Постановление от 4 декабря 2023 г. по делу № А40-36322/2023

ПОСТАНОВЛЕНИЕ



г. Москва

04.12.2023

Дело № А40-36322/2023


Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2023

Полный текст постановления изготовлен 04.12.2023


Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от публичного акционерного общества «Мегафон» посредством системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания): ФИО1 по доверенности от 16.12.2021, паспорту;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: ФИО2 по доверенности от 29.08.2023, удостоверению;

рассмотрев 29.11.2023 в судебном заседании с использованием системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023

по делу № А40-36322/2023

по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Мегафон» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее – служба) о признании незаконным постановления от 15.02.2023 № 077/04/14.3-1956/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ или снижении административного штрафа.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель службы возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что постановлением об административном правонарушении 15.02.2023 № 077/04/14.3-1956/2023 (далее - Постановление) общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 500000 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ, федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Суды установили, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления № 077/04/14.3-1956/2023 службы явилось заявление физического лица.

Решением Комиссии Московского УФАС России по делу № 077/05/18-6009/2022 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО «МегаФон». Решение о нарушении законодательства о рекламе по делу № 077/05/18-6009/2022 Заявителем в судебном порядке не оспорено и вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1); электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует из диспозиции ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Суды установили, что распространенная заявителем посредством отправки SMS-сообщения на телефонный номер информация отвечает всем признакам рекламы, а именно: распространена посредством SMS-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого они направлены; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная реклама, в нарушение требований ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ была направлена владельцу телефонного номера без его предварительного согласия.

Суды установили, что в материалы дела представлен Договор об оказании услуг, заключенный между абонентом и ПАО «Мегафон».

Последним абзацем Договора «Согласие с условиями Договора» содержится условие, что Абонент подтверждает, ознакомлен и согласен с Условиями оказания Услуг связи (далее - Условия), условиями выбранного Тарифного плана и иными частями Договора (пунктами Условий).

Суды установили, что напротив пункта «Я согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий» в «чек-боксе» «не согласен» абонентом не проставлены никакие отметки.

Судами установлено, что в пункте 14.14.2 Условий содержится следующая информация: «Подписывая Договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об Абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе, путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи».

Иными словами, подписывая Договор, абонент соглашается получать рекламу товаров, работ, услуг не только Оператора (ПАО «Мегафон»), но и рекламу товаров, работ, услуг третьих лиц.

При этом, Комиссией Московского УФАС России установлено, что перечень третьих лиц, рекламная информация о которых может направляться абоненту согласно с условиями договора, в Условиях отсутствует, а равно в Условиях отсутствует информация об опубликовании такого перечня в сети Интернет или в иных источниках.

Вопреки доводам общества суды наличие такого перечня в общем доступе также не установили.

С учетом представленных доказательств суды пришли к выводу, что в данном случае, заключая Договор об оказании услуг связи и соглашаясь на получение рекламы при заключении Договора, у абонента отсутствует информация о том, рекламная информация о чьих товарах, работах и услугах поступит на его телефонный номер, а равно абоненту не представляется очевидным, кого следует считать «третьими лицами». Как общество, так и другой абонент, заключивший Договор об оказании услуг связи с ПАО «Мегафон», согласившиеся на получение рекламы, не были осведомлены о том, что именно ООО «Спорт Сооружение Балашиха» является одним из «третьих лиц», рекламная информация о товарах, работах и услугах которого может быть им направлена согласно пункту 14.14.2 Условий.

Суды пришли к выводу, что с учетом представленных доказательств подтвержден факт совершения обществом вмененного административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе, а также доказательств невозможности соблюдения указанных требований.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», не установлено.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, не установлено.

Административное наказание назначено обществу в соответствии с санкцией, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с учетом отягчающих обстоятельств согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ (неоднократное привлечение к административной ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ).

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 по делу № А40-36322/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.



Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская


Судьи О.В. Анисимова


Е.Е. Шевченко