Постановление от 22 января 2020 г. по делу № А40-158720/2019

№ 09АП-75192/2019

Дело № А40-158720/19
г. Москва
22 января 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей: Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Федеральной антимонопольной службы и Комитета по тарифам Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019г. по делу № А40-158720/19,

принятое судьей Л.А. Дранко, по заявлению ЗАО «Тепломагистраль» к Федеральной антимонопольной службе третье лицо: Комитет по тарифам Санкт – Петербурга, об оспаривании предписания, при участии:

от заявителя: Лебедь Д..В. по дов. от 16.08.2017, ФИО3 по дов. от

16.08.2017;

от заинтересованного ФИО4 по дов. от 20.11.2019, ФИО5 по дов. от лица: 13.03.2019;

от третьего лица: ФИО6 по дов. от 14.01.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Тепломагистраль» (далее – Заявитель, ЗАО «Тепломагистраль», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительным Предписания ФАС России от 15.05.2019г. № ИА/39925/19.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Комитет по тарифам Санкт- Петербурга (далее также – Комитет).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019г. заявление ЗАО «Тепломагистраль» удовлетворено.

ФАС обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Также с апелляционной жалобой обратилось Третье лицо по делу - Комитет по тарифам Санкт-Петербурга.

В судебном заседании представители ФАС доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить.

В судебном заседании представитель Комитета по тарифам Санкт-Петербурга доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представители Общества в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласились, считюет решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения

оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым Предписанием Федеральная антимонопольная служба признала Комитет по тарифам Санкт- Петербурга нарушившим пункт 73 Основ ценообразования № 1075, пункты 28 и 29 Правил регулирования № 1075, пункт 39 Методических указаний № 760-э при установлении тарифов на услуги ЗАО «Тепломагистраль» по передаче тепловой энергии на 2019 год и предписала срок до 01.07.2019г. (включительно) органу исполнительной власти города федерального значения Санкт-Петербург в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения устранить нарушения законодательства Российской Федерации в сфере теплоснабжения, отразив соответствующий анализ и его результаты в экспертном заключении, а именно: исключить из состава необходимой валовой выручки ЗАО «Тепломагистраль» 2019 года необоснованно ранее учтенные 650 102,38 тыс. руб.

Указанное Предписание ФАС России послужило основанием для повторного пересмотра Комитетом по тарифам Санкт-Петербурга (Протокол заседания Правления Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 14.06.2019г. № 63 и Распоряжение Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 14.06.2019г. № 51-р «О внесении изменения в распоряжение Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 27.11.2015г. № 373-р» установленного тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по сетям закрытого акционерного общества «Тепломагистраль» на территории Санкт-Петербурга и его снижения в 6 раз до размера 95,12 руб./Гкал (без НДС) на период с 01.07.2019г. по 31.12.2019г.

Не согласившись с оспариваемым предписанием, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявления ЗАО «Тепломагистраль», суд первой инстанции исходил из того, что, поскольку инвестиционный проект Общества по строительству тепломагистрали и теплообменной станции на момент начала действия Порядка согласования инвестиционных программ был реализован, необходимость в утверждении инвестиционной программы в отношении инвестиционного проекта Общества в соответствии с положениями Порядка согласования инвестиционных программ отсутствовала. Суд первой инстанции указал, что схема теплоснабжения Санкт-Петербурга разработана с учетом реализованного инвестиционного проекта ЗАО «Тепломагистраль», тепловая сеть и теплообменная станция уже были учтены в существующей системе теплоснабжения Санкт-Петербурга, и их строительство не могло быть указано в схеме теплоснабжения в качестве мероприятий, планируемых к реализации. Следовательно, положения пункта 6 Порядка согласования инвестиционных программ не могут применяться для определения расходов на инвестиции Общества.

Также суд первой инстанции указал, что момент начала реализации инвестиционного проекта Общества обусловлен изданием постановления Правительства Санкт-Петербурга от 14.12.2004г. № 1966, следовательно, положения пункта 11 названного Порядка не могут быть применимы к инвестиционному проекту Общества, так как момент начала реализации инвестиционного проекта предшествовал и моменту утверждения тарифов для Общества на 2016-2020гг. При таких обстоятельствах на момент окончания реализации инвестиционного проекта (ноябрь

2006г.) порядок согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, законодательством не был утвержден, а основные параметры инвестиционного проекта, указанные в пункте 32 Основ ценообразования № 109, были определены и согласованы с государственными органами исполнительной власти Санкт-Петербурга.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 3 Федерального закона от 27.07.2010г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении» одними из общих принципов организации отношений в сфере теплоснабжения являются: обеспечение экономически обоснованной доходности текущей деятельности теплоснабжающих организаций и используемого при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения инвестированного капитала; обеспечение недискриминационных и стабильных условий осуществления предпринимательской деятельности в сфере теплоснабжения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» установлены принципы и методы регулирования тарифов.

Приказом ФСТ России от 13.06.2013г. № 760-э утверждены Методические указания по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения. В соответствии с пунктом 5.3.2.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331, ФАС России выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения, в том числе органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов.

Как следует из материалов дела, видом деятельности Заявителя является оказание ГУП «ТЭК СПб» услуг по передаче тепловой энергии от Северо-Западной ТЭЦ до Приморской котельной через принадлежащую Заявителю тепловую магистральную сеть протяженностью 11,3 км.

ГУП «ТЭК СПб» приобретает у филиала «Северо-Западная ТЭЦ» АО «Интер РАО - Электрогенерация» тепловую энергию в горячей воде на выходе с ТЭЦ, а ЗАО «Тепломагистраль» на основании договора № ТТЭ-02 от 27 декабря 2012 года между Обществом и ГУП «ТЭК СПб» осуществляет ее транспортировку через свою сеть в пределах балансовой принадлежности.

ЗАО «Тепломагистраль» создано в 2004 году в качестве оператора для реализации инвестиционного проекта в сфере теплоэнергетики - строительства тепловой магистрали от Северо-Западной ТЭЦ до Приморской котельной ГУП «ТЭК СПб» для снабжения тепловой энергией потребителей Северо-Западной части города. Тепловая сеть, принадлежащая Заявителю на праве собственности, была построена в соответствии с Соглашением о сотрудничестве между Санкт-Петербургом, РАО «ЕЭС России» (правопредшественник АО «Интер РАО - Электрогенерация») и ОАО «Банк внешней торговли» (Банк ВТБ (ПАО)) в сфере реализации проекта теплоснабжения Северо-Западной части Санкт-Петербурга от 24.04.2004 года.

Согласно дополнительному соглашению от 26.03.2005г. к Соглашению о сотрудничестве, заключенному между Санкт-Петербургом, РАО «ЕЭС России» и ОАО «Банк внешней торговли», реализованный проект - комплекс организационно- технических мероприятий, позволяющих осуществить поставку тепловой энергии, отпускаемой ОАО «Северо-Западная ТЭЦ» Приморской котельной ГУП «ТЭК СПб», и ее последующее распределение конечным потребителям Приморского района Санкт- Петербурга.

В соответствии с соглашением ОАО «Банк внешней торговли» (в настоящее время Банк ВТБ (ПАО)) обязалось предоставить кредитную линию на осуществление данного

проекта. Правительство Санкт-Петербурга гарантировало приобретение тепловой энергии, передаваемой по тепломагистрали Заявителя, а также включение в тариф возврат средств, вложенных в проект.

Комитетом по энергетике и инженерному обеспечению было утверждено Задание на разработку проекта и ПОС по строительству тепломагистрали от Северо-Западной ТЭЦ до Приморской котельной с установленной тепловой мощностью тепломагистрали в 700 Гкал/ч.

В рамках реализации Соглашения Правительством Санкт-Петербурга было издано постановление от 14.12.2004г. № 1966 «О проведении проектно-изыскательских работ по строительству тепломагистрали от Северо-Западной теплоэлектроцентрали до Приморской котельной» и постановление от 26.07.2005г. № 1129 «О проектировании и строительстве тепломагистрали по адресу Приморский район, Северо-Приморская часть, трасса тепломагистрали от Северо-Западной теплоэлектроцентрали до Приморской котельной» в редакции постановления от 22.07.2008г. № 891 «О внесении изменений в постановление Правительства Санкт-Петербурга от 26.07.2005г. № 1129».

Согласно уведомлению Федеральной службы по тарифам от 30.01.2014г. № 4-501 ЗАО «Тепломагистраль» является субъектом естественной монополии, в отношении которого осуществляется государственное регулирование и контроль. Также Общество является неотъемлемой частью системы теплоснабжения Санкт-Петербурга и включено в Схему теплоснабжения города на период до 2033 года, утвержденную Приказом Минэнерго России от 31.07.2018г. № 622. Обществу ежегодно согласовывается баланс тепловой энергии и утверждается тариф на его услуги Комитетом по тарифам Санкт- Петербурга.

Пунктом 2.1.3.2. дополнительного соглашения от 26.03.2005г. установлено, что на время окупаемости Проекта цена поставки тепловой энергии ОАО «Северо-Западная ТЭЦ» формируется как разница между себестоимостью производства тепловой энергии котельными ГУП «ТЭК СПб» по Приморскому району СанктПетербурга (280 руб./Гкал в ценах 2004 г.), тарифом на услуги по передаче тепловой энергии по сети ЗАО «Тепломагистраль», включая возврат инвестированных в Проект средств и процентов за пользование кредитом и расходами ГУП «ТЭК СПб», связанными с приемом тепловой энергии от ОАО «Северо-Западная ТЭЦ (30 руб./Гкал) и составляет не менее 101,91 руб./Гкал в ценах 2004 г.».

Как указывал Заявитель, Комитет по тарифам Санкт-Петербурга, Правительство Санкт-Петербурга письменно (письма Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 27.04.2015г. № 01- 14-1879/15-0-0, от 20.07.2015г. № 01-13-1966/15-0-1 от 26.10.2015г. № 01-14- 4135/15-0-0, письмо Аппарата вице-губернатора Санкт-Петербурга от 20.08.2015г. № 05-11-268/15-0-0, письмо вице-губернатора Санкт-Петербурга от 29.09.2015г. № 05- 07-7795/15-0-2) гарантировали включение в состав тарифной выручки Заявителя расходов по возврату кредитных средств.

Распоряжением Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 27.11.2015г. № 373-р «Об установлении тарифов на услуги по передаче тепловой энергии по сетям закрытого акционерного общества «Тепломагистраль» на территории Санкт-Петербурга на 2016- 2020 годы» был установлен тариф на услуги Заявителя на 2019 год в размере 678,08 руб. руб./Гкал (без НДС) на первое полугодие 2019 года и 698,34 руб./Гкал (без НДС) на второе полугодие 2019 года.

Распоряжением Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 17.12.2018г. № 241-р «О внесении изменений в распоряжение Комитета по тарифам Санкт-Петербурга от 27.11.2015г. № 373-р» тариф на 2019 год был пересмотрен и установлен в следующих размерах: 586,04 руб. руб./Гкал (без НДС) на первое полугодие 2019 года и 586,04 руб./Гкал (без НДС) на второе полугодие 2019 года.

В необходимой валовой выручке (далее - НВВ) ЗАО «Тепломагистраль» 2019 года Комитетом были учтены по статье затрат «расходы на выплаты по договорам займа и

кредитным договорам, включая проценты по ним» в рамках неподконтрольных расходов 650 102,38 тыс. руб. на погашение задолженности перед ПАО «Банк «ВТБ».

ФАС России было установлено, что данные расходы были включены Комитетом в отсутствие утвержденной инвестиционной программы ЗАО «Тепломагистраль», а также без обоснования необходимости привлечения кредитных средств на иные цели.

По мнению Заявителя, отказ ФАС России учесть в полном объеме размер расходов, связанных с возвратом и обслуживанием долгосрочных заемных средств противоречит пунктам 32 и 33 Основ ценообразования, Соглашению о сотрудничестве между Санкт-Петербургом, РАО «ЕЭС России» и ОАО «Банк внешней торговли» в сфере реализации проекта теплоснабжения Северо-Западной части Санкт-Петербурга от 24.04.2004г., нарушает закрепленный Федеральным законом от 14.04.1995г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» принцип экономической обоснованности затрат Заявителя на передачу тепловой энергии.

Доводы Заявителя, указанные им в заявлении и в судебных заседаниях, судом апелляционной инстанции отклоняются ввиду следующего.

Государственное регулирование тарифов на тепловую энергию осуществляется, в том числе, Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении», постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2012 года № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения», которым в том числе утверждены Основы ценообразования в сфере теплоснабжения, Правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее - Правила регулирования тарифов), Методическими указаниями по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными приказом Федеральной службы по тарифам от 13 июня 2013 года № 760-э.

В соответствии со статьями 3 и 7 Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении» в сфере теплоснабжения осуществляется, в том числе, в соответствии с принципами соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей, обеспечения экономической обоснованности расходов теплоснабжающих организаций.

Правила согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требования к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике) определены Правилами согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.05.2014г. № 410 «О порядке согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ (за исключением таких программ, утверждаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике)» (далее - Правила № 410). Инвестиционная программа разрабатывается регулируемой организацией на основании названных Правил.

Таким образом, начиная с 15.05.2014г., порядок утверждения инвестиционных программ и требования к составу и содержанию таких программ в сфере теплоснабжения определены Правилами № 410.

Суд апелляционной инстанции поддерживает правовую позицию ФАС России и Комитета по тарифам Санкт-Петербурга, что Соглашение о сотрудничестве между Санкт-Петербургом, РАО «ЕЭС России и ОАО «Банк внешней торговли» в сфере реализации проекта теплоснабжения Северо-Западной части Санкт-Петербурга от 24.04.2004г. не является инвестиционной программой, утвержденной в соответствии с

Правилами № 410, и, следовательно, не может применяться при установлении тарифов на 2019 год.

Включение в НВВ ЗАО «Тепломагистраль» расходов без учета требований Правил № 410 предоставляет Обществу необоснованные преимущества, а также усложняет возможность должным образом проверить обоснованность понесенных ЗАО «Тепломагистраль» расходов. При этом, как следует из писем Комитета и Правительства Санкт-Петербурга, гарантии для ЗАО «Тепломагистраль» давались лишь на включение в НВВ экономически обоснованных расходов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расходы ЗАО «Тепломагистраль» на выплаты по договорам займа и кредитным договорам являются экономически необоснованными ввиду отсутствия утвержденной в соответствии с требованиями Правил № 410 инвестиционной программы, а также отсутствия иных доказательств экономической обоснованности понесенных расходов. Также необходимо отметить, что указанные письма Комитета и Правительства Санкт- Петербурга не имеют самостоятельной юридической силы.

Таким образом, ввиду отсутствия утвержденной в соответствии с указанными правилами инвестиционной программы учтенные Комитетом в составе НВВ ЗАО «Тепломагистраль» 2019 года расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним, в размере 650 102,981 тыс. руб. подлежат исключению.

Аналогичный правовой подход изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2019г. № 75-АПА19-8.

Вывод суда относительно того, что в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2019г. № 75-АПА19-8 были рассмотрены иные обстоятельства, судом апелляционной инстанции также является неверным.

Как указано в данном Определении, инвестиционная программа разрабатывается регулируемой организацией на основании Правил № 410, а так как инвестиционная программа у общества отсутствует, расходы на обслуживание заемных средств на 2018 год по договорам займа на финансирование работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов в рамках реализации долгосрочной целевой программы обоснованно не приняты органом регулирования.

Исходя из вышесказанного, Верховным Судом Российской Федерации сделан однозначный вывод о необходимости наличия утвержденной в соответствии с Правилами № 410 инвестиционной программы для включения в НВВ данной категории расходов.

Кроме того, у ЗАО «Тепломагистраль» была возможность воспользоваться иными предусмотренными законодательством инструментами для компенсации расходов на создание объектов теплоснабжения.

В случае приобретения (создания) регулируемой организацией основных средств, не включенных в инвестиционную программу, однако экономически целесообразных для осуществления регулируемой деятельности, источником компенсации расходов на их приобретение (создание) является амортизация, начисляемая в течение срока полезного использования основных средств, и учитываемая в составе необходимой валовой выручки регулируемой организации при расчете тарифов в соответствии с Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.20.2012г. № 1075.

При этом согласно пункту 43 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.20.2012г. № 1075, сумма амортизации основных средств регулируемой организации для расчета тарифов определяется в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета.

Формирование в бухгалтерском учете первоначальной стоимости основных средств и сумм начисленной амортизации осуществляется организациями в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденным приказом Минфина России от 30.03.2001г. № 26н (далее - ПБУ 6/01).

Пунктами 7 и 8 ПБУ 6/01 установлено, что основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, равной сумме фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Согласно пункту 17 ПБУ 6/01 стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

Так, при установлении тарифов на передачу тепловой энергии ЗАО

«Тепломагистраль» с 2006 по 2019 годы общий размер амортизационных отчислений, учтенных Комитетом в НВВ, уже составил 2,7 млрд. руб.

Таким образом, посредством включения в НВВ ЗАО «Тепломагистраль» амортизационных отчислений в течение срока полезного использования объекта компенсируются его затраты на создание данного объекта.

Таким образом, потребители дважды оплачивают создание объекта посредством учета данных расходов в составе БВВ ЗАО «Тепломагистраль» как в части нормативной прибыли, так и учета амортизационных отчислений, что недопустимо.

Вывод суда первой инстанции о том, что в действовавшем в период реализации Соглашения законодательстве (эксплуатируемая ЗАО «Тепломагистраль» тепловая сеть была создана и введена в эксплуатацию в 2006 году) отсутствовал механизм включения в тариф расходов по возврату кредитных средств, привлеченных для строительства тепловой магистральной сети Заявителя, таких как разработка и согласование инвестиционной программы не соответствует обстоятельствам дела и нормам материального права.

Согласно статье 6 действовавшего в спорный период Федерального закона от 14.04.1995г. № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» регулирование тарифов в сфере теплоснабжения осуществляется в соответствии с основами ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории РФ, правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию и иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утверждаемыми Правительством РФ или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 32 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. № 109, расходы на инвестиции в расчетном периоде регулирования определяются на основе согласованных в установленном порядке инвестиционных программ (проектов) развития организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

В спорный период, начиная с момента реализации инвестиционного проекта - ввода в эксплуатацию оборудования тепловой сети и теплообменной станции в ноябре 2006 года (до принятия Федерального закона от 27.07.2010г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и последующего утверждения постановлением Правительства РФ от 05.05.2014 № 410 правил согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а также требований к составу и содержанию таких программ, порядок согласования и утверждения инвестиционных программ организаций, осуществляющих деятельность в сфере теплоснабжения, регламентировался Федеральным законом от

30.12.2004г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее - Закон № 210-ФЗ).

Согласно статье 1 указанного Федерального закона (в редакции, действовавшей в спорный период) он устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 210-ФЗ к организациям коммунального комплекса были отнесены юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, осуществляющие эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения электро-, тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов. Таким образом, указанный Федеральный закон, в том числе, распространялся на правоотношения в сфере теплоснабжения.

Порядок разработки и утверждения инвестиционных программ в спорный период был определен статьей 11 Закона № 210-ФЗ. В частности, указанной статьей определено, что инвестиционная программа организации коммунального комплекса разрабатывается на основании условий технического задания, утверждаемого главой местной администрации и разрабатываемого в соответствии с программой комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры, сама инвестиционная программа утверждается представительным органом муниципального образования.

Соответствующие полномочия органов местного самоуправления закреплены в статьей 5 Закона № 210-ФЗ. При этом согласно статье 6 указанного Федерального закона, в случае если законами субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга регулирование тарифов и надбавок не отнесено к перечню вопросов местного значения, определенному законами указанных субъектов Российской Федерации в соответствии со статьей 79 Федерального закона от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», полномочия, установленные статьей 5 Закона № 210-ФЗ, осуществляются органами государственной власти субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Таким образом, на момент строительства и ввода в эксплуатацию в ноябре 2006 года тепломагистрали Заявителя, законодательством, регламентирующим правоотношения в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, было закреплено как требование об учете в составе регулируемых тарифов расходов на инвестиции только на основе согласованных в установленном порядке инвестиционных программ (проектов) развития организаций, осуществляющих регулируемую деятельность (пункт 32 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. № 109), так и порядок разработки и утверждения таких инвестиционных программ (статья 11 Закона № 210-ФЗ).

Вместе с тем, вопреки требованиям законодательства, действовавшего в период реализации Соглашения о сотрудничестве между Санкт-Петербургом, РАО «ЕЭС России и ОАО «Банк внешней торговли» в сфере реализации проекта теплоснабжения Северо-Западной части Санкт-Петербурга от 24.04.2004г. и по настоящее время ЗАО «Тепломагистраль» своим правом на утверждение инвестиционной программы не воспользовалось, что свидетельствует о необходимости использования при разрешении данного дела приведенного в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2019 № 75-АПА19-8 правового подхода, в соответствии с которым,

в отсутствие надлежащим образом утвержденной инвестиционной программы, расходы на обслуживание заемных средств по договорам займа на финансирование работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов в рамках реализации долгосрочной целевой программы не подлежат учету в составе НВВ регулируемой организации.

Таким образом, оспариваемое ЗАО «Тепломагистраль» Предписание ФАС России от 15.05.2019г. № ИА/39925/19 является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019г. подлежит отмене, заявление ЗАО «Тепломагистраль» - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-158720/19

отменить.

В удовлетворении заявления ЗАО «Тепломагистраль» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть

обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном

объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

Т.Т. Маркова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.