Решение от 29 декабря 2020 г. по делу № А32-32584/2018

Арбитражный суд Краснодарского края

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

№ А32-32584/2018
г. Краснодар
29 декабря 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 23 декабря 2020 г.

Полный текст решения изготовлен 29 декабря 2020 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Ермоловой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ершовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

администрации муниципального образования город Краснодар, г. Краснодар

к ПАО «ВымпелКом», г. Москва

третьи лица:

ФИО1, г. Краснодар;

ФИО2, г. Краснодар;

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края, г. Краснодар

АО «Международный аэропорт «Краснодар», г. Краснодар

ФИО3, г. Краснодар

Южное МТУ Росавиации, г. Ростов-на-Дону

о сносе самовольной постройки – капитального сооружения (предположительно – вышка сотовой связи) по ул. Карасунской, 427/А в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара

при участии:

от истца: ФИО4

от ответчика: ФИО5

от третьих лиц:

от ФИО1: ФИО1

от ФИО3: ФИО3

от Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края: ФИО6

от АО «Международный аэропорт «Краснодар»: ФИО7

от остальных третьих лиц: не явились

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования город Краснодар обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о сносе самовольной постройки – капитального сооружения (предположительно – вышка сотовой связи) по ул. Карасунской, 427/А в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара.

Определением суда от 03.10.2018 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО1, ПАО «ВымпелКом».

Определением суда от 27.11.2018 г. произведена замена ответчика по данному делу индивидуального предпринимателя ФИО2 на ответчика ПАО «ВымпелКом», к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2, Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2019 г., исковые требования удовлетворены. На ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» (ИНН <***>) возложена обязанность в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу произвести снос капитального объекта - железобетонной опоры (вышки сотовой связи), высотой 22 метра, расположенной в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42 по адресу: г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.11.2019 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.04.2019 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2019 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Как указал суд кассационной инстанции, суды при рассмотрении настоящего спора не проверили доводы общества о том, что демонтаж вышки сотовой связи без несоразмерного ущерба ее назначению возможен, оборудование радиотелефонной связи свободно перемещается, а сам по себе железобетонный столб и фундамент выполняют поддерживающую функцию; вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорная вышка угрожает жизни и здоровью граждан, не основан на доказательствах.

Определениями суда от 12.02.2020 г., от 18.03.2020 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Международный аэропорт «Краснодар», ФИО3.

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении исковых требований.

Ответчик в судебном заседании заявил устное ходатайство о привлечении специалиста ФИО8 (ведущего инженера по строительству и контролю качества мобильной сети), которое судом рассмотрено и отклонено, поскольку суд не усматривает необходимости в совершении данного процессуального действия.

От экспертов ФИО9, ФИО10, ФИО11 поступили письменные пояснения в соответствии с определением суда по замечаниям ответчика.

Ответчик заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании 16.12.2020 г. объявлялся перерыв до 11 час. 00 мин. 23.12.2020 г., по окончании которого судебное заседание продолжено с участием представителя истца - ФИО4, представителя ответчика - ФИО5, третьего лица ФИО3, третьего лица ФИО1, представителя третьего лица ФИО1 - ФИО12, представителя третьего лица Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края - ФИО6

Третье лицо ФИО1 заявил ходатайство о проведении фотосъемки судебного заседания, которое судом на основании ст. ст. 11, 154 АПК РФ рассмотрено и отклонено.

Ответчик в судебном заседании отказался от своего ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Истец настаивал на иске, ответчик против иска возражал.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, поддержали исковые требования.

Исследовав документы и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, третьему лицу - ФИО2 на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 400 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0411006:42, категория земель – земли населенных пунктов, вид разрешенного использования – для строительства индивидуального жилого дома, по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Карасунская, д. 427/А, что подтверждается выпиской из ЕГРН от 02.08.2018 г. №23/001/099/2018-8800.

19.04.2017 г. между ФИО2 (арендодатель) и ПАО «ВымпелКом» (арендатор) заключен договор аренды № 166, по условиям которого арендодатель передал, а арендатор (ответчик) принял во временное владение и пользование (аренду) часть земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42 площадью 10 кв.м., для размещения и последующей эксплуатации антенно-мачтового сооружения – железобетонной опоры сотовой радиотелефонной связи высотой 26 метра и для размещения термобокса с оборудованием базовой станции сотовой радиотелефонной связи (л.д. 69-76, Т.1).

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 договора аренды от 19.04.2017 г., данный договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует в течение 11 месяцев. Если ни одна из сторон за 6 месяцев до истечения срока действия договора не уведомила в письменной форме другую сторону о прекращении договора истечением срока его действия, то договор считается возобновленным на новый срок, равный предыдущему, на тех же условиях. Количество пролонгаций не ограничено.

Ответчиком – ПАО «ВымпелКом» в соответствии с разработанной проектной документацией, силами подрядной организации - АО «Социнтех-Инстал» в соответствии с условиями заключенного договора № ВК-СИИ-2017/БС (ЮГ) на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0411006:42 возведено антенно-мачтовое сооружение – железобетонная опора сотовой радиотелефонной связи и термобокс с оборудованием базовой станции сотовой радиотелефонной связи.

В ходе осуществления муниципального контроля за соблюдением земельного законодательства управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар установлено, что на огражденном земельном участке площадью 400 кв.м. с кадастровым номером 23:43:0411006:42 по ул. Карасунской, 427/А в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара расположено капитальное сооружение (предположительно вышка сотовой связи), что подтверждается актом планового (рейдового) осмотра, обследования земельного участка № 192 от 03.08.2018 г.

При этом, согласно письму Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар от 02.08.2018 г. № 8984/29 разрешение на строительство указанного объекта на земельном участке по ул. Карасунской, 427/А в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара не выдавалось.

В связи с возведением ответчиком спорного объекта в отсутствие разрешительной документации, Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар в отношении ПАО «ВымпелКом» составлен протокол об административном правонарушении от 11.10.2018 № 09Ю-86-ОГ о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что спорный объект возведен самовольно, без получения разрешительной документации, администрация обратилась в суд с настоящим иском о сносе самовольной постройки.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылается на то, что спорный объект не является объектом недвижимого имущества, не обладает признаками капитальности, в связи с чем получение разрешения на строительство не требуется.

При рассмотрении дела и разрешении спора арбитражный суд полагает исходить из следующего.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом. В случаях, предусмотренных Кодексом, в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица

С иском о сносе самовольной постройки в публичных интересах вправе обратиться прокурор, а также уполномоченные органы в соответствии с федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 11 Земельного кодекса РФ, к полномочиям органов местного самоуправления в области земельных отношений относятся резервирование земель, изъятие, в том числе путем выкупа земельных участков для муниципальных нужд, установление, с учетом требований законодательства Российской Федерации, правил землепользования и застройки территорий городских и сельских поселений, территорий других муниципальных образований, разработка и реализация местных программ использования и охраны земель, а также иные полномочия на решение вопросов местного значения в области использования и охраны земель.

Согласно подпункту 20 пункта 1 статьи 14 Федерального закона № 131-ФЗ от 6 октября 2003 года «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в ведении органов местного самоуправления находится утверждение генеральных планов поселения, правил землепользования и застройки, утверждение подготовленной на основе генеральных планов поселения документации по планировке территории, выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территории поселения, осуществление земельного контроля за использованием земель поселения.

Аналогичные полномочия закреплены статьей 45 Устава муниципального образования город Краснодар, утвержденного Решением Городской Думы Краснодара от 21.04.2011 г. № 11 п. 6.

Статьей 125 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что от имени муниципальных образований в суде могут выступать органы местного самоуправления в соответствии с их компетенцией. В случае возведения самовольной постройки имеет место нарушение прав муниципального образования по распоряжению муниципальными землями и правомочий по регулированию и планированию застройки территории муниципального образования, что дает истцу право предъявить настоящий иск.

В соответствии со ст. 2 Градостроительного кодекса РФ градостроительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований технических регламентов, безопасности территорий, инженерно-технических требований, требований гражданской обороны, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, принятием мер по противодействию террористическим актам, соблюдением требований охраны окружающей среды и экологической безопасности, сохранения объектов культурного наследия и особо охраняемых природных территорий.

В соответствии со ст. 222 Гражданского кодекса РФ самовольной постройкой является здание, сооружение или другое строение, возведенные или созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные или созданные без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений или с нарушением градостроительных и строительных норм и правил, если разрешенное использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений и (или) указанные градостроительные и строительные нормы и правила установлены на дату начала возведения или создания самовольной постройки и являются действующими на дату выявления самовольной постройки.

Согласно пункту 2 статьи 222 ГК РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу или приведению в соответствие с параметрами, установленными правилами землепользования и застройки, документацией по планировке территории, или обязательными требованиями к параметрам постройки, предусмотренными законом (далее - установленные требования), осуществившим ее лицом либо за его счет, а при отсутствии сведений о нем лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка, или лицом, которому такой земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставлен во временное владение и пользование, либо за счет соответствующего лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, и случаев, если снос самовольной постройки или ее приведение в соответствие с установленными требованиями осуществляется в соответствии с законом органом местного самоуправления.

Истец просит осуществить снос спорного объекта, ссылаясь на то обстоятельство, что данное строение возведено в отсутствие разрешительной документации и является самовольной постройкой.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 37 Градостроительного кодекса применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства. Изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов.

Виды разрешенного использования земельных участков определяются в соответствии с классификатором, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере земельных отношений (абзац 3 пункта 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации) – классификатором, утвержденным приказом Минэкономразвития России от 01.09.2014 № 540 «Об утверждении классификатора видов разрешенного использования земельных участков» (далее – Классификатор) (абзац 3 пункта 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации). Примечанием № 2 к приказу установлено, что содержание видов разрешенного использования, перечисленных в классификаторе, допускает без отдельного указания в классификаторе размещение и эксплуатацию линейного объекта (кроме железных дорог общего пользования и автомобильных дорог общего пользования федерального и регионального значения), размещение защитных сооружений (насаждений), объектов мелиорации, антенно-мачтовых сооружений, информационных и геодезических знаков, если федеральным законом не установлено иное. При этом положения примечания № 2 к приказу следует понимать как дополнение к любому из видов разрешенного использования, указанного в Классификаторе, если иное прямо не запрещено федеральным законом.

Как следует из материалов дела земельный участок с кадастровым номером 23:43:0411006:42, на котором возведен спорный объект, расположен в территориальной зоне «Зона застройки индивидуальными жилыми домами в границах города Краснодара (Ж.1.1)».

В соответствии со ст. 32 Правил землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, одним из условно-разрешенных видов использования указанной территориальной зоны является «Связь», в связи с чем, на указанном земельном участке установлена возможность размещения объектов связи, радиовещания, телевидения, включая воздушные радиорелейные, надземные и подземные кабельные линии связи, линии радиофикации, антенные поля, усилительные пункты на кабельных линиях связи, инфраструктуру спутниковой связи и телерадиовещания.

Ответчиком в материалы дела представлено санитарно-эпидемиологическое заключение Роспотребнадзора от 18.12.2017 г., согласно которому спорный объект соответствует государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам, необходимость в организации санитарно-защитной зоны и зоны ограничения застройки отсутствует.

Таким образом, разрешенное использование земельного участка допускает размещение на нем спорной вышки сотовой связи.

Из материалов дела следует, что спорный объект расположен в приаэродромной зоне аэропорта г. Краснодар.

В п. 1 Федеральных правил использования воздушного пространства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 марта 2010 года № 138 установлено, что приаэродромная территория - это прилегающий к аэродрому участок земной или водной поверхности, в пределах которого (в целях обеспечения безопасности полетов и исключения вредного воздействия на здоровье людей и деятельность организаций) устанавливается зона с особыми условиями использования территории.

В соответствии с ч.3 ст. 4 Федерального закона от 1 июля 2017 г. № 135-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка установления и использования приаэродромной территории и санитарно-защитной зоны» до установления приаэродромных территорий в порядке, предусмотренном Воздушным кодексом Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона), архитектурно-строительное проектирование, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, размещение радиотехнических и иных объектов, которые могут угрожать безопасности полетов воздушных судов, оказывать негативное воздействие на здоровье человека и окружающую среду, создавать помехи в работе радиотехнического оборудования, установленного на аэродроме, объектов радиолокации и радионавигации, предназначенных для обеспечения полетов воздушных судов, в границах указанных в части 1 настоящей статьи приаэродромных территорий или указанных в части 2 настоящей статьи полос воздушных подходов на аэродромах, санитарно-защитных зон аэродромов должны осуществляться при условии согласования размещения этих объектов в срок не более чем тридцать дней.

09.04.2020 г. третьим лицом – АО «Международный аэропорт «Краснодар» выдано ответчику заключение предварительного рассмотрения материалов объекта строительства № 21/952, согласно которому размещение объекта возможно, так как он не снижает уровень безопасности полетов в районе аэродрома Краснодар (Пашковский) и по МВЛ не оказывает воздействие на работу средств РТОП и связи, диспетчерских пунктов УВД.

Как указало АО «Международный аэропорт «Краснодар» в своих дополнениях к отзыву, за согласованием строительства спорного объекта ответчик должен обратиться в ЮМТУ Росавиации с необходимым перечнем документов, в том числе санитарно-эпидемиологическим заключением, на что также было указано в заключении предварительного рассмотрения материалов объекта строительства № 21/952 от 09.04.2020 г.

Согласно отзыву третьего лица - Южного МТУ Росавиации, 09.04.2020 г. к нему обратился филиал «Поволжский» АО «Социнтех-Инстал» с заявлением о согласовании строительства объекта «Базовая станция сотовой связи БС № 90537 «КдК_КРНД_Карасунская 427а», расположенного по адресу: <...>/А. По итогам рассмотрения представленных документов Южным МТУ Росавиации сделан вывод об отсутствии влияния строительства указанного объекта на работу систем посадки, средств радиолокации и радионавигации аэропорта Краснодар, в связи с чем выдано согласование строительства объекта от 22.04.2020 г. № 744/04/20.

Таким образом, ответчиком согласовано с уполномоченными органами размещение спорной вышки сотовой связи в приаэродромной зоне аэропорта г. Краснодар.

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, определением суда от 11.01.2019 г. (при первоначальном рассмотрении дела) была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Центр Судебной Экспертизы ФИО13.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Находится ли спорный объект – базовая станция сотовой связи по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42?

2. Является ли спорный объект – базовая станция сотовой связи объектом капитального строительства, прочно связанным с землей, и возможно ли перемещение данного объекта без несоразмерного ущерба для его целевого назначения? Установить по каким признакам спорный объект является или не является объектом капитального строительства.

3. Соответствует ли спорный объект требованиям градостроительных, строительных, санитарно-эпидемиологических, противопожарных норм и правил, предъявляемых к размещению подобных объектов связи, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости, а также параметрам, установленным документацией по планировке территории, правилами землепользования и застройки муниципального образования город Краснодар? Если не соответствует, то установить указанные несоответствия, и в чем они выражаются.

4. Создает ли спорный объект угрозу жизни и здоровью граждан, а также нарушает ли права и охраняемые законом интересы других лиц?

В экспертном заключении № 46.03-ЦСЭ от 21.03.2019 г. экспертом сделаны следующие выводы:

1. Спорный объект - базовая станция сотовой связи по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А находится в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42.

2. Сооружение (предположительно базовая станция сотовой связи), расположенная по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А является объектом капитального строительства, так как имеет прочную связь с землей через заглубленный фундамент, с которым жестко соединен, не является сборно-разборной конструкцией, демонтаж и перемещение объекта без причинения несоразмерного ущерба его назначению невозможно.

3. Спорный объект соответствует требованиям градостроительных, строительных, санитарно-эпидемиологических, противопожарных норм и правил, предъявляемых к размещению подобных объектов связи, нормам в части расположения относительно соседних объектов недвижимости. Не соответствует Правилам землепользования и застройки муниципального образования город Краснодар в части превышения высоты объекта, проектная высота башни составляет 22 м. Определить соблюдены ли при постройке сооружения (предположительно станции сотовой связи) требованиям санитарных правил СанПиН 2.1.8/2.2.4.1190-03 «Гигиенические требования к размещению и эксплуатации средств сухопутной подвижной радиосвязи» и СанПиН 2.1.8/2.2.4-1383-03 «Гигиенические требования к размещению и эксплуатации передающих радиотехнических объектов» (вышке сотовой связи) в рамках проводимой экспертизы не представляется возможным. Необходимо получение санитарно-эпидемиологического заключения, выданного на основании результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы центром государственного санитарно-эпидемиологического надзора в субъекте Российской Федерации.

4. В отношении техногенных факторов, создаваемых оборудованием, размещенным на исследуемом объекте, до получения результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы центра государственного санитарно-эпидемиологического надзора в субъекте Российской Федерации, выявить угрозу для жизни и здоровья граждан не представляется возможным. Нарушений прав и охраняемых законом интересов других лиц не выявлено.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 – 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Экспертом в экспертном заключении № 46.03-ЦСЭ от 21.03.2019 г. сделан вывод о том, что спорная вышка сотовой связи является объектом капитального строительства, так как имеет прочную связь с землей через заглубленный фундамент.

Вместе с тем, понятие «недвижимое имущество» является правовой категорией. Для отнесения к ней объекта необходимо наличие определенных признаков. Данные признаки закреплены в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Таким образом, возможность признания объекта недвижимой вещью определяется техническими характеристиками данного объекта и степенью его связанности с земельным участком, на котором располагается данный объект, но не факт регистрации прав на соответствующие объекты, ни мнения или заверения каких-либо органов и лиц, или поименование объектов в качестве недвижимых в каких-либо документах.

Как следует из исследовательской части экспертного заключения № 46.03-ЦСЭ от 21.03.2019 г., спорный объект представляет собой сооружение в виде железобетонной башни с размещенным на ней оборудованием для радиотелефонной связи.

Экспертом установлены следующие технические характеристики спорного объекта: «сама по себе базовая станция подвижной радиотелефонной связи является оборудованием и не является объектом капитального строительства. Указанное оборудование размещено с использованием антенной опоры, которая представляет собой железобетонную столбчатую конструкцию, имеющую внешнюю форму в виде трубы. Для установки башни возведен заглубленный монолитный железобетонный фундамент стаканного типа. Соединение конструкции башни с фундаментом жесткое. Конструкция башни вставлена в стакан и замоноличена (л.д. 14, т. 3).

Из рабочего проекта «Конструкции железобетонные». Альбом 6 (л.д. 27 - обратная сторона, т. 3) следует, что спорный объект общей высотой 26 м, имеет надземную часть – 22 м и заглубленную подземную часть – 4 м.

Изучив во исполнение указаний суда кассационной инстанции вышеуказанный рабочий проект, исследовательскую часть экспертного заключения № 46.03-ЦСЭ от 21.03.2019 г. и приложенный фотоматериал, оценив технические характеристики спорного объекта, суд приходит к выводу, что спорный объект в силу своих конструктивных особенностей является некапитальным и не относится к категории недвижимого имущества, поскольку не обладает признаками последнего: конструктивное решение исследуемого строения допускает возможность его разборки и перемещения на другое место без нанесения несоразмерного ущерба его назначению.

Кроме того, согласно п. 4.5 ч. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса, введенному Федеральным законом от 02.08.2019 N 283-ФЗ, выдача разрешения на строительство не требуется в случае размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи.

На основании вышеизложенного, поскольку разрешенное использование земельного участка допускает размещение спорного объекта, высота спорной вышки составляет 22 м и разрешение на ее строительство, независимо от конструктивных элементов, не требуется, признание данного объекта самовольной постройкой и последующий снос по основанию, предусмотренному статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, невозможны.

Вместе с тем, в пункте 3 Постановления № 10/22 указано, что в соответствии со статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд долженопределить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежатприменению при разрешении дела. Принимая решение, суд в силу части 1 статьи168 АПК РФ определяет, какие нормы права следует применить к установленнымобстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный судуказывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым неприменил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этойсвязи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, помнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием дляотказа в удовлетворении заявленного требования.

Сходные положения установлены и в пункте 9 Постановление ПленумаВерховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторыхположений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Вышеуказанные разъяснения направлены на необходимость установления судом того, из какого правоотношения возник спор, на правильную квалификациюпредмета требований.

Материалами дела установлено, что земельный участок с кадастровым номером 23:43:0411006:42, в границах которого расположен спорный объект, принадлежит на праве собственности третьему лицу - ФИО2 и предоставлен ответчику в аренду на основании договора аренды № 166 от 19.04.2017 г., то есть находится в законном владении ответчика, а не администрации.

Вместе с тем, действующая судебная практика выработала правовой подход, согласно которому, в силу положений норм статьи 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации, орган публичной власти, в соответствии с закрепленной за ним компетенцией, в судебном порядке вправе требовать осуществление демонтажа от лица, разместившего на земельном участке объект, который хотя и не имеет признаков объекта недвижимого имущества, однако сам факт размещения данного объекта на земельном участке (факт использования объекта ответчиком в своей хозяйственной деятельности) причиняет вред либо создает угрозу жизни и здоровью граждан, причинения вреда правам и законным интересам неограниченного круга лиц (аналогичный правовой подход закреплен в судебных актах по делам № А32-7695/2018, № А32-43415/2017).

Определением суда от 14.07.2020 г. при новом рассмотрении дела назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «ФИНЭКА» (350051, <...>) ФИО9, ФИО10, ФИО11.

Перед экспертами поставлен следующий вопрос: «Создает ли строительно-техническое состояние существующего спорного объекта - базовой станции сотовой связи по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А, и каким образом угрозу жизни и здоровью граждан с учетом геодезических и геологических свойств земельного участка, на котором она расположена (подземных вод, особенностей грунта и т.д.)».

В комплексном заключении судебной экспертизы № А32-32584/2018 от 28.09.2020г. экспертами сделан вывод о том, что строительно-техническое состояние существующего спорного объекта - базовой станции сотовой связи по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А создает угрозу жизни и здоровью граждан с учетом геодезических и геологических свойств земельного участка, на котором она расположена (подземных вод, особенностей грунта и т.д.).

Как следует из исследовательской части экспертного заключения, по результатам экспертного исследования установлено, что предельное отклонение оси спорного объекта в соответствии с СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 не должно превышать 25 мм. Фактически объект экспертизы имеет крен на восток более 100 мм, в 4 раза превышая допустимые нормы. Геологические изыскания экспертами не проводились ввиду отсутствия необходимости, так как внешние признаки (величина крена конструкции) свидетельствуют о недостаточной несущей способности грунтов.

Также в ходе визуального исследования объекта экспертизы и оценки технического состояния его строительных конструкций, по внешним признакам экспертами установлено следующее:

- имеются видимые дефекты, снижающие прочность, устойчивость и жесткость несущих конструкций на момент исследований;

- имеются характерные деформации строительных конструкций (прогибы, крены, выгибы, перекосы, разломы и т.д.) на момент исследований.

При проведении обследования экспертами выявлены элементы, находящиеся в аварийном состоянии, что говорит о наличии угрозы жизни и здоровью граждан при сохранении самой конструкции.

Таким образом, по результатам проведенных визуальных и инструментальных исследований экспертами определено техническое состояние объекта экспертизы, которое характеризуется как аварийное – категория технического состояния строительной конструкции или здания и сооружения в целом, включая состояние грунтов основания, характеризующаяся повреждениями и деформациями, свидетельствующими об исчерпании несущей способности и опасности обрушения и (или) характеризующаяся кренами, которые могут вызвать потерю устойчивости объекта.

Требования к содержанию заключения эксперта установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Представленное суду комплексное заключение судебной экспертизы № А32-32584/2018 от 28.09.2020г. подписано экспертами, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» требованиям, эксперты под подписку предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

На основании вышеизложенного, комплексное заключение судебной экспертизы № А32-32584/2018 от 28.09.2020г. принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Возражения ответчика относительно проведенной дополнительной судебной экспертизы отклоняются судом, поскольку фактически сводятся к несогласию с результатами данной экспертизы.

Определением суда от 25.11.2020 г. судом предложено экспертам представить письменные пояснения по следующим вопросам:

1. Какие именно дефекты и деформации имеет спорный объект - базовая станция сотовой связи по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А, и каково их местонахождение на спорном объекте. Являются ли данные дефекты и деформации устранимыми. Если да, то каким образом?

2. Обосновать применение при определении крена спорного объекта СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (которым регулируются предельные отклонения оси башни объектов связи и предельные отклонения смещения оси мачты), а не СП 76.13330.2016 Электротехнические устройства. Актуализированная редакция СНиП 3.05.06-85, (которым регулируются допуски по вертикали для железобетонных опор СК 26 (столбов).

В своих письменных пояснениях с подпиской об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поступивших в материалы дела 17.12.2020 г., эксперты указали следующее:

1. Объект экспертизы имеет крен на восток более 100 мм. Данный дефект является устранимым. Устранить указанный дефект можно путем разработки проекта и проведения работ по выправке объекта экспертизы в вертикальное положение с усилением фундамента и оснований.

2. Согласно СП 76.13330.2016 Электротехнические устройства. Актуализированная редакция СНиП 3.05.06-85, п. 1.1 настоящие правила распространяются на производство работ при строительстве новых, а также при реконструкции и капитальном ремонте действующих предприятий по монтажу и наладке электротехнических устройств, в том числе: электрических подстанций, распределительных пунктов, воздушных линий электропередачи и кабельных линий напряжением до 220 кВ, релейной защиты, силового электрооборудования, внутреннего и наружного электрического освещения, заземляющих устройств. В таблице 5 СП 76.13330.2016 указаны величины отклонений от вертикальной оси линии электропередач. Однако, объект экспертизы не является опорой воздушной линии электропередач. Тогда как СП 70.13330.2012 Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 распространяет свое действие на все типы сооружений.

Таким образом, по результатам двух судебных экспертиз, проведенных по настоящему делу (при первоначальном и новом рассмотрении), четырьмя экспертами установлено, что спорный объект создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Заключением дополнительной судебной экспертизы № А32-32584/2018 от 28.09.2020г. эксперты установили причину крена спорного объекта ввиду недостаточности несущей способности грунта.

При указанных обстоятельствах, поскольку судом установлено, что спорный объект создает угрозу жизни и здоровью граждан, суд считает необходимым возложить на ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» обязанность в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу произвести демонтаж железобетонной опоры (вышки сотовой связи), высотой 22 метра, расположенной в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42 по адресу: г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А.

При этом, письменные пояснения экспертов от 17.12.2020 г. о том, что устранить указанный дефект можно путем разработки проекта и проведения работ по выправке объекта экспертизы в вертикальное положение с усилением фундамента и оснований, суд в данном случае не может принять как основание для сохранения спорного объекта, поскольку спорная вышка сотовой связи, как было указано выше, представляет собой железобетонную башню с размещенным на ней оборудованием для радиотелефонной связи, и в силу ее технических характеристик наличие установленного судебной экспертизой крена, в 4 раза превышающего допустимую норму, создает опасность обрушения данной массивной опоры в любой момент, что, в свою очередь, создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Истец просит суд указать в судебном акте о том, что в случае, если ответчик не исполнит решение суда в течение установленного срока, истец вправе совершить эти действия за свой счет со взысканием необходимых для этого расходов с ответчика.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 № 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения», подлежащего применению в рассматриваемом случае, удовлетворяя негаторный иск, суд может возложить на нарушителя обязанность совершить определённые действия (например, вывезти мусор). При неисполнении ответчиком обязанности совершить действия на основании решения суда истец вправе совершить их самостоятельно, предварительно или впоследствии взыскав с ответчика денежные средства по правилам об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (статья 324 Кодекса) или по правилам части 3 статьи 174 Кодекса, если им заявлялось требование о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определённый срок.

Указанное требование администрации соответствует сложившейся судебной практике по аналогичным делам и подлежит удовлетворению.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа: от 07.06.2019 по делу №А32-45048/2015; от 21.11.2019 по делу №А32-49535/2017 (определение ВС РФ от 13.03.2020 №308-ЭС20-1417); от 27.09.2019 по делу №А53-28311/2017, от 22.03.2016 по делу №А32-26784/2015.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы в размере 68 000 руб., а также расходы по оплате дополнительной судебной экспертизы в размере 60 000 руб.

Согласно правилам ст.110 АПК РФ государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167–170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Обязать ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» (ИНН <***>) в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу произвести демонтаж железобетонной опоры (вышки сотовой связи), высотой 22 метра, расположенной в границах земельного участка с кадастровым номером 23:43:0411006:42 по адресу: г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Карасунская, 427/А.

В случае неисполнения решения суда ответчиком в установленные сроки, истец вправе совершить указанные действия за свой счет с отнесением на ответчика данных расходов.

Взыскать с ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» (ИНН <***>) в пользу администрации муниципального образования город Краснодар (ИНН <***>) 68 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, а также 60 000 руб. расходов по оплате дополнительной судебной экспертизы.

Взыскать с ПАО «ВЫМПЕЛКОМ» (ИНН <***>) в доход федерального бюджета 6 000 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок от даты его принятия через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья Н.А. Ермолова