Постановление от 2 декабря 2018 г. по делу № А40-138431/2018

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56323/2018

Дело № А40-138431/18
г. Москва
03 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2018 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А. Свиридова,

судей:

Т.Б. Красновой, ФИО1,

при ведении протокола             

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,


Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского областного УФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.09.2018 по делу №А40-138431/18, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-1728),


по заявлению АО «Мособлгаз» (ОГРН <***>)

к Московскому областному УФАС России (ОГРН <***>)

третье лицо - ООО «Еврогаз» (ОГРН <***>)

об оспаривании решения и предписания


при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 29.12.2017;

от ответчика:

ФИО3 по дов. 04.04.2018, ФИО4 по дов. от 10.03.2017;

от третьего лица:

не явился, извещен; 



УСТАНОВИЛ:

ГУП МО «МОСОБЛГАЗ» (далее предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения и предписания от 10.04.2018 по делу №07-32-9041/18 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.


Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 требования заявителя удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о не соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 


Не согласившись с принятым судебным актом, Московское областное УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.


Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.


Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения заявителя и ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.


Как усматривается из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области принято решение от 10.04.2018 по делу №07-32-9041/18 по жалобе ООО «Еврогаз» на действия АО «Мособлгаз» при проведении предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года (извещение о закупке №31806127832 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) (далее - предварительный квалификационный отбор).

В соответствии с Решением жалоба ООО «Еврогаз» признана обоснованной, в действиях Заказчика (АО «Мособлгаз») признано нарушение ч.1 ст.2, п.3 ч.9 ст.4, п.1, 9, 12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках в действиях Квалификационной комиссии нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках, выдано АО «Мособлгаз», Квалификационной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

АО «Мособлгаз», считая решение и предписание антимонопольного органа недействительными, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок на обжалование ненормативных актов, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч.2 ст.1 Закона о закупках.

Согласно ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с ч.20 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п.3.1 ч.1 ст.23 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в Управление, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых Управление делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, Управление обязано принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном ч.10 ст.3 Закона о закупках.

В силу ч.10 ст.3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных ч.8.1 настоящей статьи, ч.5 ст.8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно доводам жалобы ООО «Еврогаз», при проведении Отбора Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, в части: установления требования о подтверждении наличия опыта работы (наличие не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении Отбора, общей стоимостью 394 500 000,00 рублей).

Таким образом, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В этой связи, жалоба ООО «Еврогаз» содержит основания, предусмотренные п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, Управлением выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

Вместе с этим, выявленные нарушения соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Таким образом, Управление при принятии решения и предписания выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке. Управление, руководствуясь ст.18.1 Закона о защите конкуренции, ч.10 ст.3 Закона о закупках, приняло жалобу к рассмотрению, поскольку, оценив ее доводы, посчитало, что они соответствуют основаниям для оспаривания действий заказчика в административном порядке, предусмотренным п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

Суд первой инстанции отметил, что в п.3 письма ФАС России от 01.03.2012 №ИА/6011 установлено, что центральный аппарат ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг стоимостью свыше одного миллиарда рублей. Жалобы на действия (бездействие) заказчиков при проведении иных закупок рассматриваются территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика (в случае если закупка осуществляется филиалом заказчика, жалоба в отношении такой закупки может быть рассмотрена территориальным управлением по месту нахождения филиала заказчика по согласованию с территориальным управлением, на территории деятельности которого находится заказчик).

Однако, в соответствии с п.2.1.1 Положением о закупке от 26.02.2018. утвержденным решением Совета директоров Акционерного Общества «Мособлгаз» Протокол от 26.02.2018) (далее - Положение) конкурентные способы закупки могут осуществляться с проведением или без проведения предварительного квалификационного отбора.

Способ проведения закупки: Предварительный квалификационный отбор.

Начальная (максимальная) цена договора: 0.00 руб.

По результатам Отбора Заявителем будут проводиться закупки на право заключения договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в рамках Программы Правительства Московской области Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 № 778/50 (в редакции от 19.12.2017 №1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы.

Приложение №1 к извещению о проведении Отбора, на которое ссылается Заявитель, является объемом выполняемых работ в рамках договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам Отбора.

В приложении №1 к извещению о проведении Отбора указан перечень объектов для проведения предварительного квалификационного отбора в рамках Программы Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 №778/50 (в редакции от 19.12.2017 №1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы.

Ввиду изложенного, подведомственность рассмотрения жалобы ООО «Еврогаз» Управлением не нарушена.

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО «Мособлгаз» ч.1 ст.2 Закона о закупках, Квалификационной комиссией ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

К таким выводам антимонопольный орган пришел, полагая, что действия АО «Мособлгаз» (Заказчика), установившего в пункте 4.3 требований к участнику закупки, являющихся приложением №2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора требование о подтверждении наличия опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей, ограничивают количество участников закупки, противоречат п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, нарушают требования ч.1 ст.2 Закона о закупках, ограничивают конкуренцию по отношению к участникам закупки, не позволяют подать заявку на участие в предварительном квалификационном отборе лицам, относящимся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а действия Квалификационной комиссии по отклонению заявки третьего лица нарушают ч.6 ст.3 Закона о закупках.

Данные выводы антимонопольного органа являются незаконными, поскольку не соответствуют требованиям Закона о закупках, несостоятельными и бездоказательными.

В силу ч.1 ст.1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При этом Закон о закупках не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках -документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Закон о закупках не содержит запрет (не ограничивает право заказчика) на установление заказчиком требований к участникам закупки об опыте работы для выполнения работ.

В соответствии с ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

П. 2.1.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд акционерного общества «Мособлгаз», утвержденного Советом директоров АО «Мособлгаз» (Протокол №1 от 26.02.2018), далее Положение о закупке, предусмотрено, что конкурентные способы закупки могут осуществляться с проведением или без проведения предварительного квалификационного отбора.

Согласно п.54.1 Положения о закупке предварительный квалификационный отбор может проводиться как для отдельных закупок, так и на определенный срок с обязательным определением объема товаров, работ, услуг, планируемых к закупке. Предварительный квалификационный отбор может проводится для закупки товаров, работ, услуг, указанных в п/п. 3 п. 8.2 настоящего Положения.

В соответствии с п.54.4 Положения о закупке при проведении предварительного квалификационного отбора в Единой информационной системе заказчиком размещается извещение о проведении предварительного квалификационного отбора, в котором должны содержаться необходимые сведения, в том числе требования к квалификации участника закупки.

Согласно п.8.2 Положения о закупке наличие опыта выполнения аналогичных работ, в том числе за определенный промежуток времени, является одним из дополнительных требований, которые заказчик (АО «Мособлгаз») вправе устанавливать к участникам определенных видов закупок, перечисленных в подпункте 3 пункта 8.2 Положения о закупке.

П/п.3 п.8.2 Положения о закупке предусмотрено, что дополнительные требования к участникам закупок, в том числе требования к опыту выполнения работ (квалификации), могут устанавливаться при закупке работ, связанных со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства.

Результатом проведения предварительного квалификационного отбора является решение комиссии о включении или об отказе во включении участников предварительного квалификационного отбора в реестр потенциальных участников закупки (п.54.7 Положения о закупке).

Для участия к соответствующей процедуре закупки допускаются только участники, отобранные по результатам предварительного квалификационного отбора и включенные в реестр потенциальных участников закупки (п.54.9 Положения о закупке).

Руководствуясь указанными требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, АО «Мособлгаз» организовало проведение предварительного квалификационного отбора на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года, одним из требований к участникам которого установило наличие у участника опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 года по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей (п.4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора).

При этом в п.4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора указано, что требование к опыту работ основано на средней стоимости выполнения строительно-монтажных работ по одному объекту, что составляет около 32,9 млн. руб., а так же средней продолжительности реализации строительно-монтажных работ, составляющей 4 месяца.

Установление такого дополнительного требования к участникам предварительного квалификационного отбора вызвано высокой социальной значимостью проводимых работ, а именно строительством и реконструкцией газораспределительных сетей, предназначенных для газификации населенных пунктов, значительной протяженностью газораспределительных сетей, подлежащих строительству и реконструкции, исчисляемых в десятках километрах, общей протяженностью 1 891,73 км.

Согласно п.3 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора предметом договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам данного отбора, является выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в рамках Программы Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 №778/50 (в редакции от 19.12.2017 №1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы.

Неисполнение подрядными организациями договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, приведет к срыву мероприятий, предусмотренных указанными Программой и Планами, и как следствие к социальному «взрыву» в Московском регионе, что АО «Мособлгаз», являясь газораспределительной организацией и поставщиком газа, не вправе допустить.

Такой опыт работ имеет множество подрядных организаций, что подтверждается подачей 10 организациями заявок на участие в предварительном квалификационном отборе, в составе которых представлены копии договоров соответствующих указанному дополнительному требованию.

Кроме того, данный критерий является оценочным согласно п. 2 приложения №4 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора.

Таким образом, данным дополнительным требованием к участникам предварительного квалификационного отбора АО «Мособлгаз» не ограничивало круг его участников, а выявляло в результате его проведения, исполнение договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, в наибольшей степени будет отвечать предмету договоров, целям эффективного использования источников финансирования, получения наилучшего качества и сроков исполнения договоров.

Данная цель соответствует ч.1 ст.1 Закона о закупках.

Исходя из содержания п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В рассмотренном деле требования к опыту участника позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный документацией о предварительном квалификационном отборе, в связи с чем использование такого критерия допуска к участию в отборе является обоснованным.

Установленные АО «Мособлгаз» требования о наличии вышеуказанного опыта работ в равной мере применяются ко всем участникам предварительного квалификационного отбора и, следовательно, не приводят к исключению из числа его участников хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным АО «Мособлгаз» требованиям, также не означает, что действия АО «Мособлгаз» повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В этой связи, поскольку требования, установленные АО «Мособлгаз» в целях исключения риска неисполнения договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в нем, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

АО «Мособлгаз» не ограничивало участие в предварительном квалификационном отборе лиц, относящихся к субъектам малого и среднего предпринимательства, предусмотрев в п/п.4 п.3 порядка проведения предварительного квалификационного отбора, являющегося приложением №3 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, предоставление субъектом малого и среднего предпринимательства декларации о соответствии субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 №209 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Согласно представленным декларациям в предварительном квалификационном отборе участвовали организации, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а именно: АО «Газстрой», ООО «Газстрой-89», ООО «Газ», ООО «УИР 701», ООО «Контактгазсервис», ООО «Косма», ЗАО «Сафоновский промкомбинат», ООО «Газстроймонтаж». Следует отметить, что указанные участники по итогам проведения предварительного квалификационного отбора были допущены к участию в конкурентных способах закупки, что подтверждается решением квалификационной комиссии АО «Мособлгаз» от 22.03.2018.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, об ограничении требованием к участникам об опыте работ, установленным в п.4.3 приложения №2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, субъектов малого и среднего предпринимательства, является необоснованным.

Также незаконным и необоснованным является вывод антимонопольного органа о нарушении Квалификационной комиссией требований ч.6 ст.3 Закона о закупках, согласно которой не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Квалификационной комиссией АО «Мособлгаз» не предъявлялись к третьему лицу требования, к закупаемым работам, а также к условиям исполнения договора требования и не осуществлялась оценка и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о проведении предварительного квалификационного отбора. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым работам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные АО «Мособлгаз», применялись в равной степени ко всем участникам предварительного квалификационного отбора, к предлагаемым ими работам, к условиям исполнения договора, иное не доказано антимонопольным органом.

ООО «Еврогаз» не включено в реестр потенциальных участников в конкурентных способах закупок (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) на право заключения договоров подряда на выполнение строительномонтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 по март 2021 решением Квалификационной комиссии, поскольку ООО «Еврогаз» не отвечало требованиям не только пункта 4.3 приложения №2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора (наличие опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения), но и пункта 4.2.7 приложения № 2 к извещению о проведении ПКО (наличие в штате лаборатории или по гражданско-правовому договору не менее 2 (двух) специалистов с действующей аттестацией на проведение рентгенографического и ультразвукового контроля в соответствии с ПБ 03-440-02).

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО «Мособлгаз» пунктов 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в части утверждения документации о предварительном квалификационном отборе, содержащей ненадлежащие критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

Вместе с тем, критерии проведения предварительного квалификационного отбора (критерии и порядок оценки и сопоставления заявок), установленные в приложении №4 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, соответствуют требованиям частей 2, 6 статьи 3, части 10 статьи 4 Закона о закупках, пунктам 54.4 Положения о закупке и позволяют выявить лучшие условия исполнения договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, что соответствует потребностям АО «Мособлгаз», исходя из предмета и целей проведения данного отбора. Иное антимонопольным органом не доказано.

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении АО «Мособлгаз» части 1 статьи 2 Закона о закупках, полагая, что приложением №1 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора установлен перечень из 362 закупок с общей суммой 11 903 282,19 тыс. руб. и Положением о закупке не предусмотрена возможность проведения отбора для 362 закупок.

Вместе с тем, в приложении №1 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора установлен не перечень из 362 закупок, а объем работ, планируемых к закупке (наименование планируемого к строительству и реконструкции газопровода, его протяженность, стоимость работ), что соответствует пункту 54.1 Положения о закупке и части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 54.1 Положения о закупке предварительный квалификационный отбор может проводиться как для отдельных закупок, так и на определенный срок с обязательным определением объема товаров, работ, услуг, планируемых к закупке.

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Мособлгаз» не установило должным образом предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, что противоречит требованиям Положения о закупке, нарушает пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, предварительный квалификационный отбор согласно пунктам 2.1.1, 54.1, 54,3 Положения о закупке проводится для осуществления открытых конкурентных способов закупки.

Результатом проведения предварительного квалификационного отбора является решение комиссии о включении или об отказе во включении участников предварительного квалификационного отбора в реестр потенциальных участников закупки (пункт 54.7 Положения о закупке).

В соответствии с пунктом 54.4 Положения о закупке при проведении предварительного квалификационного отбора в Единой информационной системе заказчиком размещается извещение о проведении предварительного квалификационного отбора, в котором должны содержаться необходимые сведения, в том числе предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Предмет договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, указан в пункте 3 извещения о проведении отбора, объем выполняемых работ указан в перечне объектов приложения №1 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, что соответствует требованиям Положения о закупке и частей 9, 10 Закона о закупках.

Согласно Решению антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Мособлгаз» не установило должным образом предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, что противоречит требованиям Положения о закупке, нарушает пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Антимонопольный орган полагал, что в разделах 1, 2, 3, 4, 5 Приложения № 1 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора установлен перечень проводимых закупок на период до 2025 года, а конкурентные способы закупки будут проводиться в период с марта 2018 года по март 2021 года.

Вместе с тем, согласно пункту 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Способ закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО): конкурентные способы закупки (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года. Процедура ПКО проводится с целью определения претендентов, обладающих достаточной квалификацией для выполнения вышеуказанных работ».

В соответствии с пунктом 3 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Предмет договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам ПКО: Выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в рамках Программы Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 №778/50 (в редакции от 19.12.2017 №1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы».

В разделах 1, 2, 3, 4, 5 приложения №1 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора указан 2025 год только лишь из-за того, что перечисленные в них мероприятия по строительству и реконструкции газораспределительных сетей предусмотрены Программой Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 №778/50 (в редакции от 19.12.2017 № 1102/46). Ссылка на год указанной Программы газификации не означает, что закупки по итогам проводимого предварительного квалификационного отбора будут проводиться до 2025, поскольку в разделе 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора однозначно указано «..в период с марта 2018 года по март 2021 года.».

Антимонопольный орган пришел к выводу, что АО «Мособлгаз» нарушило требования Положения о закупке, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не установив должным образом предмет договора, ошибочно полагая, что в извещении о проведении предварительного квалификационного отбора отсутствует информация о способах проводимых закупок на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года.

Суд первой инстанции достоверно установил, что именно в пункте 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Способ закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО): прямо указано конкурентные способы закупки (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года. Процедура ПКО проводится с целью определения претендентов, обладающих достаточной квалификацией для выполнения вышеуказанных работ».

В силу незаконности оспариваемого Решения недействительным является и Предписание антимонопольного органа, поскольку выдано на его основании.

Также суд первой инстанции отметил, что в соответствии с оспариваемым Предписанием АО «Мособлгаз» предписано вернуть заявки участников закупки, ранее поданные на участие в Отборе; аннулировать определение поставщика в форме предварительного квалификационного отбора, также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения поставщика; в срок до 24.04.2018 исполнить настоящее предписание и представить в Московское областное УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также электронной почте.

Суд первой инстанции полагал, что в случае если действия АО «Мособлгаз» привели к ограничению конкуренции, то в таком случае антимонопольный орган должен был возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции (что сделано не было), а не принимать решение и выдавать предписание в порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом выдавая Предписание об аннулировании определения поставщика в форме предварительного квалификационного отбора в целях защиты конкуренции антимонопольный орган не учел, что такие решения приведут, напротив к нарушению публичных интересов и прав неопределенного круга лиц, так как назначение и проведение нового предварительного квалификационного отбора или других конкурентных процедур закупок приостановит на неопределенный срок выполнение АО «Мособлгаз» мероприятий по строительству (газификации) и реконструкции газораспределительных сетей, предусмотренных Программой Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 №778/50.

Таким образом, решение и предписание Московского областного УФАС России не соответствуют требованиям ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые Обществом решение и предписание нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.


На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 



П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.09.2018 по делу №А40-138431/18  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.



Председательствующий судья:                                                      В.А. Свиридов


Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова


                                                                                                           ФИО1


Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.