Решение от 21 июня 2023 г. по делу № А40-36322/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г. Москва Дело № А40-36322/23-92-293 21.06.2023 г. Резолютивная часть решения объявлена 26.05.2023 года Полный текст решения изготовлен 21.06.2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «МЕГАФОН» (127006, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: <***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

о признании незаконным постановления об административном правонарушении от 15.02.2023 № 077/04/14.3-1956/2023

при участии:

от заявителя: ФИО2 дов. от 14.03.2022 № 5-180/22, паспорт, диплом; от ответчика: ФИО3 дов. от 26.12.2022 № ЕС-108, сл. удост., диплом;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Мегафон» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным постановления от 15.02.2023 № 077/04/14.3-1956/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ или снижении административного штрафа.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования. Ответчик возражал по доводам отзыва.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 207 АПК РФ, дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в


соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях (далее в параграфе 2 главы 25, пункте 4 части 1 статьи 227 настоящего Кодекса - административные органы), о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Заявителем указанный срок соблюден.

Из материалов дела следует, что постановлением об административном правонарушении 15.02.2023 № 077/04/14.3-1956/2023 (далее - Постановление) ПАО «МегаФон» (далее - Оператор) признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявитель ссылается на нарушение процедуры привлечения, а также указывает на то, что ответчик не учел смягчающие обстоятельства при назначении штрафа. Кроме того, заявитель в случае установления вины назначить предупреждение либо снизить сумму назначенного штрафа.

Из материалов дела следует, что Решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) от 05.04.2022 по делу № 077/05/18-6009/2022, в действиях ПАО «МегаФон» по факту распространения на телефонный номер <***> 903-**-** посредством CMC- сообщения рекламы следующего содержания: «Бассейн 25 м+Фитнес 24ч+СПА Гидромассажный бассейн 50 групповых занятий в неделю. Начните сегодня со скидкой 50 %...», поступившего 16.02.2022 в 12:09 от отправителя: «fitness СССР», установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Основанием для возбуждения дела послужило заявление физического лица.

Решением Комиссии Московского УФАС России по делу № 077/05/18-6009/2022 установлено, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО «МегаФон», при этом антимонопольный орган обращает внимание, что решение о нарушении законодательства о рекламе по делу № 077/05/18-6009/2022 Заявителем в судебном порядке не оспорено и вступило в законную силу.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.


Ответственность за невыполнение требований, установленных положениями части 1 статьи 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями

14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, виновные действия ПАО «МегаФон» выражены в распространении на телефонный номер <***> 903-**-** посредством CMC- сообщения рекламы следующего содержания: «Бассейн 25 м+Фитнес 24ч+СПА Гидромассажный бассейн 50 групповых занятий в неделю. Начните сегодня со скидкой 50 %...», поступившего 16.02.2022 в 12:09 от отправителя: «fitness СССР», установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В исковом заявлении ПАО «Мегафон» сообщило, что до настоящего времени абонент, использующий абонентский номер <***> 903-**-**, с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес Оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих Оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

Относительно указанного довода необходимо указать следующее.

В материалы дела представлен Договор об оказании услуг, заключенный между абонентом и ПАО «Мегафон». Установлено, что в последним абзацем Договора «Согласие с условиями Договора» содержится условие, что Абонент подтверждает, ознакомлен и согласен с Условиями оказания Услуг связи (далее -Условия), условиями выбранного Тарифного плана и иными частями Договора (пунктами Условий). Также установлено, что напротив пункта «Я согласен на получение рекламы при использовании Услуг и использование сведений обо мне согласно пункту 14.14.2 Условий» в «чек-боксе» «не согласен» абонентом не проставлены никакие отметки.

Управлением установлено, что в пункте 14.14.2 Условий содержится следующая информация: «Подписывая Договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании Услуг, а также использование (обработку, передачу) сведений об Абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг Оператора и третьих лиц (за исключением сведений, составляющих тайну связи), в том числе путем осуществления прямых контактов с Абонентом с помощью средств связи».

Иными словами, подписывая Договор, абонент соглашается получать рекламу товаров, работ, услуг не только Оператора (ПАО «Мегафон»), но и рекламу товаров, работ, услуг третьих лиц. При этом Комиссией Московского УФАС России установлено, что перечень третьих лиц, рекламная информация о которых может направляться абоненту, в Условиях отсутствует, а равно в Условиях отсутствует


информация об опубликовании такого перечня в сети Интернет или в иных источниках. Следовательно, заключая Договор об оказании услуг связи и соглашаясь на получение рекламы при заключении Договора, у абонента отсутствует информация о том, рекламная информация о чьих товарах, работах и услугах поступит на его телефонный номер, а равно абоненту не представляется очевидным, кого следует считать «третьими лицами».

В данном случае объектом рекламирования выступают услуги ООО «Спорт Сооружение Балашиха». Вместе с тем, как заявитель, так и другой абонент, заключивший Договор об оказании услуг связи с ПАО «Мегафон», согласившиеся на получение рекламы, не были осведомлены о том, что именно ООО «Спорт Сооружение Балашиха» является одним из «третьих лиц», рекламная информация о товарах, работах и услугах которого может быть им направлена согласно пункту 14.14.2 Условий.

Таким образом, суд признал вывод антимонопольного органа об отсутствии выраженного согласия абонента телефонного номера <***> 903-**-** на получение рекламного СМС-сообщения обоснованным.

Кроме того, необходимо обратить внимание на пункт 14.14.3, в котором содержится следующая информация: «Перечень третьих лиц, которые по поручению Оператора осуществляют обработку персональных данных Абонента-гражданина, а также перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором обработки персональных данных способов обработки персональных данных опубликован на сайте Оператора www.megafon.ru». Комиссия Московского УФАС России отметила, что если бы в Условиях содержалась информация о перечне третьих лиц, рекламная информация о товарах, работах, услугах которых может направляться абоненту, согласие на получение рекламы признавалось бы надлежащим.

Позиция антимонопольного органа о том, что согласие на рекламу должно быть получено от абонента именно первоначальным распространителем, а не любым лицом из цепочки рекламораспространителей, в том числе оператором связи, подтверждается судебной практикой (например, решение арбитражного суда г. Москвы по делу № А40210576/2017). Данный вывод также актуален для получения рекламы любым рекламораспространителем из цепочки, но при надлежащем информировании абонента (владельца телефонного номера) на рекламу каких товаров (работ, услуг) он дает свое согласие, что в данном случае отсутствовало.

Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 22 ноября 2022 г. по делу № А40-69063/2022 с АО «Альфа-Банк» обращал внимание на то, что включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание каких-либо услуг противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения, а у потенциального клиента нет объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора. Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от заключения договора в целом. А равно такие действия противоречат части 1 статьи 18 Закона о рекламе, пункту 15 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама посредством CMC-сообщения: «Бассейн 25 м+Фитнес 24ч+СПА Гидромассажный бассейн 50 групповых занятий в неделю. Начните сегодня


со скидкой 50 %...», поступившего 16.02.2022 в 12:09 от отправителя: «fitness СССР» с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление № 10) разъяснил, что малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Такие обстоятельства, как личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу части 2 и части 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания (пункт 18 Постановления № 10).

Согласно пункту 18.1 Постановления № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом, применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

ПАО «Мегафон» не представило доказательств, подтверждающих наличие исключительности рассматриваемого случая, доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех зависящих от него мер для соблюдения требований валютного законодательства Российской Федерации, а также препятствовавших Обществу принять соответствующее меры.


Таким образом, характер совершенного административного правонарушения не свидетельствует о его малозначительности.

Объективным отражением степени общественной опасности противоправного деяния и, как следствие, потенциальной угрозы охраняемым правом общественным отношениям служит санкция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, предусматривающая применение к юридическим лицам административного штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначен административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенно им административного правонарушения, имущественное и финансовое положен юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Антимонопольным органом установлено, что в рамках дела № 077/05/1: 6009/2022 ПАО «Мегафон» было выдано обязательное для исполнения предписание которое было исполнено, что подтверждается письмом от 13.09.2022 № 5/7-11-LASE Исх-00125/22 «Об исполнении предписания».

Вместе с тем необходимо учесть, что общество не впервые привлекается к административной ответственности.

Постановлением Московского областного УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №

050/04/14.3-50/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 250000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 19.02.2021).

Постановлением Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-11302/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 20.07.2021).

Постановлением Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-10815/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 20.07.2021).

Постановлением Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-22206/2020 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 25.06.2021).

Постановлением Ненецкого УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 083/04/14.3-56/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 05.10.2021).

Постановлением Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-17157/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 11.02.2022).

Постановлением Московского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 077/04/14.3-5145/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ


(фактическая дата исполнения 01.06.2021).

Постановлением Архангельского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 029/04/14.3-343/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 15.06.2021).

Постановлением Архангельского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении

№ 029/04/14.3-346/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей по ст. 14.3 КоАП РФ (фактическая дата исполнения 01.07.2021).

Таким образом, установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность ПАО «Мегафон», а равно доводы ПАО «МегаФон» о применении положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ подлежат отклонению.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, является повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при применении указанной нормы следует учитывать, что однородными считаются правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена одной статьей Особенной части КоАП РФ.

Учитывая неоднократное привлечение ПАО «МЕГАФОН» к административной ответственности по аналогичной квалификации, отсутствуют основания для освобождения от ответственности по малозначительности.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности, административным органом был соблюден установленный порядок привлечения к ответственности, в связи с чем отсутствуют нарушения норм материального и процессуального права при вынесении оспариваемого постановления.

С учетом вышеизложенного, согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ оспариваемое постановление отмене не подлежит.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 2.9, 4.1, 4.5, 14.3, 24.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 208-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА «МЕГАФОН» к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ полностью.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Уточкин И.Н.

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 17.03.2023 12:17:00

Кому выдана Уточкин Игорь Николаевич