Решение от 15 мая 2023 г. по делу № А76-36413/2022

Арбитражный суд Челябинской области Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А76-36413/2022
15 мая 2023 года
г. Челябинск


Резолютивная часть решения объявлена 04 мая 2023 года. Решение в полном объеме изготовлено 15 мая 2023 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Петров А.А., при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва в судебном заседании секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании объединенное дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Перспектива», ОГРН <***>, г. Челябинск, Администрации города Троицка Челябинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

о признании недействительным решения об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Правительство Челябинской области, Губернатора Челябинской области,

при участии в деле Прокуратуры Челябинской области, с участием в судебном заседании:

- до перерыва в судебном заседании: от ООО «Перспектива» – ФИО2 (доверенность № 35/2021 от 25.12.20, паспорт), ФИО3 (доверенность № 8-2021 от 25.12.20, паспорт), от Администрации города Троицка Челябинской области – не явился, извещен, от административного органа – ФИО4 (доверенность № 25 от 17.01.23, паспорт), от прокуратуры Челябинской области – ФИО5 (служебное удостоверение), от третьих лиц – не явились, извещены;

- после перерыва в судебном заседании: от ООО «Перспектива» – ФИО2 (доверенность № 35/2021 от 25.12.20, паспорт), ФИО3 (доверенность № 8-2021 от 25.12.20, паспорт), от Администрации города Троицка Челябинской области – не явился, извещен, от административного органа – ФИО4 (доверенность № 25 от 17.01.23, паспорт), от прокуратуры Челябинской области – ФИО6 (служебное удостоверение), от третьих лиц – не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – заявитель, ООО «Перспектива», общество, Концессионер) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, УФАС, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от


01.08.2022 № АК/9203/22 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения (далее – оспариваемое решение, оспариваемый отказ).

Определением от 10.11.2022 заявление принято к производству арбитражного суда.

Администрация города Троицка (далее – Администрация, Концедент) обратилась в в Арбитражный суд Челябинской области с аналогичным заявлением, по которому определением от 11.11.2022 было возбуждено производство по делу № А76-36510/2022.

Определением от 19.12.2022 (резолютивная часть объявлена 12.12.2022) объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела № А7636413/2022 и № А76-36510/2022, объединенному делу присвоен номер № А7636413/2022.

Протокольным определением от 17.01.2023, суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу и перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

Определениями суда в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области, Правительство Челябинской области, Губернатор Челябинской области.

Определением суда от 14.02.2023 в порядке статьи 52 АПК РФ к участию в деле привлечена Прокуратура Челябинской области.

Представители созаявителей в судебных заседания на заявленных требованиях настаивали в полном объеме по доводам заявлений, возражений на отзыв, письменных пояснений.

Представитель УФАС в судебном заседании с заявленными требованиями не согласилась по доводам, изложенным в отзыве на заявления, письменных пояснениях.

Представители Прокуратуры Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения требований возражали по доводам мнения по делу.

В судебное заседание третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, уполномоченных представителей не направили, извещены надлежащим образом, мотивированных ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу в их отсутствие, с учетом положений статей 123, 156 АПК РФ.

1. При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

1.1. 28.04.2017 по итогам открытого конкурса между муниципальным образованием «город Троицк» Челябинской области в лице Главы города Троицка Челябинской области и ООО «Перспектива», а также субъектом Российской Федерации — Челябинской области, в лице Губернатора Челябинской области по результатам конкурса, проведенного в 2017 году, заключено Концессионное соглашение б\н (далее – Концессионное соглашение, спорное Концессионое соглашение) (материалы электронного дела, документы от 01.11.2022), согласно условиям которого:


- Концессионер обязуется модернизировать (реконструировать) имущество, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего Соглашения, предназначенное для производства, передачи и распределения тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, право собственности на которое принадлежит Концеденту, и осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области с использованием Объекта Соглашения, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1.1).

- Объектом соглашения является система коммунальной инфраструктуры, в том числе отдельные объекты такой системы, и иные объекты коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии в центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, которые подлежат модернизации (реконструкции) (далее - Объект соглашения) (пункт 2.1).

- В целях исполнения концессионного соглашения по модернизации (реконструкции) к Объекту соглашения относятся также объекты, подлежащие созданию в рамках мероприятий, указанных в Приложении № 3 к настоящему Соглашению. Состав Объекта соглашения, его описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в Приложении № 1 к настоящему Соглашению (пункт 2.2).

- Концедент обязуется передать Концессионеру, а Концессионер обязуется принять Объект соглашения, а также права владения и пользования Объектом соглашения в срок, установленный в пункте 9.3 настоящего Соглашения (пункт 3.1).

- Передача Концедентом Концессионеру Объекта соглашения, осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому Сторонами. Форма акта приёма-передачи представлена в Приложении № 2. Обязанность Концедента по передаче Объекта соглашения считается исполненной после принятия данного Объекта Концессионером и подписания Сторонами акта приема-передачи (пункт 3.2).

- Концессионер обязан провести модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения в соответствии с Перечнем необходимых мероприятий в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области согласно приложению № 3 к настоящему Соглашению в срок, указанный в пункте 9.2 настоящего Соглашения.

При этом Концессионер обязан выполнить необходимые работы по подготовке территории, необходимой для модернизации (реконструкции) объекта концессионного соглашения и для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 4.1).

- Концедент принимает на себя часть расходов на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения. Оплата указанных расходов осуществляется в виде платы Концедента по Концессионному соглашению (пункт 4.6).


- Плата Концедента Концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта Концессионного соглашения составляет 300 000 000 (триста миллионов) рублей (пункт 4.7).

- Концессионер обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию Объекта соглашения с технико-экономическими показателями, достигнутыми с учетом вложения денежных средств, в срок, указанный в пункте 9.2 настоящего Соглашения (пункт 4.11).

- Предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия Соглашения Концессионером, составляет 631 000 000,00 (шестьсот тридцать один миллион) рублей, с учетом платы Коицедента 300 000 000 (триста миллионов) рублей и предельных расходов Концессионера на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения в размере 331 000 000 (триста тридцать один миллион) рублей.

Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), с описанием основных характеристик таких мероприятий приведены в Приложении № 3 (пункт 4.15).

- Концедент предоставляет во владение и в пользование Концессионера имущество, принадлежащее Концеденту на праве собственности, предусмотренной в пункте 1.1. настоящего Соглашения (далее - имущество). Состав этого имущества, его описание, в том числе технико-экономические показатели, приведены в Приложении № 1 к настоящему Соглашению. Концессионер обязан принимать все необходимые меры по поддержанию эксплуатационных свойств этого имущества (пункт 6.1).

- Концессионер обязан поддерживать Объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание Объекта соглашения и имущества, образующего единое целое с объектом соглашения (пункт 6.2).

- Передача Концессионером Концеденту объектов, указанных в пункте 2.1. и 6.1. настоящего Соглашения, осуществляется по акту приема-передачи, подписываемому Сторонами (пункт 7.2).

- Уклонение одной из Сторон от подписания акта приема-передачи признается отказом этой Стороны от исполнения ею обязанностей по передаче - приему Объектов (пункт 7.5).

- Концессионер при осуществлении деятельности, указанной в п. 1.1. Соглашения, осуществляет выполнение капитальных ремонтных работ в отношении Объекта соглашения (пункт 8.12).

- Настоящее Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует в течение 15 (пятнадцати) лет (пункт 9.1).

- Срок модернизации (реконструкции) Объекта соглашения, в том числе модернизации, замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием - до 31 декабря 2017 года с даты передачи Объекта соглашения Концессионеру (пункт 9.2).

- Концессионная плата по настоящему Соглашению не взимается (пункт 10.1).

Приложением № 1 к Концессионному соглашению определены состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, Объекта соглашения.

В соответствии с пунктом 1 акта приема-передачи от 28.04.2017 (приложение № 2 к Концессионному соглашению) Концедент в соответствии с Концессионным


соглашением передал, а Концессионер принял с 28.04.2017 имущество, поименованное в Приложении № 1 к Концессионному соглашению. Состояние сооружений – теплотрасс в данном акте приема-передачи при этом оценено как удовлетворительное.

В соответствии с пунктом 3 акта приема-передачи от 28.04.2017 (приложение № 2 к Концессионному соглашению) описание, технико-экономические показатели, назначение и состояние объектов имущества, указанных в пункте 1 настоящего акта соответствует сведениям, указанным в Приложении № 1 к Концессионному соглашению; стороны Концессионного соглашения подтвердили, что объект не находится в аварийном состоянии, претензий к объекту Соглашения Концессионер не имеет.

В соответствии с пунктом 5 акта приема-передачи от 28.04.2017 (приложение № 2 к Концессионному соглашению) одновременно с Объектом соглашения Концедент передает Концессионеру надлежащим образом заверенные уполномоченным представителем Концедента следующие документы:

- технические паспорта на сети теплоснабжения в количестве - 80 шт.

В Приложении № 3 к Концессионному соглашению определен Перечень необходимых мероприятии в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указано, что в целях повышения надежности и эффективности системы теплоснабжения центральной части города, обеспечения максимальной загрузки работающего оборудования Концессионер должен реализовать следующие мероприятия по созданию объекта концессионного соглашения:

№ п/n


Мероприятия



Срок завершения



модернизации



(реконструкции)



1.


Строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с



2017 г.



подводящими сетями



2.


Строительство подводящих сетей теплоснабжения,



2017 г.



протяженностью 400 м.



3.


Перекладка сооружения - теплотрасса (г. Троицк, от



2017 г.



коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на



перекрестке ул. Красноармейской / ул. Красногвардейская),



диаметром 700 мм., протяженностью 2250,04 м. в двухтрубном



исполнении



1.2. В соответствии с Соглашением № 1 от 31.07.2017 о порядке реализации концессионного соглашения в отношении объектов системы теплоснабжения центральной части города Троицка, находящихся в муниципальной собственности города Троицк Челябинской области от 28 апреля 2017 года (материалы электронного дела, документы от 01.11.2022), положения пункта 4.3 Концессионного соглашения должны рассматриваться как специальные и имеют приоритет при возникновении противоречия между такими положениями и пунктом 4.1 концессионного соглашения, а именно, в случае возникновения несоответствия между технико-экономическими показателями объекта, установленными Соглашением, и технико-экономическими показателями, содержащимися в проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы. Концессионер производит


работы по модернизации (реконструкции) в соответствии с проектной документацией (пункт 1); в целях устранения указанных в пункте I настоящего соглашения противоречий стороны согласились внести следующие изменения в Приложение 1 к концессионному соглашению: 2.1. в строке № п/п 81 в столбцах 4,6 слова «протяженность подводящих селей 150 м» исключить; 2.2. в строке № п/п 82 в столбцах 4,6 слова «400 м» заменить словами «95 м в двухтрубном исполнении» (пункт 2); в целях устранения указанных в пункте 1 настоящего соглашения противоречий стороны согласились внести следующие изменения в Приложение 3 к концессионному соглашению: 3.1. в таблице «Мероприятия»: - в строке № п/п 2 слова «400 м» заменить словами «95 м в двухтрубном исполнении диаметром 100 мм»; - в строке № п/п 3 после слов «в двухтрубном исполнении» дополнить словами «на теплотрассу протяженностью 900 метров в двухтрубном исполнении диаметром 700 мм и протяженностью 1355 метров в двухтрубном исполнении диаметром 150 мм» (пункт 3).

Пунктом 4 Соглашения № 1 от 31.07.2017 предусмотрено, что изменения, поименованные в пунктах 2, 3 настоящего соглашения, вступают в силу после получения в установленном законодательством Российской Федерации порядке согласия антимонопольного органа и подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к концессионному соглашению и распространяют свое действие на отношения сторон, возникшие с даты заключения концессионного соглашения.

Доказательства получения указанного согласования со стороны УФАС в материалах дела отсутствуют, антимонопольный орган соответствующий факт отрицает.

1.3. Соглашением № 2 от 11.08.2017 о порядке реализации Концессионного соглашения раздел IV «Модернизация (реконструкция) объекта соглашения» (Концессионное соглашение дополнен пунктами 4.18 - 4.21 (материалы электронного дела, документы от 01.11.2022).

Согласно пункту 4.18 Концессионного соглашения Концессионер и Концедент вправе досрочно завершать мероприятия, предусмотренные соглашением (Приложение № 3 к Концессионному соглашению). В этом случае стороны согласовывают перераспределение финансовых потребностей для реализации мероприятий в соответствующем периоде (при сохранении общего объема финансирования мероприятий по настоящему соглашению) в порядке, установленном действующим законодательством.

Доказательства получения согласования в отношении отдельных условий Соглашения № 2 от 11.08.2017 со стороны УФАС в материалах дела отсутствуют, антимонопольный орган соответствующий факт отрицает.

1.4. Постановлением Администрации от 28.04.2022 года № 634 утверждена актуализация схемы теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области на период до 2029 года по состоянию на 2023 год (материалы электронного дела, документы от 01.11.2022; т. 1, л.д. 56 (оборот) - 62).

1.5. 17.06.2022 Администрация обратилась в антимонопольный орган с заявлением о согласовании изменений существенных условий Концессионного соглашения (т. 2, л.д. 86) с приложением к нему в т.ч. текста изменений в Концессионное соглашение (т. 2, л.д. 87-92), обоснования необходимости изменения


условий Концессионного соглашения (т. 2, л.д. 91-95) с приложениями (т. 2, л.д. 96- 148; т. 3, л.д. 1-56).

Согласно проекту изменений в Концессионное соглашение предлагается внесение следующих изменений в содержание данного документа:

1.1. Пункт 4.3 изложить в следующей редакции:

«4.3. Концессионер производит работы но модернизации (реконструкции) в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 1-3 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению в соответствии с представленной Концедентом проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы. Проектно-сметная документация передается Концедентом Концессионеру в течение 14 (четырнадцати) дней с даты заключения Сторонами Концессионного Соглашения.

Концессионер производит работы по модернизации (реконструкции) в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы. Концессионер обязан обеспечить разработку проектно-сметной документации в отношении каждого объекта модернизации (реконструкции) не позднее окончания первого квартала соответствующего года, в котором производятся работы.

В отношении проектно-сметной документации для мероприятий, предусмотренных п. 5-10 приложения № 3 к настоящему соглашению Концессионером должно быть получено положительное заключение государственной экспертизы.

Возмещение затрат Концессионера на разработку проектно-сметной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы в отношении мероприятий, предусмотренных п. 4 приложения № 3 к настоящему соглашению, осуществляется за счет платы Концедента.

Разработка проектно-сметной документации и получение положительного заключения экспертизы в отношении мероприятий, предусмотренных п.11, 16, 20, 26 приложения № 3 к настоящему соглашению, осуществляется за счет расходов Концессионера».

1.2. Пункт 4.7 изложить в следующей редакции: «4.7. Предельный размер платы Концедента Концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта Концессионного соглашения составляет 579 224 128,33 (Пятьсот семьдесят девять миллионов двести двадцать четыре тысячи сто двадцать восемь) рублей 33 копейки».

1.3. Пункт 4.15. изложить в следующей редакции:

«4.15. Предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия Соглашения Концессионером, 1 206 756 856 (Один миллиард двести шесть миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят шесть) рублей 71 копейка, в том числе:

- 631 000 000 (Шестьсот тридцать один миллион) рублей в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 1-3 мероприятий


приложения № 3 к настоящему соглашению, с учетом платы Концедента 300 000 000 (Триста миллионов) рублей и предельных расходов Концессионера на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения в размере 331 000 000 (Триста тридцать один миллион) рублей.

- 575 756 856 (Пятьсот семьдесят пять миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч восемьсот пятьдесят шесть) рублей 71 копейка в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, с учетом платы Концедента 279 224 128 (Двести семьдесят девять миллионов двести двадцать четыре тысячи сто двадцать восемь) рублей 33 копейки и предельных расходов Концессионера на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения в размере 296 532 728 (Двести девяносто шесть миллионов пятьсот тридцать две тысячи семьсот двадцать восемь) рублей 38 копеек.

Внесение платы Концедентом осуществляется при условии выделения средств областного бюджета на финансирование мероприятий, указанных в пунктах 4-10 приложения № 3 к настоящему соглашению в соответствии с указанным храфиком финансирования расходов.

Расходы Концессионера осуществляются при условии внесения участниками Концессионного соглашения изменений в показатели нормативного уровня прибыли, установленные в приложении № 4 к настоящему соглашению, обеспечивающие возможность Концессионера покрыть величину его расходов на реализацию этих мероприятий и компенсировать их.

Выполнение Концессионером всех необходимых работ в отношении мероприятий, указанных в пунктах 4-10 приложения № 3 к настоящему соглашению осуществляется за счет денежных средств - платы Концедента, включая работы по разработке проектно-сметной документации объекта модернизации (реконструкции) и получению положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации.

Выполнение Концессионером всех необходимых работ в отношении мероприятий, указанных в пунктах 11-36 приложения № 3 к настоящему соглашению осуществляется за счет денежных средств - расходов Концессионера.

Задание и основные мероприятия, предусмотренные статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», с описанием основных характеристик таких мероприятий приведены в приложении № 3 к настоящему соглашению».

1.4. Раздел V изложить в следующей редакции: «V. Порядок предоставления Концессионеру земельных участков

5.1. По мероприятиям, предусмотренным в пунктах 1-3 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, устанавливается следующий порядок:

5.1.1. Земельные участки, на которых располагается Объект соглашения и которые необходимы для осуществления Концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также которые необходимы

для модернизации

(реконструкции) объекта концессионного соглашения, предоставляются концессионеру в аренду (субаренду) в соответствии с законодательством Российской Федерации на срок, который устанавливается концессионным соглашением.


5.1.2. Договоры аренды (субаренды) земельных участков должны быть заключены с концессионером не позднее чем через пять рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения. Расчет арендной платы за пользование земельными участками осуществляется в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами муниципального образования «город Троицк» Челябинской области.

5.1.3. Описание земельных участков, в том числе их кадастровые номера, местоположение, площадь, описание границ, приведено в приложении № 8 к настоящему соглашению. Перечень и описание земельных участков, указанных в приложении № 8 к настоящему соглашению, подлежат уточнению по мере формирования земельных участков и оформления имущественных прав Концедента на участки под Объектами соглашения.

5.1.4.Договоры аренды (субаренды) земельных участков подлежат государственной регистрации в установленном законодательством Российской Федерации порядке и вступают в силу с момента данной регистрации. Расходы по государственной регистрации указанного договора несет Концессионер.

5.1.5. Концессионер не вправе передавать свои права по договору аренды земельного участка другим лицам и сдавать земельный участок в субаренду, если иное не предусмотрено договором аренды земельного участка.

5.1.6. Прекращение срока действия настоящего соглашения является основанием для прекращения предоставленных концессионеру прав в отношении земельного участка.

5.1.7.Концессионер вправе по решению Концедента возводить на земельном участке, находящемся в собственности Концедента, объекты недвижимого имущества, не входящие в состав Объекта соглашения, предназначенные для использования при осуществлении Концессионером деятельности по настоящему Соглашению.

5.2. По мероприятиям, предусмотренным в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению устанавливается следующий порядок:

5.2.1. Земельные участки, на которых располагаются объекты модернизации (реконструкции), указанные в пунктах 4-36 приложения № 3 к настоящему соглашению и которые необходимы для осуществления Концессионером работ по их модернизации (реконструкции), предоставляются Концессионеру в аренду (субаренду) на срок, необходимый Концессионеру для производства работ по проектированию и модернизации (реконструкции).

5.2.2. Земельные участки должны быть переданы Концедентом Концессионеру не позднее 31 марта соответствующего года, в котором планируется выполнение работ в соответствии с пунктами 4-36 приложения № 3 к настоящему соглашению.

5.2.3. После завершения работ земельные участки подлежат возврату Концеденту в 10-дневный срок.

5.2.4. В отношении сооружений-теплотрасс, определенных в приложении № I к настоящему соглашению, стороны дополнительно согласовывают порядок передачи Концессионеру земельных участков, с учетом установленного нормативными правовыми актами порядка определения охранной зоны».

1.5. Пункт 8.5 после слов «Концессионер обязан» дополнить словами:


«в отношении мероприятий, указанных в пунктах 1 - 3 приложения № 3 к настоящему соглашению,».

1.6. Пункт 8.9 дополнить абзацем следующего содержания:

«В целях обеспечения возможности Концессионера покрыть величину его расходов на реализацию мероприятий, указанных в п. 4 - 36 приложения № 3 к настоящему соглашению и компенсировать их, участники Концессионного соглашения обязуются в установленном действующим законодательством порядке внести изменения в показатели нормативного уровня прибыли, установленные в приложении № 4 к настоящему соглашению.»

1.7. Пункт 9.2. изложить в следующей редакции:

«9.2. Сроки осуществления отдельных этапов модернизации (реконструкции) Объекта соглашения предусмотрены приложением № 3 к настоящему соглашению.

Предельный срок модернизации (реконструкции) Объекта соглашения, поименованного в пунктах 1-3 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, в том числе модернизации, замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным оборудованием - до 31 декабря 2017 года с даты передачи Объекта соглашения Концессионеру.

Предельный срок модернизации (реконструкции) Объекта соглашения, поименованного в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению -до 31 декабря 2028 года.

Концессионер вправе перенести сроки начала В окончания модернизации (реконструкции) при несоблюдении Концедентом сроков внесения платы Концедента и/или сроков передачи земельных участков, которые он обязан был передать по условиям концессионного соглашения.»

1.8. Пункт 16.7 дополнить абзацем следующего содержания:

«В случае если на момент окончания срока действия концессионного соглашения Концессионером не будет получено возмещения фактически понесенных им расходов на исполнение условий настоящего концессионного соглашения (в том числе расходы на создание/реконструкцию и эксплуатацию объекта концессионного соглашения), подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения (в т.ч. с учетом цен (тарифов), установленных с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера), срок действия настоящего Концессионного должен быть продлен на период, достаточный для возмещения указанных расходов Концессионера, с соблюдением требований, установленных законодательством РФ для такого продления. Расходы Концессионера, не возмещенные на момент окончания срока действия концессионного соглашения (в т.ч. с учетом срока его продления), подлежат возмещению в порядке, установленном действующим законодательством и настоящим пунктом концессионного соглашения».

Направленным на согласование проектом соглашения также вносятся следующие изменения в приложение № 3 к концессионному соглашению от 28.04.2017 года «Перечень необходимых мероприятий в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области»: Таблица, содержащая мероприятия и

сроки завершения их модернизации (реконструкции) дополнена строками 4-36, в которых указываются мероприятия по реконструкции участков тепловой сети с


установлением сроков завершения модернизации (реконструкции) с 2023 года по 2028 год. Наименование приложения № 6 к концессионному соглашению от 28.04.2017 года излагается в следующей редакции: «Порядок направления платы Концедента на финансирование расходов на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения по мероприятиям, предусмотренным в пунктах 1-3 приложения № 3 к концессионному соглашению».

Также Концессионное соглашение дополняется приложением № 6.1 «Порядок направления платы Концедента и расходов Концессионера на финансирование расходов на модернизацию (реконструкцию) Объекта соглашения по мероприятиям, предусмотренным в пунктах 4-36 приложения № 3 к концессионному соглашению», в котором подробно раскрываются источники финансирования, условия и размер оплаты Концедента за выполнение Комиссионером мероприятий, предусмотренных в пунктах 4-36 приложения № 3 к Концессионному соглашению, отмечается, что внесение платы Концедентом осуществляется при условии выделения средств областного бюджета на финансирование мероприятий, указанных в пунктах 4-10 приложения № 3, в соответствии с указанным графиком финансирования расходов; устанавливается, что расходы Концессионера - это общий объем средств, направляемых Концессионером на финансирование расходов в отношении мероприятий, указанных в пунктах 11-36 приложения № 3 к концессионному соглашению, который составляет 296 532 728, 38 рублей.

Письмом от 15.07.2022 № ВЛ/8522/22 (т. 3, л.д. 57) антимонопольный орган предложил Администрации представить дополнительные документы и пояснения и продлил срок рассмотрения заявления до 01.08.2022.

Письмом от 25.07.2022 № 4846 Администрация направила в адрес УФАС письменные пояснения с дополнительными документами (т. 3, л.д. 58-75).

1.6. Решением от 01.08.2022 № АК/9203/22 антимонопольный орган отказал Администрации в согласовании изменений условий Концессионного соглашения (т. 3, л.д. 79-83) по следующим основаниям (дословно):

«Согласно тексту изменений, предлагаемых к внесению в Концессионное соглашение, предложено в Приложении № 3 к Концессионному соглашению «Перечень необходимых мероприятий в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области» дополнить таблицу, содержащую мероприятия и сроки завершения их модернизации (реконструкции), строками 4-36 (включить 33 мероприятия по реконструкции участков тепловой сети и разработке проекто-сметной документации).

В связи с этим пункт 4.7 Концессионного соглашения изложен в новой редакции: «Предельный размер платы концедента концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта Концессионного соглашения составляет 579 224 128,33 рублей».

Пункт 4.15 Концессионного соглашения также приведен в новой редакции, согласно которой предельный размер расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, составляет 1 206 576 856 рублей, в том числе:


- 631 000 000 рублей в отношении объектов, указанных в пункта 1-3 мероприятий Приложения № 3, с учетом платы концедента 300 000 000 рублей и предельных расходов концессионара - 331 000 000 рублей.

- 575 756 856 рублей 71 коп. в отношении объектов, указанных в пунктах 4-36 мероприятий Приложения № 3, с учетом платы концедента 279 224 128 рублей 33 коп., и предельных расходов концессионера -296 532 728 рублей 38 коп.

В связи с указанными изменениями предлагается изменение и дополнение иных пунктов Концессионного соглашения, в том числе раздела V Концессионного соглашения в части изменения порядка предоставления земельного участка.

В обоснование необходимости внесения изменений в Концессионное соглашение Администрация указывает следующее.

Постановлением Администрации от 28.04.2022 № 634 утверждена Актуализации схемы теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области на период до 2029 года по состоянию на 2023 год (далее - Актуализации схемы), в соответствии с которой предусмотрены 33 мероприятия по разработке проектно-сметной документации и реконструкции объектов теплоснабжения, переданных концессионеру по концессионному соглашению, на общую сумму 575,76 млн.руб.

Включение в актуализированную схему теплоснабжения города мероприятий по реконструкции системы теплоснабжения центральной части города вызвано необходимостью исполнения требований законодательства о теплоснабжении. В соответствии со статьи 23 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» обязательным критерием принятия решений в отношении развития системы теплоснабжения является обеспечение надежности теплоснабжения потребителей, в связи с чем при разработке схемы теплоснабжения должна быть обеспечена безопасность системы теплоснабжения, определяемая, в том числе бесперебойной работой источников тепловой энергии, тепловых сетей и системы теплоснабжения в целом, живучесть источников тепловой энергии, тепловых сетей и системы теплоснабжения в целом.

Техническое обследование тепловых сетей центральной части города, переданных концессионеру по концессионному соглашению (проведено концессионером с участием концедента в процессе исполнения концессионного соглашения в период с 01.02.2018 по 30.12.2019), выявило крайне неудовлетворительное состояние тепловых сетей, поэтому, по мнению Администрации, отсутствие мероприятий по реконструкции тепловых сетей не позволит обеспечить бесперебойную работу и живучесть системы теплоснабжения в целом. Обследованием установлено, что тепловые сети исчерпали свой эксплуатационный ресурс, находятся в крайне неудовлетворительном состоянии, поскольку строительство выполнено более 30 лет назад, а за данный периоды капитальные ремонты участков сетей не производились.

В подтверждение крайне неудовлетворительного состояния тепловых сетей и необходимости их реконструкции Администрация ссылается на заключения, сделанные на основании технического обследования, подготовленного ООО «Южно-Уральский Центр экспертизы промышленной безопасности».

На момент проведения конкурса на право заключения Концессионного соглашения в 2017 году ЗАО «Троицкая энергетическая компания», осуществлявшая эксплуатацию тепловых сетей центральной части города, отказывалась предоставлять


Администрации надлежаще оформленный отчет о результатах технического обследования, в связи с чем при проведении конкурса Администрацией включен в состав конкурсной документации акт обследования, содержащий неподтвержденные и неполные сведения об объектах концессионного соглашения. Включение в Актуализацию схемы мероприятий по реконструкции (модернизации) тепловых сетей, вошедших в состав объекта Концессионного соглашения, является обстоятельством, фактически исключающим для концессионера возможности осуществлять деятельность по передаче и распределению тепловой энергии, поскольку отсутствие рассматриваемых мероприятий в Концессионном соглашении потребует выполнение из в соответствии с законодательством о контрактной системе, в противном случае будет исчерпан эксплуатационный ресурс тепловых сетей. На основании изложенного Администрация полагает, что предлагаемые изменения связаны с наличием оснований, предусмотренных подпунктом «г» пункта 2 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее — Правила).

Рассмотрев полученные документы и сведения, УФАС пришло к следующим выводам:

Частью 1 статьи 43 Закона о концессионных соглашениях установлено, что для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Закона о концессионных соглашениях.

Правила устанавливают порядок и условия получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в случаях, предусмотренных статьей 43 Закона о концессионных соглашениях.

Пунктом 2 Правил определен исчерпывающий перечень оснований для согласования изменений условий концессионного соглашения.

Согласно подпункту «г» пункта 2 Правил согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется помимо прочего в случае утверждения схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего


водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем).

Соответственно, для согласования внесения изменений в концессионное соглашение недостаточно одного факта внесения изменений в территориальную схему теплоснабжения и включения в указанную схему новых объектов. Кроме этого необходимо обоснование невозможности выполнения принятых сторонами при заключении концессионного соглашения обязательств.

При этом решение о согласовании либо об отказе в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение принимается антимонопольным органом после полной и всесторонней оценки представленной заявителем информации и материалов.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (далее — расходы концедента) и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Частью 2.1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях установлено, что в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата концедента по концессионному соглашению должны быть установлены в качестве критериев конкурса.

По концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются критерии, указанные в части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, в том числе объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, плата концедента (в случае если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя таких расходов/платы).

Таким образом, если на этапе заключения концессионного соглашения концедентом не принято решение о принятии на себя части расходов (платы концедента) и, соответственно, указанные расходы (плата концедента) не включались в конкурсную документацию и не являлись критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения, устанавливать такие расходы (плату


концедента) на этапе реализации концессионного соглашения путем заключения дополнительного соглашения не допускается.

Согласно позиции Федеральной антимонопольной службы, изложенной в письме от 29.12.2021 № ВК/112602/21, принятие концедентом после заключения концессионного соглашения решения о возможности софинансирования части расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, выплате платы концедента противоречит действующему законодательству, по сути, является предоставлением дополнительных преимуществ концессионеру и может также содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, если принятие части расходов со стороны концессионера не было предусмотрено при проведении конкурса и заключении концессионного соглашения – то внесение таких изменений в действующее концессионное соглашение не допустимо.

В соответствии с Постановлением Администрации № 2396 от 01.12.2016 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», положениями конкурсной документации предусмотрены мероприятия по модернизации (реконструкции) объектов теплоснабжения, а именно строительство газовой котельной, реконструкция 2 сетей теплоснабжения.

Относительно иных сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, мероприятий по реконструкции решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией, Концессионным соглашением не предусмотрены.

Пунктом 22 условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Администрации № 2396 от 01.12.2016 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», предусмотрена плата концедента в размере 300 000 000,00 рублей, которая также определена в качестве Критерия конкурса.

В соответствии с пунктом 4.6 Концессионного соглашения концедент принимает на себя часть расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, оплата указанных расходов осуществляется в виде платы концедента по концессионному соглашению. Пунктом 4.7 Концессионного соглашения установлено, что плата концедента концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта концессионного соглашения составляется 300 млн. руб.

Из указанного следует, что расходы на реализацию мероприятий по реконструкции части участков тепловых сетей, не были предусмотрены в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации, не являлись критериями конкурса, следовательно, внесение изменений в Концессионное соглашение не представляется возможным.

Кроме того, из полученных антимонопольным органом материалов следует, что техническое обследование передаваемого имущества в нарушение положений законодательства о концессионных соглашениях не было осуществлено в полном объеме при заключении Концессионного соглашения, соответственно, мероприятия по реконструкции сетей не были предусмотрены при заключении Концессионного соглашения, как и источники финансирования таких мероприятий.


Из имеющихся у антимонопольного органа материалов следует, что при заключении Концессионного соглашения, в том числе при проведении торгов на право его заключения, допущены нарушения законодательства о концессионных соглашениях, в том числе пункта 12 части 1 статьи 46, пункта 2 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях.

Так, вопросы соблюдения Администрацией требований действующего законодательства при организации и проведении торгов на право заключения Концессионного соглашения являлись предметом рассмотрения Челябинским УФАС России в 2017 году. Действия организатора торгов по определению задания и основных мероприятий не в соответствии со схемой теплоснабжения, по установлению в конкурсной документации критерия «плата концедента», по непроведению технического обследования на 28 объектов концессионного соглашения, неопределению мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, признаны нарушением порядка организации и проведения торгов, которые необходимо было устранить на основании предписания Челябинского УФАС России от 28.03.2017 в срок до 20.04.2017 (решение и предписание Челябинского УФАС России по жалобе № 09-07-18.1/17, 1707-18.1/17). Согласно указанному предписанию Администрации надлежало продлить срок представления заявок, конкурсных предложений и внести в Конкурсную документацию изменения в части приведения ее в соответствие с требованиями Закона о концессионных соглашениях, в том числе определения мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения (предписание не исполнено). Вопреки указанному предписанию сторонами 28.04.2017 заключено Концессионное соглашение. Решение и предписание антимонопольного органа обжалованы в суде и поддержаны судами двух инстанций. Судом кассационной инстанцией 5 марта 2018 года признано недействительным по формальным основаниям: податели жалоб заявку на участие в конкурсе не подавали, а выявленные нарушения не связанны с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок (судебные акты по делу № А76-7435/2017). Вместе с тем, допущенные органом местного самоуправления нарушения так и остались неустраненными.

Таким образом, в состав объекта Концессионного соглашения, заключенного на 15 лет (до 2032 года), включено 82 позиции, предусмотрено 3 мероприятия по созданию и реконструкции объектов соглашения: строительство новой газовой котельной, строительство подводящих путей теплоснабжения, перекладка сооружения - теплотрассы.

В отношении 80 участков тепловых сетей Концессионным соглашением никаких мероприятий по созданию/реконструкции не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким образом, отсутствие в Концессионном соглашении обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения (тепловых сетей), задания и основных мероприятий в отношении тепловых сетей, что является существенными условиями, может свидетельствовать о том, что между сторонами не достигнуто соглашение. Поскольку взаимное


волеизъявление сторон не выражает согласия по всем условиям, которые считаются существенными применительно к их договору, он не может быть признан заключенным. Договор, являющийся незаключенным вследствие несогласования существенных условий, не может быть признан недействительным, так как он не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически ввиду недостижения сторонами какого-либо соглашения, а, следовательно, не может породить такие последствия и в будущем. Незаключенный договор не может порождать у сторон те гражданские права и обязанности, на которые был рассчитан договор, поскольку договор, который был направлен на достижение определенного правового результата, не состоялся.

Из указанного следует, что фактически Концессионное соглашение в части участков сетей теплоснабжения может считаться незаключенным ввиду отсутствия в нем всех существенных условий.

В 2019 году Прокуратурой г. Троицка в адрес Главы г. Троицка и ООО «Перпектива» также вынесено представление об устранении нарушений законодательства о жилищно-коммунальном хозяйстве и законодательства о концессионных соглашениях (исх. № 438-ж-2019 от 02.10.2019).

Таким образом, необходимость внесения изменений в Концессионное соглашения обусловлена не столько невозможностью выполнить концессионером принятые на себя обязательства, сколько вызвана нарушениями действующего законодательства при заключении Концессионного соглашения, в том числе непосредственно при проведении торгов на право заключения такого соглашения, ненадлежащем и неполном формировании мероприятий, которые необходимо выполнить в отношении объектов соглашения, и необходимостью исправления недостатков Концессионного соглашения в ходе его реализации.

Обстоятельства, на которые ссылается Администрация в качестве оснований изменения условий Концессионного соглашения (неудовлетворительное состояние тепловых сетей, высокий износ и т.д.), объективно существовали и на момент подписания Концессионного соглашения.

При этом с даты заключения Концессионного соглашения 28.04.2017 по 2022 год стороны имели возможность выполнять принятые на себя обязательства с учетом фактического состояния сетей теплоснабжения.

Документального подтверждения наличия причинно-следственной связи между предлагаемыми изменениями Концессионного соглашения и обязательствами принятыми на себя сторонами Концессионного соглашения, которые они оказываются не способными выполнить в результате принятия Актуализации схемы, в том числе в соответствии с пунктами 1.1, 8.1, 8.2, 8.4 Концессионного соглашения, приложением 9 к Концессионному соглашению, антимонопольным органом не получено, Администрацией не представлено.

Кроме того, согласно пункту 6.1 Концессионного соглашения концессионер обязан принимать все необходимые меры по поддержанию эксплуатационных свойств имущества. В соответствии с пунктом 6.2 Концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения и имущества, образующего единое целое с объектом Концессионного соглашения.


Таким образом, полученные антимонопольным органом документы и сведения не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, в том числе подпунктом «г» указанной нормы, для согласования антимонопольным органом изменений Концессионного соглашения в части изменения мероприятий по модернизации (реконструкции) тепловых сетей с одновременным увеличением расходов на их проведение, в том числе за счет платы концедента.

Кроме того, согласно тексту изменений, предлагаемых к внесению в Концессионное соглашение, предусмотрено дополнение пункта 16.7 Концессионного соглашения, в части порядка возмещения фактически понесенных расходов концессионера.

Администрацией в обоснование необходимости внесения указанных изменений отмечено, что включение в пункт 16.7 Концессионного соглашения условий о возмещении непокрытых расходов концессионера путем продления в соответствии с частью 2 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях срока действия Концессионного соглашения на период, достаточный для их возмещения, с соблюдением требований, установленных законодательством для такого продления, с условием о возмещении в денежной форме после окончания срока такого продления позволит снизить размер выплат в денежной форме из дефицитного бюджета муниципального образования, либо исключить саму возможность такой выплаты, если срок продления позволит их возместить.

Вместе с тем, указные обстоятельства не подтверждают наличия оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, для согласования антимонопольным органом таких изменений.

Пунктом 14 Правил предусмотрено, что антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, в том числе в случае если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил (подпункт «б»); если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 Правил (подпункт «е»).

На основании изложенного, представленные Администрацией в антимонопольный орган документы о согласовании изменения условий Концессионного соглашения в части изменения мероприятий по модернизации (реконструкции) тепловых сетей с одновременным увеличением расходов на их проведение, в том числе за счет платы концедента, порядка предоставления земельного участка и порядка возмещения фактически понесенных расходов концессионера не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил, не связаны с наличием таких оснований, что в соответствии с подпунктами «б», «е» пункта 14 Правил является основанием для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

В связи с чем, на основании пункта 2, подпункта «б» пункта 12, подпунктов «б», «е» пункта 14 Правил Челябинским УФАС России принято решение об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения».

Письмом от 04.08.2022 № АК/9294/22 антимонопольный орган исправил опечатку в оспариваемом решении в части ошибочного указания в абз. 6 на стр. 5 фразы «изложенной в письме от 29.12.2021 № ВК/112602/21» (т. 3, л.д. 84).

Полагая, что оспариваемое решение УФАС противоречит закону и нарушает права и законные интересы созаявителей в сфере предпринимательской и иной


экономической деятельности, ООО «Перспектива» и Администрация обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

2. Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

2.1. В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом правовой позиции, выраженной в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусматривается, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых


актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

По смыслу приведенных процессуальных норм законность ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов публичной власти проверяется судом на момент их принятия (совершения).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, бремя доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом особенностью рассмотрения дел в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, является вертикальный характер правоотношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, между органом или должностным лицом, осуществляющим публичные полномочия, и лицом, осуществляющим предпринимательскую и другую экономическую деятельность.

2.2. В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из материалов дела следует, что срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный частью 4 статьи 198 АПК РФ, созаявителями соблюден.

2.3. Челябинское УФАС России осуществляет свою деятельность в рамках своих полномочий, установленных статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) и Положением о территориальном органе ФАС России от 26.01.2011 № 30.

В силу статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила


гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2).

Согласно части 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

В силу части 3.4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

В соответствии с частью 3.9 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

В соответствии со ст. 43 Закона о концессионных соглашениях для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила № 368, Правила).

В соответствии с подпунктом «г» пункта 2 Правил № 368 одним из условий для согласования изменений условий концессионного соглашения является утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в


схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем).

Пунктом 5 Правил № 368 утвержден перечень документов, которые заявитель (концедент или концессионер) должен представить в антимонопольный орган для согласования изменений условий концессионного соглашения.

Пунктом 6 Правил № 368 утверждены требования к заявлению, подаваемому в антимонопольный орган.

В соответствии с пунктом 12 Правил № 368 по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения;

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил № 368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение вынесено в пределах установленных законом полномочий антимонопольного органа.

Судом грубых процедурных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения, не обнаружено, о наличии соответствующих нарушений созаявителями мотивированных доводов не приведено.

2.4. Из материалов дела следует, что Концессионное соглашение б\н от 28.04.2017 было заключено с ООО «Перспектива» по итогам открытого конкурса, результаты которого недействительными в установленном законом порядке признаны не были.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2018 по делу № А76-3197/2018 отказано в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания», общества с ограниченной ответственностью «Районные Тепловые Сети» к Администрации города Троицка, обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива» о признании Концессионного соглашения б\н от 28.04.2017 недействительным.

При этом суд при рассмотрении дела № А76-3197/2018 пришел к выводу, поддержанному судами апелляционной и кассационной инстанций, от том, что из материалов дела не следует, что в случае признания концессионного соглашения недействительным восстановятся права и имущественные интересы истцов (закрытого акционерного общества «Троицкая энергетическая компания», общества с ограниченной ответственностью «Районные Тепловые Сети»), также материалы дела не содержат достаточных доказательств нарушения прав истцов, не принимавших участие в конкурсе. В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все


полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Истцы не являются стороной в оспариваемой сделке, последствия недействительности сделки, предусмотренные пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, в отношении них не могут быть применены. Кроме того, истцами не заявлено требование о применении последствий недействительности сделки. В настоящем случае приведение сторон соглашения в первоначальное положение невозможно. Признание недействительным торгов, и как следствие, заключенного по его итогам соглашения, само по себе не может восстановить права истцов, поскольку не влечет автоматического заключения соглашения с ними. Следовательно, в рассматриваемом случае истцы не могут быть признаны заинтересованными лицами, которые имеют право требовать защиты своих нарушенных прав и законных интересов в соответствии со статьей 4 АПК РФ и статьями 167, 168, 449 ГК РФ.

Суд отмечает, что довод ООО «Перспектива» о том, что в данном случае итоговыми судебными актами по делу № А76-3197/2018 подтверждаются факты заключенности и действительности Концессионного соглашения б\н от 28.04.2017, не имеет правового значения применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, поскольку в данных судебных актах по делу № А76-3197/2018 оценивалось конкретное требование конкретных истцов о признании спорного концессионного соглашения недействительным, в удовлетворении которого было отказано по конкретным основаниям, изложенным в текстах судебных актов, тогда как оспариваемое решение УФАС не содержит каких-либо выводов, содержательно рассогласованных с судебными актами по делу № А76-3197/2018, поскольку предмет решения антимонопольного органа в данном случае иной.

2.5. Довод созаявителей о том, что оспариваемое решение УФАС противоречит выводам суда кассационной инстанции по делу № А76-7435/2017, не принимается судом по следующим основаниям:

01.12.2016 в газете «Вперед» было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, в соответствии с которым Администрация города Троицка объявила о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры, в том числе объекты коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии в центральной части муниципального образования «город Троицк».

Сведения о наименовании и составе объекта концессионного соглашения, в том числе о технических характеристиках объекта концессионного соглашения, приведены в конкурсной документации, размещенной на официальном сайте torgi.gov.ru.

В период приема заявок с 01.12.2016 по 19.01.2017, поступило две заявки на участие в открытом конкурсе.

Конкурсной комиссией по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения 20.01.2017 в 10-00 ч было проведено заседание по вскрытию конвертов с заявками. По итогам заседания, был подписан протокол комиссии от 20.01.2017 № 1 и опубликован в соответствующем разделе извещения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о


проведении торгов http://torgi.gov.ru и на официальном сайте города Троицка Челябинской области http://troick.su.

Конкурсной комиссией 20.01.2017 в 11-00 ч. проведено заседание по предварительному отбору участников, на котором было принято решение о допуске к участию в конкурсе общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» и отказе в допуске к участию в конкурсе обществу с ограниченной ответственностью «Производственное коммерческое предприятие Синергия».

Общество «Перспектива» признано единственным участником данного конкурса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 29 Закона № 115-ФЗ в адрес общества «Перспектива» было направлено уведомление о необходимости предоставления конкурсного предложения в конкурсную комиссию.

Срок предоставления конкурсных предложений с 8.30 часов 24.01.2017 до 11.00 часов 19.04.2017.

ООО «ТЭК», ООО «РТС» заявку на участие в конкурсе не подавали.

По мнению ООО «ТЭК», Администрацией города Троицка при подготовке указанного конкурса были нарушены положения Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и положения Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», в связи с чем данное общество обратилось в УФАС с соответствующим заявлением.

Решением от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, № 17-07- 18.1/17 УФАС признал доводы общества «ТЭК» обоснованными, признал действия Администрации города Троицка при организации и проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения нарушением пункта 5 части 1 статьи 10. пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 2 части 1 статьи 42, части 2 статьи 45, пункта 12 части I статьи 46, части 3 статьи 47 Закона № 115-ФЗ.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу № А76-7435/2017 в удовлетворении заявления Администрации города Троицка, общества «Перспектива» о признании указанных решения и предписания УФАС недействительными отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017, решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 01.03.2018 решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 отменены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными по процессуальным основаниям, поскольку суд кассационной инстанции установил, что, разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций не учли положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. Следовательно, выводы судов первой и апелляционной инстанций


о правомерности спорных решения и предписания УФАС Челябинской области являются ошибочными.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 22.06.2018 отказано в передаче кассационных жалоб на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации

В оспариваемом решении указывается, что допущенные органом местного самоуправления нарушения, которые анализировались судами в рамках дела № А767435/2017, так и остались неустраненными.

Данный вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, нельзя признать юридически корректным, поскольку недействительность ненормативного правового акта своим следствием влечет необязательность его положений для адресатов такого акта независимо от того, по каким конкретным основаниям данный ненормативным правовой акт признан недействительным (материальным и (или) процессуальным.

Вместе с тем, само по себе упоминание в тексте оспариваемого решения ранее изложенной Управлением правовой позиции, указанной в решении УФАС от 20.03.2017 по жалобам № 09-07-18.1/17, № 17-07-18.1/17, является допустимым, поскольку в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 01.03.2018 по делу № А76-7435/2017 не сформулирован прямо вывод о том, что соответствующая правовая позиция УФАС не основана на законе либо является необоснованной по материально-правовым основаниям.

Таким образом, при принятии оспариваемого решения Управление не было лишено возможности высказываться по содержанию условий Концессионного соглашения с точки зрения предмета указанного решения и полномочий антимонопольного органа, а доводы созаявителей об обратном, базирующиеся на Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 01.03.2018 по делу № А767435/2017, основаны на неверном толковании как закона, так и данного судебного акта.

Аналогичным образом, мнение ООО «Перспектива» о том, что заявление УФАС о недействительности концессионного соглашения по истечении 7 лет после его исполнения сторонами является недобросовестным поведением антимонопольного органа, сделано по истечении срока исковой давности, о пропуске которого ООО «Перспектива заявила, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела с учетом предмета и оснований заявленных требований, круга обстоятельств, подлежащих установлению по делу, поскольку вопрос о недействительности спорного концессионного соглашения не является предметом настоящего судебного разбирательства.

Следовательно, вопреки доводам созаявителей ссылки антимонопольного органа на судебные акты судов первой и постановление суда апелляционной инстанции по делу № А76-7435/2017, тогда как постановлением Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-593/2018 от 05.03.2018 по делу № А76-7435/2017 решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 по указанному делу были отменены, а решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 20.03.2017 по жалобам № 09-


07-18.1/17, № 17-07-18.1/17 признаны недействительными, сами по себе не свидетельствуют о незаконности оспариваемого отказа.

2.6. Доводы созаявителей о том, что на дату подписания сторонами Концессионного к числу существенных условий концессионного соглашения относилось лишь наличие перечня основных (наиболее важных, главных) мероприятий с описанием их характеристик и не было норм, обязывающих стороны предусматривать мероприятия в отношении всего имущества, вошедшего в состав объекта Концессионного соглашения, а перечень мероприятий (приложение № 3 к Концессионному соглашению) предусматривал выполнение концессионером работ для установленных схемой теплоснабжения Троицкого городского округа Челябинской области мероприятий по строительству нового источника теплоснабжения в связи с выводом из эксплуатации генерирующего оборудования ПАО «ОГК-2», являвшегося единственным источником тепловой энергии для теплоснабжения центральной части г. Троицка, соответственно, при заключении Концессионного соглашения сторонами были соблюдены требования закона в части определения перечня подлежащих выполнению мероприятий, не может быть принят судом как основанный на неправильном толковании закона, нормативно не обоснованный.

Так, действовавшая на 28.04.2017 редакция Закона № 115-ФЗ устанавливала, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3); Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3); в целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3).

При этом в силу пунктов 1, 4 части 1 статьи 10 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно было включать в себя в т.ч. следующие существенные условия:


- обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

- описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

Из буквального, телеологического и системного толкования условий Концессионного соглашения б\н от 28.04.2017 следует, что оно (как концессионное соглашение) заключено только в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, в отношении которых в пунктах 1-3 Приложения № 3 к Концессионному соглашению прямо указаны мероприятия по созданию объектов концессионного соглашения в 2017 году (строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с подводящими сетями (пункт 1); строительство подводящих сетей

теплоснабжения протяженностью 400 м. (пункт 2); перекладка сооружения -

теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской / ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм., протяженностью 2250,04 м. в двухтрубном исполнении (пункт 3).

Важно отметить, что из правовой позиции созавителей по делу и условий Концессионного соглашения б\н от 28.04.2017 следует, что изначально заявленный объем финансирования работ по созданию и реконструкции объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области в отношении объекта данного концессионного соглашения был заложен именно в отношении указанных мероприятий, тогда как в отношении 80 сооружений-теплотрасс, вошедших в состав объекта Концессии по условиям указанного Соглашения, какие-либо затраты на созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения не предусматривались.

Из материалов дела следует, что в части указанных 80 сооружений-теплотрасс Концессионное соглашение регулирует только вопросы передачи концессионеру права владения и пользования в их отношении и установление обязательства по осуществлению деятельности по производству, передаче и распределению тепловой энергии с их использованием.

Другими словами, концессионные правоотношения в отношении 80 сооружений-теплотрасс (по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения), поименованных в Приложении № 1 к Концессионному соглашению, в данном случае не возникли, а ООО «Перспектива» получило указанные 80 сооружений-теплотрасс только во владение и пользование, что указывает на возникновение арендных правоотношений между Администрацией и обществом в указанной части.

Суд отмечает, что само по себе включение в условия Концессионного соглашения б\н от 28.04.2017 отдельных положений арендного договора не свидетельствует о незаключенности либо недействительности такого смешанного договора как такового, вместе с тем, суд приходит к выводу о незаключенности в указанной части (в отношении 80 сооружений-теплотрасс) концессионного соглашения (концессионные правоотношения в данной части не возникли).

Следовательно, установление мероприятий 4-36 в приложении № 3 к настоящему соглашению, является не изменением условий действующего


Концессионного соглашения в отношении данных сооружений-теплотрасс (поскольку нельзя изменить то, чего нет, а в отношении данных сооружений-теплотрасс изначально обязательства по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения ООО «Перспектива» на себя приняты не были), а, по существу, расширением данного Концессионного соглашения на иные объекты в обход предусмотренных законом конкурсных процедур, что недопустимо.

Иной подход, как представляется, приведет, по существу, к ситуациям, когда недобросовестно действующие участники концессионных соглашений под видом изменения условий действующего концессионного соглашения будут кулуарно, а не публично заключать новые концессионные соглашения в обход ограничений, предусмотренных законодательством о конкуренции, без обеспечения возможности иным заинтересованным хозяйствующим субъектам возможности объективно оценить риски и преимущества предлагаемых в концессию объектов, а равно – размер платы со стороны публичного образования, что также немаловажно.

Так, в рассматриваемом случае в отношении объектов коммунальной инфраструктуры центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, предполагается дополнительная плата Концедента в размере 279 224 128 рублей 33 копейки, о чем при заключении спорного Концессионного соглашения соглашение достигнуто не было, а участники конкурсной процедуры в 2016 году никак не могли предположить, что указанная дополнительная плата будет возможна (равно как и проведение мероприятий, предусмотренных данными пунктами).

Таким образом, предлагаемые к согласованию изменения нарушают требования части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ о том, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Многочисленные ссылки ООО «Перспектива» в указанной части на положения градостроительного законодательства не имеют решающего значения для квалификации правоотношений сторон, поскольку не отменяют установленного судом факта, что спорное Концессионное соглашение является смешанным договором, сочетающим в себе элементы договора аренды (в отношении 80 сооружений-теплотрасс) и собственно концессионного соглашения в отношении новой газовой котельной, подводящих сетей теплоснабжения и соответствующих теплотрасс, указанных в пункте 1 – 3 Приложения № 1 к Концессионному соглашению.

При этом вопреки доводам ООО «Перспектива» материалы дела не содержат доказательств осуществления данным обществом с 28.04.2017 мероприятий по реконструкции объекта концессионного соглашения (мероприятий по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения) в отношении в отношении объектов коммунальной инфраструктуры


центральной части муниципального образования «город Троицк» Челябинской области, указанных в пунктах 4-36 мероприятий приложения № 3 к настоящему соглашению, которые предусматривались бы изначально согласованными условиями Концессионного соглашения, а мероприятия, на которые ссылается общество, соответствуют условиям пользования (текущий ремонт) соответствующими объектами, характерными для договора аренды, что еще раз подтверждает смешанный характер заключенного спорного Концессионного соглашения.

2.7. Довод ООО «Перспектива» о том, что при принятии оспариваемого решения административный орган не мог переквалифицировать условия соответствующего Концессионного соглашения, не принимается судом, поскольку судом установлено, что стороны Концессионного соглашения в части объектов - 80 сооружений-теплотрасс концессию не заключали, что, с учетом положений части 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ, не является прямым нарушением закона, но должно содержательно оцениваться как антимонопольным органом, так и в рамках судебного разбирательства.

В указанной части Концессионное соглашение содержит признаки договора аренды, обратное созаявителями не доказано, в т.ч. ими не представлены в материалы дела доказательства того, что в отношении объектов - 80 сооружений-теплотрасс стороны Концессионного соглашения изначально предусмотрели какие-либо обязательства по их реконструкции либо созданию новых объектов.

При таких условиях под видом изменения существенных условий Концессионного соглашения его участники фактически заключают в обход требований закона и конкурсных процедур новую концессию, что недопустимо.

2.8. Доводы созаявителей о том, что необходимость проведения реконструкции тепловых сетей подтверждена заключением от 10.10.2019 года № 013-211, заключением от 10.10.2019 года № 013-212, заключением от 10.10.2019 года № 013213 и заключением от 29.12.2021 года № ЗС-394-ТО-2021, изготовленными ООО «Южно-Уральский Центр экспертизы промышленной безопасности», поскольку в пунктах 1.1, 8.1, 8.2, 8.4 Концессионного соглашения содержится обязательство концессионера осуществлять деятельность по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории центральной части г. Троицк с использованием объекта соглашения в ходе осуществления которой концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей надежности и энергетической эффективности отраженных в приложении № 9 (пункт 4.12 концессионного соглашения), при этом критерии надёжности и энергетической эффективности работы тепловых сетей отражены в пунктах 1.1., 2.2., 2.3 приложения № 9 концессионного соглашения с указанием значений критериев вплоть до 2031 года; вышеперечисленными заключениями необходимость проведения реконструкции объектов концессионного соглашения не только в связи со значительной повреждаемостью труб участков теплотрассы и утонением стенки труб, но и в связи с исчерпанием несущей способности строительных конструкций теплосетей и опасности обрушения (конструкции исчерпали свой запас прочности и эксплуатационной надёжности); без проведения реконструкции тепловых сетей невозможно не только поддерживать плановые значений показателей надежности и энергетической эффективности, но и осуществлять деятельность по передаче и распределению тепловой энергии, не принимаются судом по следующим основаниям.


По смыслу подпунктом «г» пункта 2 Правил № 368 согласования изменений условий концессионного соглашения (когда предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем) в случае утверждения схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесения изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, возможно только при условии того, что стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять

деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В целях Закона о концессионных соглашениях к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение должно включать в себя такое существенное условие, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

Спорное Концессионное соглашение не предусматривает задание и основные мероприятия на объект соглашения (сети теплоснабжения), определенные в соответствии со статьей 22 Закона о концессионных соглашениях, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Соответственно Концессионное соглашение не предусматривало обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

При этом, несмотря на отсутствие в Концессионном соглашении задания и основных мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения, с описанием основных характеристик таких мероприятий, ООО «Перспектива» приняты на себя обязательства по выполнению Концессионного соглашения.


При этом, ни Администрацией, ни 000 «Перспектива» не указано какой именно пункт Концессионного соглашения не может быть исполнен сторонами ввиду актуализации Схемы теплоснабжения.

Доказательств, подтверждающих невозможность выполнения принятых на себя обязательств, обществом в материалы дела не представлено, при условии, что с даты заключения Концессионного соглашения с 28.04.2017 по 2022 год с учетом фактического состояния сетей теплоснабжения стороны имели возможность выполнения условий соглашения.

Заключая Концессионное соглашение на длительный, период (15 лет), в отсутствие мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения должны были осознавать возникновение необходимости проведения реконструкции сетей теплоснабжения, но не приняли меры, направленные на устранение нарушения Закона о концессионных соглашениях.

Соответственно актуализация Схемы теплоснабжения относительно включения мероприятий по реконструкции (модернизации) тепловых сетей не подтверждает невозможность выполнения принятых на себя обязательств при заключении Концессионного соглашения.

Пунктом 4.15 Концессионного соглашения установлено, что предельный размер расходов на модернизацию (реконструкции) объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, составляет 631 миллион рублей. с учетом платы концедента 300 миллионов рублей и предельных расходов концессионера на модернизацию (реконструкции) объекта соглашения в размере 331миллион рублей.

Согласно приложению № 2 к Концессионному соглашению концедентом передано, а ООО «Перспектива» принято 82 объекта сооружения теплотрассы.

Приложением № 3 к Концессионному соглашению определен исчерпывающим перечень мероприятий по созданию объекта соглашения:

- строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с подводящими сетями;

- строительство подводящих сетей теплоснабжения, протяженностью 400 м; - перекладка сооружения - теплотрасса.

Пунктом 1 приложения № 6 к Концессионному соглашению установлено, что плата концедента - общий объем средств, направляемых концедентом на финансирование расходов по модернизации (реконструкции) объекта соглашения, составляет 300 млн. рублей.

Вместе с тем, учитывая, что Концессионным соглашением определен предельный

размер расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения, в него соответственно должно входить как создание объектов, так и реконструкция переданных сетей теплоснабжения.

Соответственно, учитывая отсутствие мероприятий по реконструкции сетей теплоснабжения и необходимости исключительно создания объектов на ООО «Перспектива» возложена обязанность по содержанию сетей теплоснабжения.

Таким образом, фактически Концессионным соглашением определен один предмет именно концессии - создание объектов (строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт с подводящими сетями, строительство подводящих


сетей теплоснабжения, протяженностью 400 м, перекладка сооружения - теплотрассы), тогда как на реконструкцию сетей теплоснабжения планируется дополнительное выделение более 500 миллионов рублей, чем фактически создается предмет нового концессионного соглашения (реконструкция сетей теплоснабжения).

При этом ООО «Перспектива» в период действия Концессионного соглашения не осуществлялись расходы на реконструкцию (а не содержание как пользователя - арендатора) сетей теплоснабжения ввиду отсутствия мероприятий по их реконструкции при заключении Концессионного соглашения (иное созаявителями не доказано).

Кроме того, как следует из ответа ФАС России (письмо № СП/64405/22 от 06.0.2022), при решении вопроса о согласовании изменений условий концессионного соглашения на основании подпункта «г» пункта 2 Правил № 368 внесение изменений в концессию путем включения мероприятий по реконструкции участков тепловых сетей возможно при условии, что изменение схемы теплоснабжения влечет за собой невозможность выполнения обязательств концессионного соглашения.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что обязательства в рамках Концессионного соглашения (как концессии (т.е. мероприятия по пунктам 1-3 приложения № 3 к спорному Концессионному соглашению), а не арендного договора в части остального имущества – 80 сооружений-теплотрасс) по созданию и реконструкции соответствующих объектов уже фактически были исполнены ООО «Перспектива» до обращения Администрации в антимонопольный орган в 2022 году.

Суд также отмечает, что Управлением в адрес ФАС России направлено письмо (исх. № АК/6709/22 от 10.06.2022) о даче разъяснения возможности внесения изменений в Концессионное соглашение, с приложением имеющихся материалов, в том числе копия проекта дополнительного соглашения к Концессионному соглашению.

Bз правовой позиции ФАС России следует, что, если на этапе заключения концессионного соглашения концедентом не принято решение о принятии на себя части расходов (платы концедента) и, соответственно, указанные расходы (плата концедента) не включались в конкурсную документацию и не являлись критериями конкурса на право заключения концессионного соглашения, устанавливать такие расходы (плату концедента) на этапе реализации концессионного соглашения путем заключения дополнительного соглашения не допускается. Принятие концедентом после заключения концессионного соглашения решения о возможности софинансирования части расходов на строительство и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, выплате платы концедента противоречит действующему законодательству, по сути, является предоставлением дополнительных преимуществ концессионеру и может также содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В письме ФАС России от 06.07.2022 № СП/64405/22 в ответ на соответствующий запрос Управления отмечается, что для согласования внесения изменений в концессионное соглашение недостаточно одного факта внесения изменений в схему теплоснабжения. Кроме этого необходимо обоснование невозможности выполнения принятых сторонами при заключении концессионного соглашения обязательств.


При этом заявленный созаявителями довод о исчерпании несущей способности строительных конструкций тепловых сетей и опасности обрушения, опасности обрушения несущих конструкция сетей теплоснабжения, когда без проведения реконструкции тепловых сетей невозможно не только поддерживать плановые значений показателей надежности и энергетической эффективности, но и осуществлять деятельность по передаче и распределению тепловой энергии, сам по себе не свидетельствует о том, что в обход установленных законом конкурсных процедур можно изменять существенные условия спорного Концессионного соглашения.

Суд отмечает, что с учетом указанных обстоятельств Администрация не лишена правовой и фактической возможности объявить конкурс, направленный на передачу в концессию данных 80 сооружений-теплотрасс, а ООО «Перспектива» не лишено правовой и фактической возможности принять участие в этом конкурсе на общих основаниях.

2.9. Вопреки мнению созаявителей вывод УФАС о том, что необходимость проведения реконструкции тепловых сетей объективно существовала на момент заключения ООО «Перспектива» концессионного соглашения, не является сколь бы то ни было значимым в аргументации оспариваемого решения.

При этом результаты экспертизы о необходимости проведения реконструкции и капительного ремонта сетей теплоснабжения не могут являться основанием для согласования изменений условий Концессионного соглашения, поскольку в рассматриваемом случае невозможно осуществить анализ состояния сетей на дату заключения Концессионного соглашения и на дату проведения экспертизы, ввиду отсутствия актов технического обследования сетей на дату заключения соглашения, соответственно сравнить состояние сетей теплоснабжения в разный период фактически невозможно.

Кроме того, суд отмечает, что при заключении спорного Концессионного соглашения в 2017 году ООО «Перспектива» оценило состояние всех 80 сооружений- теплотрасс, переданных ему в аренду по данному соглашению, как удовлетворительное.

То есть, на стадии заключения Концессионного соглашения ООО «Перспектива», будучи профессиональным участником правоотношений в сфере теплоснабжения, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, что является его риском как субъекта предпринимательской деятельности.

2.10. Администрацией в обоснование необходимости внесения указанных изменений отмечено, что включение в пункт 16.7 Концессионного соглашения условий о возмещении непокрытых расходов концессионера путем продления в соответствии с частью 2 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях срока действия Концессионного соглашения на период, достаточный для их возмещения, с соблюдением требований, установленных законодательством для такого продления, с условием о возмещении в денежной форме после окончания срока такого продления позволит снизить размер выплат в денежной форме из дефицитного бюджета муниципального образования, либо исключить саму возможность такой выплаты, если срок продления позволит их возместить.

Вместе с тем, заявление Администрации о согласовании изменений условий Концессионного соглашения не содержало какого-либо обоснования необходимости


такого изменения, а также документы, подтверждающие необходимость такого внесения, тогда как решение о согласовании либо об отказе в согласовании внесения изменений в концессионное соглашение принимается антимонопольным органом после полной и всесторонней оценки представленной заявителем информации и материалов.

Таким образом, указанные обстоятельства не подтверждают наличия оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, для согласования антимонопольным органом таких изменений.

При этом Правилами не установлено частичное согласование изменений условий концессионного соглашения, в связи с чем, в случае неподтверждения хоть одного факта наличия оснований, предусмотренных данными Правилами, антимонопольным органом принимается решение об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

2.11. Суд отмечает, что исправление УФАС опечатки в оспариваемом решении в части ошибочного указания в абз. 6 на стр. 5 фразы «изложенной в письме от 29.12.2021 № ВК/112602/21» (т. 3, л.д. 84), не влияет на правильность выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении, является допустимым.

2.12. Иные доводы заявителей судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

С учетом вышеизложенного, суд устанавливает, что фактические обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении, подтверждаются материалами дела, были установлены Комиссией УФАС с соблюдением требований действующего законодательства, а права созаявителей на защиту нарушены не были.

Иной подход означал бы, что под видом изменения условий Концессионного соглашения фактически заключалась бы новая концессия в обход конкурентных процедур, что недопустимо в соответствии с требованиями Закона № 115-ФЗ и свидетельствует о наличии в действиях созаявителей злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ), что также является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Оценив представленные по делу доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, заслушав мнение представителей сторон, суд устанавливает отсутствие совокупности условий для удовлетворения заявленного требования, поскольку оспариваемое решение соответствует материально-правовому закону, принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, требования созаявителей удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 112 АПК РФ в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу арбитражным судом соответствующей судебной инстанции разрешаются вопросы распределения судебных расходов.


В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины

относятся на ООО «Перспектива».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 110 Арбитражного процессуального

кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья А.А. Петров