соблюдения запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, ФАС России не проводилась.

Кроме того, рассмотрение жалобы антимонопольным органом может повлечь признание в действиях (бездействии) заказчика, закупочной комиссии, организатора закупки нарушение законодательства и, как следствие, возложение на виновное лицо обязанности устранить допущенные нарушения, что является формой публично-правовой ответственности и предполагает соблюдения процессуальных гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

ФАС России установила в действиях ПАО «РусГидро», АО «РГС» нарушения, которые не являлись предметом обжалования, отразив событие выявленных нарушений в полном тексте оспариваемого решения.

Однако в ходе рассмотрения жалобы Антимонопольный орган не выносил на обсуждение вопросы, связанные с вменением заказчику и организатору закупки данных нарушений, не предоставил заказчику и организатору закупки возможность ознакомиться с вменяемыми нарушениями, представить свои возражения и доводы относительно таких нарушений, что фактически привело к лишению заказчика права на защиту.

Перечисленные в пунктах 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ случаи обжалования действий (бездействия) при проведении закупок предоставляют антимонопольному органу право установить в действиях заказчика, закупочной комиссии любые нарушения, связанные с отступлением от принципов и целей правового регулирования Закона № 223-ФЗ, вместе с тем указанное право ограничено пределами доводов жалобы.

Предусмотренный Законом № 223-ФЗ механизм оспаривания в административном порядке действий (бездействия) заказчика позволяет участникам самостоятельно определить предмет жалобы, соответственно, если участник закупки полагает, что в ходе закупки допущены нарушения законодательства, он вправе обжаловать их в антимонопольный орган.

В данном случае, как следует из материалов дела, участники не оспаривали положения документации о закупке, содержащие требование об отсутствии между участниками согласованных действий и требование о наличии у участников опыта выполнения работ по предмету закупки, соответственно, не считали, что указанные положения нарушают права и законные интересы участников, в связи с чем самостоятельное вмешательство ФАС России в процесс закупки с целью оценки соответствующих обстоятельств свидетельствует о злоупотреблении контрольным органом своими полномочиями.

Подобные действия Антимонопольного органа позволяют ему произвольно расширять пределы проверки самостоятельно определяя предмет обжалования и противоречат приведенной правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации.

В связи с этим не могут быть признаны законными и обоснованными оспариваемые Решение и Предписание ФАС России в части выводов о нарушении ПАО «РусГидро», АО «РГС» части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ при установлении в документации о закупке требования об отсутствии между участниками закупки согласованных действий, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по предмету закупки и отклонении заявок участников по причине наличия между участниками согласованных действий.

Как правильно указал суд первой инстанции, делая вывод о нарушении ПАО «РусГидро», АО «РГС» пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, ФАС России не учла следующее.

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частями 2, 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Разделом 4.1 Положения о закупке установлены применяемые конкурентные и неконкурентные способы закупок. Подпунктом «д» пункта 4.1.3 Положения о закупке состязательный отбор отнесен к неконкурентным способам закупки.

Согласно пункту 5.20.1 Положения о закупке состязательный отбор проводится, когда заказчик при проведении закупки желает получить несколько конкурирующих предложений в целях, в том числе обеспечения исполнения требований законодательства Российской Федерации в части неразмещения сведений о закупке и/или информации об участниках закупки, поставщиках в единой информационной системе, если при этом целесообразно обеспечить состязательность предложений участников на открытом рынке.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры», а также согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 14.03.2022 № 24- 03-08/18813 заказчики, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, обязаны не размещать в единой информационной системе в сфере закупок сведения о закупках. Заказчики, в отношении которых введены соответствующие санкции, осуществляют закупки, в том числе путем проведения неконкурентных закупок, при которых информация о закупке не размещается в единой информационной системе (то есть при которых не выполняется условие осуществления закупки о размещении в единой информационной системе, предусмотренное подпунктом «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Предусмотренная Положением о закупке процедура состязательного отбора направлена на обеспечение приведенных нормативных правовых актов в условиях введенных в отношении ПАО «РусГидро» иностранными государствами санкций и мер ограничительного характера.

Состязательный отбор не соответствует признакам, указанным в части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, является неконкурентной процедурой, и к данной закупке не применимы положения Закона № 223-ФЗ, устанавливающие обязанности заказчика для конкурентных закупок, в связи с чем, не может быть признан обоснованным вывод ФАС России о нарушении заказчиком и организатором закупки пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, подлежащего применению исключительно к конкурентным закупкам.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20- 24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством. Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства в закупочную деятельность заказчика. Требования Закона № 223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.

В связи с этим, полагая, что спорное условие закупочной документации противоречит Закону № 223-ФЗ, Антимонопольный орган, по крайней мере, должен представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке в отсутствие к тому разумного оправдания.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В соответствии с пунктом 3.1.3, пунктом 8 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке участники закупки не должны вступать в отношения и/или совершать какие-либо согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки.

В подпункте «и» пункта 2.4.1 прилагаемой к документации о закупке Единой методики проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых Группой РусГидро, под согласованными действиями понимаются действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки - взаимное информирование участников о действиях друг друга в рамках закупки и/или их заинтересованность в результатах таких согласованных действий (под согласованными действиями не должны пониматься действия, связанные с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на участников).

В документации о закупке раскрыто понятие «согласованных действий участников», исходя из которого будет проводиться проверка заявок, определен источник информации получения соответствующих сведений - заявки участников.

Включение в документацию о закупке запрета на согласованные действия участников закупки направлено на обеспечение здоровой конкуренции, недопущение неправомерных действий отдельных участников закупки, направленных на получение преимуществ путем недобросовестного поведения, на доведение до участников закупки позиции заказчика о негативном отношении к подобным действиям и неотвратимости наступления последствий в виде отклонения заявки при установлении таких действий. Поскольку согласованные действия участников закупки фактически исключают между ними конкурентную борьбу, негативно влияют на результативность закупки, указанное требование обеспечивает защиту заказчика от недобросовестного поведения участников и достижение целей и принципов правового регулирования Закона № 223- ФЗ, в числе которых эффективное использование денежные средств и, как следствие, сокращение издержек заказчика.

Суд первой инстанции правильно указал, что, делая вывод об исключительной компетенции антимонопольного органа осуществлять контроль соблюдения хозяйствующими субъектами запретов на соглашения и согласованные действия, установленных статьями 11, 11.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России не учтено, что содержащееся в документации о закупке требование не является равнозначным запретам, установленным Законом о защите конкуренции, включено в документацию о закупке не для целей обеспечения соблюдения антимонопольного законодательства, а исходя из предоставленного заказчику Законом № 223-ФЗ права установить в документации о закупке определенные требования к участникам закупки.

Оспоренное ФАС России требование являлось предметом оценки Арбитражного суда города Москвы, решениями которого от 31.05.2018 по делу № А40-54483/2018, от 12.03.2019 по делу № А40-282304/2018 признано законным и обоснованным.

Довод ФАС России о том, что в Положением о закупке не предусмотрено требование об отсутствии между участниками закупки согласованных действий является неверным, так как пунктом 6.3.7 Положения о закупке предусмотрена возможность детализации требований к участникам закупки в документации о закупке.

Из протокола рассмотрения заявок следует, что причиной отклонения заявки ООО «Технострой» послужило установление следующих обстоятельств, которые указывают на наличие в действиях Общества и участника закупки ООО «Дагспецстройсервис» согласованных действий, ведущих к ограничению конкуренции при проведении закупки и свидетельствующих об информированности участников о взаимных действиях: участники длительное время ведут совместную хозяйственную деятельность в качестве подрядной и субподрядной организации, что подтверждается представленным указанными участниками в составе своих заявок договором от 07.09.2017 и документами о его выполнении; заявки участников оформлены в единообразном стиле, последовательность комплектации заявок в описи документов одинакова.

При этом ФАС России устранилась от исследования по существу вопроса наличия в действиях участников согласованных действий применительно к содержащемуся в документации о закупке запрету, ограничившись выводом о неправомерности подобного требования расчета, который сделан антимонопольным органом за пределами доводов жалобы ООО «Технострой».

Выводы ФАС России о неправомерности требования о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по предмету закупки оценены судом первой инстанции и правильно отклонены.

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Пунктом 6.3 Положения о закупке к участникам закупок установлены единые требования. Поскольку в Положении о закупке невозможно предусмотреть абсолютно все требования к участникам закупочных процедур, исходя из специфики закупаемых товаров, работ, услуг, пункт 6.3.7 содержит отсылочную норму, в соответствии с которой иные требования к участникам устанавливаются документацией о закупке.

Исходя из имеющейся у заказчика потребности в выполнении строительных работ на объекте гидроэнергетики, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, направленные на обеспечение гарантий должного выполнения победителем договорных обязательств, минимизацию рисков некачественного выполнения работ, возникновения дополнительных затрат и иных негативных последствий вследствие ненадлежащего выполнения договора.

Пунктом 2 таблицы 3 раздела 7 технических требований документации о закупке (приложение 1) к участникам закупки предъявлено требование о наличии опыта выполнения работ по созданию противофильтрационного элемента (цементационной завесы) гидротехнического сооружения с применением синтетических смол за последние 5 лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке, при этом участником должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы) в общем совокупном объеме не менее 20 % от НМЦ. Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка об опыте участника», приведенной в подразделе 7.8 раздела 7 документации о закупке, с представлением подтверждающих документов (копии договоров и актов выполненных работ (КС-2/КС-3), подписанных с обеих сторон). Установленное требование в равной мере применяется ко всем участникам закупки, форма и порядок подтверждения соответствия участников квалификационному требованию заранее раскрыты в составе документации о закупке. Жалоб на незаконность требования от участников закупки до окончания срока подачи заявок не поступало.

Суждение ФАС России о том, что наличие либо отсутствие у участника опыта по предмету закупки не является подтверждением невозможности надлежащего выполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, входит в противоречие с правовой позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, высказанная в определении от 10.03.2022 №305-ЭС21-21513.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В рассматриваемом случае Антимонопольным органом не установлены и не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Напротив, критерий наличия опыта выполнения аналогичных работ и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в закупке, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

В пункте 6 Обзора практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2017 по делу А56-184/2016, от 10.03.2022 по делу А40-265434/2020 отражена правовая позиция, в соответствии с которой само по себе требование о наличии у участника закупки определенного опыта поставки необходимого заказчику товара законодательству не противоречит, поскольку обеспечивает гарантии исполнения обязательств по договору. Условие о необходимости подтверждения факта исполнения договоров в требуемых характере и объеме не свидетельствует о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Кроме того, не усматривается обстоятельств направленности действий заказчика на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом приведенных положений законодательства. Наличие у участника закупки необходимого опыта позволяет судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, соотносится с предметом закупки, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участников закупки при конкурентном отборе контрагентов, является для заказчика принципиально важным и необходимым для достижения целей закупки, что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

Довод ФАС России о том, что в Положением о закупке не предусмотрена возможность предъявления к участникам закупки требования о наличии опыта по предмету закупки, также является неверным, так как пунктом 6.3.7 Положения о закупке установлена возможность детализации требований к участникам закупки в документации о закупке.

Помимо общих ссылок на Закон № 223-ФЗ и субъективных рассуждений ФАС России не приведено ни одного доказательства, свидетельствующего об отсутствии у заказчика реальной потребности в предъявлении к участникам поименованных требований, не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что подобные требования приводят к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания.

Судом первой инстанции также правильно отклонен довод ФАС России о том, что состязательный отбор необходимо квалифицировать как конкурентную закупку.

Из буквального толкования положений частей 1, 2 статьи 2, частей 2, 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ следует, что в положении о закупке заказчика должны быть установлены способы закупок и условия их применения, при этом законодательно способы закупок классифицированы на конкурентные и неконкурентные.

В части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлена совокупность условий, при наличии которых проводимая закупка в понятии закона является конкурентной. В том случае, если совокупность указанных условий признания закупки конкурентной отсутствует, закупка признается законом неконкурентной. Положением о закупке заказчика состязательный отбор отнесен к неконкурентным способам закупок, поскольку при его проведении сведения о закупке не размещаются в единой информационной системе, в связи с чем наличие в проводимом заказчиком состязательном отборе отдельных элементов конкурентной закупки не является основанием для отнесения его к конкурентному способу закупки.

Утверждение ФАС России о том, что в соответствии с подпунктом 7.14.1.1 пункта 7.14.1 Положения о закупке процедура состязательного отбора аналогична процедуре конкурса в электронной форме, основано на неверном прочтении Положения о закупке, поскольку указанным положением не предусмотрена полная идентичность процедур состязательного отбора и конкурса в электронной форме, для состязательного отбора предусмотрен ряд исключений, в числе которых неразмещение информации о закупке в единой информационной системе.

Положение о закупке в соответствии с которым проводится состязательный отбор в установленном законом порядке не оспаривалось и незаконным не признавалось. Проведение конкурентной закупки осуществляется с учетом требований, установленных статьями 3.2-4 Закона № 223-ФЗ, тогда как проведение неконкурентной закупки осуществляется в порядке, предусмотренном положением о закупке, с соблюдением целей и принципов правового регулирования Закона № 223-ФЗ (статьи 1, 2, 3 Закона № 223-ФЗ).

Положений о том, что к неконкурентным закупкам должны применяться правила проведения конкурентных закупок Закон № 223-ФЗ не содержит, следовательно, не может быть признано обоснованным суждение ФАС России о необходимости применения ко всем закупкам, проводимым заказчиком, требований Закона № 223-ФЗ к конкурентной закупке.

Суд первой инстанции правильно указал, что приведенные ФАС России ссылки на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2022 № 305-ЭС22-5853, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2021 по делу № А40-222844/2020 применительно к обстоятельствам спора, являются безосновательными, поскольку, предусматривая в Положении о закупке способы закупок и условия их применения, заказчик действовал в рамках предоставленных ему Законом № 223-ФЗ полномочий, нормы Положения о закупке заказчика о состязательном отборе не изменяют правовое регулирование федерального законодательства и не противоречат ему.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 заказчикам, в отношении которых введены санкции, запрещено размещать в единой информационной системе сведения о проводимых закупках.

В пункте 2 Информационного письма Минфина России от 18.04.2022 № 24-01- 09/34211 разъяснено, что с учетом положений частей 3 - 3.2 статьи 3 и статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ, заказчики, предусмотренные указанным постановлением, осуществляют закупки путем проведения закрытых конкурентных закупок, а также неконкурентных закупок, при которых информация о закупке не размещается в единой информационной системе (то есть, при которых не выполняется условие осуществления закупки о размещении в единой информационной системе, предусмотренное подпунктом «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Порядок проведения заказчиком неконкурентных закупок определяется в соответствии с частями 3 - 3.2 статьи 3 Закона№ 223-ФЗ положением о закупке.

Принятое на основании части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 в силу части 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ исключает проведение заказчиками только открытых конкурентных закупок, сведения о которых размещаются в единой информационной системе, но не влечет запрет на проведение закупок неконкурентными способами.

Пунктом 5.20.1 б) Положения о закупке установлено, что состязательный отбор проводится, когда заказчик при проведении закупки желает получить несколько конкурирующих предложений в целях обеспечения исполнения требований законодательства Российской Федерации в части неразмещения сведений о закупке и/или информации об участниках закупки, поставщиках в единой информационной системе, если при этом целесообразно обеспечить состязательность предложений участников на открытом рынке.

В связи с этим, в целях выполнения постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301, вопреки утверждению ФАС России, заказчик вправе проводить не только закрытые закушен, но и неконкурентные закупки из числа, предусмотренных положением о закупке. При таком положении ФАС России, основываясь на неверном толковании и применении норм материального права, ошибочно квалифицировала состязательный отбор в качестве конкурентной закупки и необоснованно вменила заказчику и организатору закупки нарушение требований Закона № 223-ФЗ, предъявляемых к конкурентной закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Приведенное Антимонопольным органом описание порядка проведения закрытых закупок не имеет правового значения, так как не относится к предмету спора и существу связанных с ним правоотношений.

Доводы ФАС России о том, что указанные в протоколе от 17.01.2023 № 11/Р основания отклонения участников с заявками № 957459, 93944 не предусмотрены Положением о закупке, документацией о закупке верно отклонены судом первой инстанции.

Из протокола рассмотрения заявок от 17.01.2023 № 11/Р следует, что участники с заявками № 957459, 93944 отклонены от участия в закупке на основании подпункта «б» пункта 4.9.6 документации о закупке, в связи с наличием оснований предполагать о существовании между участниками одной закупки согласованных действий, что не соответствует пункту 10.1.8 документации о закушен, в котором установлено следующее требование: «Участники закупки не должны вступать в отношения и/или совершать какие-либо согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки (в соответствии с Единой методики проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых Группой РусГидро (далее - Методика проверки)».

Согласно пункту 6.3.7 Положения о закупке, пунктам 3.1.1-3.1.3 документации о закупке участвовать в закупке может юридическое / физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, или несколько юридических / физических лиц, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала. Однако, чтобы претендовать на победу в закупке и получение права заключить договор с заказчиком, участник самостоятельно или коллективный участник в целом должен отвечать требованиям, установленным в документации о закупке.

Полный перечень требований к участникам указан в приложении 3 к документации о закупке (подраздел 10.1 раздела 10). Одним из требований к участникам в соответствии с пунктом 8 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке является условие о том, участники закупки не должны вступать в отношения и/или совершать какие-либо согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки (в соответствии с прилагаемой к документации о закупке Методикой проверки).

В подпункте «и» пункта 2.4.1 Методики проверки под согласованными действиями понимаются действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в рамках закупки - взаимное информирование участников о действиях друг друга в рамках закупки и/или их заинтересованность в результатах таких согласованных действий (под согласованными действиями не должны пониматься действия, связанные с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на участников).

Пунктами 4.9.2, 4.9.3 документации о закупке установлено, что в рамках рассмотрения заявок осуществляется проверка всех заявок на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в разделе 12 документации о закупке. Рассмотрение заявок проводится на основании представленных в составе заявки документов и сведений. Проверка актуальности и достоверности предоставленных документов и сведений осуществляется с использованием официальных сервисов органов государственной власти.

Пунктом 4 раздела 12 к отборочным критериям отнесено соответствие участника закупки пунктам 2-8 требований подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке, в числе которых отсутствие между участниками закупки согласованных действий. Несоответствие участника требованиям документации о закупке в соответствии с подпунктом «б» пункта 4.9.6 документации о закупке является основанием для отклонения заявки от участия в закупке.

Поскольку в отношении участников закупки с заявками № 957459, 93944 установлены основания предполагать о наличии между ними согласованных действий, отклонение заявок таких участников полностью соответствует приведенным условиям закупки и опровергает доводы антимонопольного органа об отклонении заявок участников по основаниям, не предусмотренным Положением о закупке и документацией о закупке.

Доводы ФАС России о соблюдении административной процедуры рассмотрения жалобы, судом первой инстанции также правильно отклонены.

В жалобе ООО «Технострой» оспорена правомерность принятого закупочной комиссией решения об отклонении его заявки от участия в закупке по причине наличия в действиях участников согласованных действий и о допуске к закупке участников в отсутствие требуемого документацией о закупке опыта.

В оспариваемом решении ФАС России признала жалобу обоснованной в части ненадлежащего отклонения заявок участников, а также признала неправомерными требование документации о закупке об отсутствии между участниками согласованных действий и требование о наличии у участника опыта выполнения работ по предмету закупки.

При рассмотрении жалобы ФАС России оценило законность положений документации о закупке, которые участником не оспаривались, и посчитав их неправомерными сделала вывод о неправомерном отклонении заявок участников, что свидетельствует о нарушении установленного частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ безусловного запрета проводить проверку условий закупки и действий заказчика/организатора закупки, которые участником не оспаривались.

Довод ФАС России о том, что антимонопольный орган вправе по собственной инициативе дать оценку положениям документации о закупке с целью установления причинно-следственной связи между положениями документации о закупке и основанием отклонения заявки, не может быть признан правомерным, поскольку подобное толкование приведенных правовых норм позволяет антимонопольному органу произвольно расширять пределы проверки самостоятельно определяя предмет обжалования, что нивелирует указанный запрет и противоречит правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ о пределах проверки, проводимой антимонопольным органом при рассмотрении жалоб в рамках Закона № 223-ФЗ.

Поскольку участником закупки обжаловано только его отстранение от закупки и в жалобе не ставился вопрос о неправомерности предъявленных к участникам требований, антимонопольный орган обязан был оценить правомерность оспоренного участником решения закупочной комиссии применительно к объявленным условиям закупки и представленной участником заявки, а не оценивать положения документации о закупке, к содержанию которых претензии участниками не предъявлялись.

При таком положении выводы ФАС России о допущенном ПАО «РусГидро», АО «РГС» нарушении Закона № 223-ФЗ основаны исключительно на предположении и неправильном применении норм материального права.

Оспариваемые решение и предписание приняты с нарушением процедуры, установленной частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, положенные в основу решения и предписания выводы не соответствуют Закону № 223-ФЗ, нарушают право ПАО «РусГидро», АО «РГС» на проведение процедуры закупки в установленном документацией о закупке порядке, возлагают на заказчика и организатора закупки обязанность совершения действий, которые фактически не основаны на законодательстве, противоречат их экономическим интересам и могут повлечь негативные правовые последствия вследствие ненадлежащего выполнения договорных обязательств.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решение ФА России от 01.02.2023 № 223ФЗ-40/23, Предписание от 01.02.2023 № 223ФЗ-40/23 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.06.2023 по делу № А40-36650/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1