Решение от 27 апреля 2023 г. по делу № А40-12130/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

г. Москва Объединенное дело № А40-12130/23-121-70

27 апреля 2023 г. А40-55988/23-130-424

Резолютивная часть решения оглашена 20 апреля 2023 г. Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2023 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Подольский завод "Аккумулятор" (368303, Россия, Респ. Дагестан, город Каспийск г.о., Каспийск г., Каспийск г., Кирпичное ш., зд. 13А, офис 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.06.2015, ИНН: <***>)

к ФАС России (123001, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>),

третьи лица: 1) Минобороны России, 2) Военная прокуратура Ярославского гарнизона

о признании незаконными решения от 29.12.2022 г. по делу № 34/01/8-404/2021 и предписания от 29.12.2022 г. № 34/01/8-404/2021, признании незаконным постановления от 06.03.2023 № 29/04/144.55.2-12/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 03.10.2022 № 2022-92, паспорт), ФИО3 (по дов. от 03.10.2022 № 2022-92, паспорт),

от ответчика: ФИО4 (по дов. от 16.12.2022 № МШ/113848/22, удостоверение), ФИО5 (по дов. от 06.03.2023 № МШ/15647/23, удостоверение), Зубчик А.С. (по дов. от 20.12.2022 № МШ/144552/22, удостоверение),

от третьих лиц: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Подольский завод "Аккумулятор" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 29.12.2022 г. по делу № 34/01/8-404/2021 и предписания от 29.12.2022 г. № 34/01/8-404/2021, признании незаконным постановления от 06.03.2023 № 29/04/144.55.2-12/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Ответчиком представлен письменный отзыв, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Минобороны России, Военная прокуратура Ярославского гарнизона, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ч. ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Как следует из материалов дела, на основании материалов проверки Военной прокуратурой Ярославского гарнизона (вх. ФАС России от 17.08.2021 № 138585- ДСП/21), указывающих на наличие признаков нарушения части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе в действиях ООО «Подольский завод «Аккумулятор» при исполнении Государственного контракта (далее - Материалы), ФАС России возбуждено дело № 34/01/8-404/2021 в отношении ООО «Подольский завод «Аккумулятор».

Согласно Материалам цена Государственного контракта - 125 867 500 руб. (цена единицы товара - 5 472 500 руб.).

В целях исполнения Государственного контракта ООО «Подольский завод «Аккумулятор» приобретало товар через цепочку посредников.

При этом разница между ценой единицы товара завода-изготовителя и ценой, по которой товар отгружен Государственному заказчику, составляет 2 222 500 руб.

В Материалах также содержатся договоры, заключенные ООО «Подольский завод «Аккумулятор» на предоставление дополнительных услуг в целях исполнения Государственного контракта, таких как оказание услуг по установке и настройке адаптера навесного оборудования фронтальных погрузчиков, оказание услуг по погрузке, увязке и демонтажу увязанного оборудования и на транспортно-экспедиционное обслуживание.

При этом в Материалах содержатся документы, указывающие на то, что фактически данные услуги не оказывались.

Также, в рамках анализа закупок данного товара за период 2019-2020 годов установлено, что цена поставки товара (с учетом транспортных расходов) за единицу товара составляла от 3 609 099 руб. 70 коп. до 4 412 624 000 руб. (Реестровые номера контрактов: 03623003796190000350001, 0119200000120011372, 0817200000320011379,

Таким образом, установлено, что цена единицы товара по Государственному контракту в среднем выше сложившейся на соответствующем товарном рынке на 1 461 639 руб.

По результатам рассмотрения материалов дела ФАС России принято решение от 29.12.2022 г. по делу № 34/01/8-404/2021 о признании ООО "Подольский завод "Аккумулятор" нарушившим ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон о ГОЗ), а также выдано предписание от 29.12.2022 г. № 34/01/8-404/2021 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа в размере 6 823 419 руб. Также в отношении ООО "Подольский завод "Аккумулятор" антимонопольным органом вынесено постановление от 06.03.2023 № 29/04/144.55.2-12/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Считая, что указанные решение, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности Федеральной антимонопольной службы являются незаконными, ООО "Подольский завод "Аккумулятор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является ФАС России.

Частью 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Закон об оборонном заказе) запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному

заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе направленные на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

Судом установлено, что между Минобороны России (далее - также Государственный заказчик) и ООО «Подольский завод «Аккумулятор» (далее - также Головной исполнитель) по результатам проведения закрытого аукциона (от 12.11.2020 № 0173100004520002960), на основании постановления Правительства Российской Федерации от 19.12.2019 № 1709-72 «О государственном оборонном заказе на 2020 год и плановый период 2021 и 2022 годов» заключен Государственный контракт на поставку товара.

В соответствии с техническим заданием на поставку товара, поставке подлежал товар со следующими характеристиками:

- мощность двигателя (л. с) - не менее 100; - грузоподъемность (т) - не менее 3; - емкость ковша, номинальная (м.куб.) - не менее 1,6, но не более 2,0;

- максимальная скорость движения вперед (км/ч) - не менее 20; - высота выгрузки (мм) - не менее 2700;

- дорожный просвет (клиренс) (мм) - не менее 400;

- минимальный радиус поворота (мм) - не менее 3000; - габаритные размеры (мм) - не более 6000*2300*3050; - номинальное напряжение электросистемы (В) - не более 12;

- масса эксплуатационная (кг) - не более 10000;

- требования к цветовой характеристике погрузчика: цвет хаки, значение показателя блеска применяющейся для окраски эмали не более 1,3, спектральных коэффициентов - в соответствии с допуском для цвета хаки.

При проведении закрытого аукциона с использованием функционала специализированной электронной площадки «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» на поставку фронтального погрузчика с емкостью ковша не более 2 кубических метров (извещение № 0173100004520002960) (идентификационный код закупки: 201770425226177040100100013062892211) было подано 2 заявки на участие в аукционе. ООО «Подольский завод «Аккумулятор» предложены к поставке погрузчики АНТ-3000, ООО «Технокор» - погрузчики МДСУ 3500.

На этапе рассмотрения вторых частей заявок аукционной комиссией принято решение о несоответствии заявки ООО «Технокор» на участие в аукционе требованиям, установленным документацией об аукционе, в связи с отсутствием погрузчиков МДСУ 3500 в реестре промышленной продукции, производимой на территории Российской Федерации, в соответствии с требованиями к содержанию и составу заявки на участие в закрытом аукционе, указанными в подпункте (и).

Указанное отклонение обосновано, что подтверждается решением Комиссии ФАС России по делу П-192/22 от 24.06.2022 № ГЗП/0816. Таким образом погрузчик МДСУ 3500 не мог подлежать к поставке по Государственному контракту.

Начальная (максимальная) цена Государственного контракта сформирована Государственным заказчиком на основании ценовых предложений потенциальных поставщиков.

Начальная максимальная цена контракта была определена Государственным заказчиком в размере 126 500 000 руб., то есть 5 500 000 руб. за единицу товара, и соответственно в ходе проведения торгов снижена на 27 500 руб.

Одновременно необходимо отметить, что в действиях Государственного заказчика, в соответствии с решением Комиссии ФАС России по делу П-192/22 от

24.06.2022 № ГЗП/0816 установлено нарушение требований части 3 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно цена товара сформирована на основании ценовых предложений на продукцию, не сопоставимую с предусмотренной к поставке в соответствии с техническим заданием.

Сравнительная характеристика товаров, на которые давались ценовые предложения и погрузчика ANT-3000 содержится в Приложении к решению.

Цена единицы товара в соответствии с пунктом 4.2 Государственного контракта составляет 5 472 500,00 руб.

Пунктом 4.4 Государственного контракта установлено, что цена единицы товара включает в себя стоимость изготовления товара, стоимость транспортных расходов на доставку товара до места поставки, а также тары, упаковки, маркировки, погрузочно-разгрузочных работ и иных расходов, связанных с поставкой товара.

В целях исполнения Государственного контракта ООО «Подольский завод «Аккумулятор» были заключены договоры от 14.09.2020 № 1409/2020 с ООО «Альянс- Авто» на поставку 4 единиц фронтальных погрузчиков ANT 3000 (также - товар) (цена единицы - 3 925 000 руб. 00 коп.), от 12.11.2020 № 02-11-2020 (7 ед.) и от 10.12.2020 № 10-12-2020 (12 ед.) с ООО «ПромИнвест» на поставку 19 единиц товара (цена единицы - 4 300 000 руб. 00 коп.).

В свою очередь ООО «Альянс-Авто» приобрело товар в количестве 4 единиц у ООО «ПромИнвест» по договору купли-продажи от 10.09.2020 № 01-09-2020 по цене 3 750 000 руб. 00 коп. за единицу.

ООО «ПромИнвест» в свою очередь приобрело 23 единицы товара у завода- изготовителя - АО «КЭМЗ» по договору от 25.08.2020 № 62/406-20 по цене 3 250 000 руб. 00 коп. за единицу.

С учетом изложенного, разница между ценой единицы товара завода-изготовителя и ценой, по которой товар (погрузчики ANT 3000) отгружен Государственному заказчику, составляет 2 222 500 руб. 00 коп.

Необходимо отметить совпадение количества реализованных АО «КЭМЗ» погрузчиков ANT 3000 в адрес первого покупателя, и аналогичного количества погрузчиков, требуемого в рамках Государственного контракта.

Кроме того, Государственный контракт заключен 10.12.2020, договор на приобретение 12 единиц товара у ООО «ПромИнвест» также заключен 10.12.2020.

При этом поставка товара в соответствии с условиями Государственного контракта также предусмотрена в срок не позднее 10.12.2020.

Обязательства ООО «Подольский завод «Аккумулятор» по поставке товара исполнены с нарушением установленного Государственным контрактом срока, товар поставлен грузополучателю только 24.12.2020.

В материалах антимонопольного дела содержатся объяснения директора по продажам гражданской продукции АО «КЭМЗ» - ФИО6 и генерального директора ООО «Подольский завод «Аккумулятор» - ФИО7, полученные заместителем военного прокурора Ярославского гарнизона ФИО8 При этом объяснения противоречат друг другу, начиная с момента как должностные лица указанных организаций узнали о планирующейся закупке товара.

Указанные объяснения являются косвенным признаком того, что стороны располагали информацией о том когда состоится закупка товара, в каком объеме, а также располагали информацией об экономически обоснованной цене товара.

В соответствии с отчетной калькуляцией ООО «Подольский завод «Аккумулятор» на поставку товара по Государственному контракту полная себестоимость исполнения Государственного контракта составила 89 061 154,50 руб., а

прибыль - 15 828 428,83 руб. (без НДС). Таким образом рентабельность Государственного контракта составила 17,7 %.

При этом в полную себестоимость Государственного контракта в указанной отчетной калькуляции ООО «Подольский завод «Аккумулятор» неправомерно включены затраты на основную заработную плату в размере 31 500 руб.

Так, согласно товарно-транспортным накладным на поставку товара от ООО «Подольский завод «Аккумулятор» в адрес Государственного заказчика пунктом погрузки являлся адрес завода-изготовителя погрузчиков АО «КЭМЗ», то есть товар в течение его перепродажи организациями-посредниками физически им не перемещался.

При этом, согласно содержащимся в материалах настоящего дела документам, ООО «Подольский завод «Аккумулятор» осуществляло доставку товара не самостоятельно, а посредством транспортной организации.

Документального подтверждения осуществления ООО «Подольский завод «Аккумулятор» иных производственных работ в ходе рассмотрения дела в ФАС России не поступало.

С учетом изложенного ООО «Подольский завод «Аккумулятор» самостоятельные производственные работы не осуществлялись, и соответственно затраты на основную заработную плату в размере 31 500 руб. включены неправомерно.

Таким образом полная себестоимость исполнения Государственного контракта в размере 89 029 654,50 руб.

Согласно характеристике фронтального погрузчика ANT 3000, погрузчик предназначен для проведения землеройных, карьерных, строительных и других работ. Применяется для транспортировки грузов массой до 3000 кг. Фронтальный погрузчик является специальной техникой предназначенной для захвата, погрузки и транспортировки различных материалов, а также для выполнения карьерных и землеройных работ. Фронтальный погрузчик способен транспортировать грузы, буксировать различное оборудование на небольшие расстояния.

В соответствии с данными об уровне рентабельности (убыточности) проданных товаров, продукции, работ, услуг, содержащимися на официальном сайте Федеральной служба государственной статистики рентабельность для вида деятельности «Торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства» в 2020 году (соответствующем периоду заключения и исполнения Государственного контракта) составила 10,15%, для вида деятельности «Торговля оптовая подъемно-транспортными машинами и оборудованием» - 8,82%.

Таким образом, установленный ООО «Подольский завод «Аккумулятор» уровень рентабельности реализации фронтальных погрузчиков ANT 3000 превышает среднеотраслевой уровень рентабельности в рассматриваемый период времени.

Комиссией в целях обеспечения объективности принято решение принимать во внимание показатель рентабельности с более высоким значением, то есть «Торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства».

В Материалах также содержатся договоры на предоставление дополнительных услуг в целях исполнения Государственного контракта, таких как оказание услуг по установке и настройке адаптера навесного оборудования фронтальных погрузчиков, оказание услуг по погрузке, увязке и демонтажу увязанного оборудования и на транспортно-экспедиционное обслуживание.

При этом необходимости и обоснованности приобретения указанных услуг Комиссией не установлено.

В целях определения цены продукции, сложившейся на товарном рынке фронтальных погрузчиков ФАС России был направлен запрос (исх. ФАС России от 22.10.2021 № 34/89789/21) в адреса производителей погрузчиков, которые состоят в Реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской

Федерации по ОКПД 2 28.92.25.000 (АО «Завод «Универсалмаш», ООО «ДСТ-Урал», ЗАО «Челябинские строительно-дорожные машины», ПАО «Курганский машиностроительный завод», ООО «АМКОДОР-БРЯНСК», ООО «ПК «ПРОМТРАКТОР», АО «Курганский завод дорожных машин») о возможности производства погрузчиков, имеющих характеристики требуемого техническим заданием Государственного заказчика товара, а также об их возможной стоимости.

В ответ всеми организациями был дан ответ об отсутствии в номенклатуре производства такой продукции.

Позже направлен еще один запрос (исх. ФАС России от 15.04.2022 № 29/37599/22) в адреса 20 организаций, занимающихся реализацией различной спецтехники. Согласно запросу, организациям необходимо было представить сведения о том, какие модели погрузчиков подходят под запрашиваемые параметры, а также сведения об организациях которые производят погрузчики таких параметров (схожих с ANT 3000).

Согласно ответам большинства организаций, из перечня моделей фронтальных погрузчиков, указанным параметрам соответствуют только погрузчики ANT 3000.

В свою очередь ООО «Тракресурс-Регион» предположило что погрузчиком со схожими характеристиками является DM-34 «Волжанин», однако по параметрам мощности двигателя, напряжения электросистемы они отличаются.

Также в рамках анализа цен на товар, ФАС России направлены запросы в адреса АО «КЭМЗ» (исх. ФАС России от 15.02.2022 № 29/11417/22) и иных организаций (исх. ФАС России от 07.12.2021 № 34/104553/21, от 08.12.2021 № 34/104971/21, от 08.12.2021 № 34/104943/21), которые реализовывали погрузчики ANT 3000 о реализации и ценах товара.

Указанные организации установлены ФАС России в ходе анализа размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru контрактов (договоров) на поставку товара, соответствующего поставленному по Государственному контракту.

В ходе рассмотрения представленных документов установлено следующее.

1. АО «КЭМЗ» реализовывались погрузчики в адрес следующих организаций по ценам (за единицу)

- 31.10.2017 и 21.11.2017 ООО «Великан-Рустрактор» - 3 276 000 руб.(2 ед.);

- 28.02.2018 ООО «Автоматические системы» - 3 280 000 руб. (1 ед.); - 19.06.2018 АО «Техномир» - 3 280 000 руб. (1 ед.);

- 03.07.2018 ООО «Мирэкл» - 3 280 000 руб. (5 ед.);

- 08.10.2018 ОАО «Балакиревский механический завод» - 3 610 905,26 руб. (1ед.);

- 28.12.2018 АО «КТЦ» - 3 357 000 руб. (5 ед.); - 07.05.2019 ООО «Терриант» - 3 600 000 руб. (1 ед.); - 11.12.2019 ООО ТПК «Партнер Лизинг» - 3 500 000 руб. (3 ед.); - 25.08.2020 ООО «Проминвест» - 3 250 000 руб. (23 ед.).

2. В свою очередь АО «Техномир» реализовало погрузчик 22.06.2018 в адрес ФГБУ «Управление эксплуатации Большого Ставропольского канала» за 4 300 000.

3. ООО «Мирэкл» реализовало погрузчики в адреса МБУ «ДКС» 13.06.2019 за 3 609 099,70, 23.11.2020 в КГБПОУ «Техникум горных разработок» за 3 990 000 и 18.06.2020 в АО «ИЭМЗ «Купол» за 4 371 874,50.

4.000 «Великан-Рустрактор» реализовало погрузчики 16.03.2020 ООО «Фермерское Хозяйство «Чайка» за 3 290 000 и 26.05.2020 в АО «КЭМЗ» за 3 285 000.

5. АО «КТЦ» реализовало погрузчик 01.08.2019 ООО «Борус-СТ» за 3 420 000.

6. ООО «Борус-СТ» в свою очередь реализовало его 05.08.2019 ГПОУ «Краснокаменский промышленно-технологический техникум» за 4 088 369,99.

7. ООО «АСМ-Алтай» реализовывало погрузчик ANT 3000 06.11.2020 в адрес Автохозяйство № 1 КГБУ за 4 100 000 руб.

8. И в заключении ООО «ПромИнвест» 10.09.2020 реализовало погрузчики в адрес ООО «Альянс-Авто» за 3 750 000 руб. и в адрес ООО «Подольский завод «Аккумулятор» 12.11.2020 и 10.12.2020 соответственно за 4 300 000 руб. 00 коп.

Таким образом, в периоде аналогичном заключению Государственного контракта, то есть в 2020 году ANT 3000 реализовывался:

- 25.08.2020 АО «КЭМЗ» в ООО «Проминвест» за 3 250 000 руб.;

- 12.11.2020 и 10.12.2020 ООО «Проминвест» в адрес ООО «Подольский завод «Аккумулятор» за 4 300 000 руб.;

- 10.09.2020 ООО «Проминвест» в адрес ООО «Альянс-Авто» за 3 750 000 руб.;

- 18.06.2020 ООО «Мирэкл» в АО «ИЭМЗ «Купол» за 4 371 874,50 руб.;

- 16.03.2020 ООО «Великан-Рустрактор» в ООО «Фермерское Хозяйство «Чайка» за 3 290 000 руб.;

- 26.05.2020 ООО «Великан-Рустрактор» в АО «КЭМЗ» за 3 285 000 руб.;

- 06.11.2020 ООО «АСМ-Алтай» в Автохозяйство № 1 КГБУ за 4 100 000 руб.

В результате анализа сведений из различных источников, установлено что в 2020 году фронтальный погрузчик ANT 3000 реализовывался заводом-изготовителем, являющимся соответственно единственным производителем погрузчика, а также предприятиями, которые приобрели фронтальные погрузчики ANT 3000 для дальнейшей перепродажи по ценам от 3 250 000 руб. до 4 300 000 руб.

Комиссией принято решение считать соответствующим товарным рынком рынок реализации фронтальных погрузчиков ANT 3000, в связи с тем, что под требования проведенной закупки альтернативные погрузчики не подходят по характеристикам, габаритам, а также соответствующей документации. В свою очередь ценой, сложившейся на соответствующем товарном рынке, в условиях наличия единственного производителя целесообразно считать цену производителя, установленную на анализируемый период, то есть 3 250 000 руб.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что ООО «Подольский завод «Аккумулятор» осуществило поставку товара по Государственному контракту по цене существенно превышающей цену завода-изготовителя и предприятий, занимающихся перепродажей, при этом уровень рентабельности в цене товара по Государственному контракту превышает средний уровень рентабельности (убыточности) проданных товаров, продукции, работ, услуг, для вида деятельности «Торговля оптовая машинами и оборудованием для добычи полезных ископаемых и строительства».

Учитывая, что целью предпринимательской деятельности предприятий является деятельность, направленная на получение прибыли, требование о реализации предприятиями товара по цене, сложившейся на соответствующем товарном рынке, но при этом не покрывающей затраченных на приобретение такого товара, а также его доставку и соответствующих административно-хозяйственных расходов не обоснованно.

Таким образом, цена на такой товар должна устанавливаться разумно и добросовестно, с учетом прямых и косвенных издержек, и уровнем рентабельности соответствующим виду осуществляемой деятельности.

С учетом изложенного, при полной себестоимости исполнения Государственного контракта 89 029 654,50 руб., допустимая прибыль ООО «Подольский завод «Аккумулятор» должна была составить 9 036 509,93 руб. (без НДС).

Таким образом цена Государственного контракта без НДС должна составлять 98 066 164,43 руб., с НДС 117 679 397,31 руб., а за единицу товара соответственно 5 116 495,53 руб. (с НДС).

В свою очередь завышение составило: для единицы товара 356 004,47 руб., а по всему контракту 125 867 500 руб.(цена с НДС) — 117 679 397,31 руб.(цена с НДС) = 8 188 102,69 (разница с НДС) — НДС = 6 823 419 руб. (без НДС).

Принимая во внимание, что ООО «Подольский завод «Аккумулятор» располагало информацией об экономически и технологически обоснованной цене товара, ООО «Подольский завод «Аккумулятор» могло не допустить завышения цены товара по Государственному контракту.

Согласно пункту 20 части 1 статьи 8 Закона об оборонном заказе головной исполнитель представляет государственному заказчику подготовленные совместно с исполнителями обоснования, необходимые для изменения цены государственного контракта.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта.

Согласно подпункту а пункта 4.6 Государственного контракта цена Государственного контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных Государственным контрактом количества и качества товара и иных условий Государственного контракта.

Согласно пункту 15.1 Государственного контракта срок действия Государственного контракта устанавливается со дня его подписания по 31.12.2020 (включительно). Окончание срока действия Государственного контракта не влечет прекращения неисполненных обязательств сторон по нему.

Таким образом, с учетом требований законодательства о контрактной системе сфере закупок, законодательства о государственном оборонном заказе и условий Государственного контракта у ООО «Подольский завод «Аккумулятор» в пределах срока действия Государственного контракта имелась возможность заключить дополнительное соглашение по Государственному контракту о снижении его цены и не допустить завышение цены на товар по Государственному контракту. Вместе с тем, ООО «Подольский завод «Аккумулятор» не предприняты действия, направленные на недопущение завышения цены на товар по Государственному контракту.

Из вышеизложенного следует, что действия (бездействие) ООО «Подольский завод «Аккумулятор», как головного исполнителя Государственного контракта, при его исполнении привели к необоснованному завышению цены товара по Государственному контракту.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе направленные на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или

головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

В этой связи, на основании имеющихся в материалах дела документов и сведений, суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО «Подольский завод «Аккумулятор» нарушения части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе, выразившегося в установлении не обоснованной цены на товар, поставляемый по Государственному контракту, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, а также цену, рассчитанную с учетом всех затрат ООО «Подольский завод «Аккумулятор» на исполнение Государственного контракта и среднеотраслевого размера рентабельности, что привело к необоснованному завышению цены товара по Государственному контракту.

Согласно пункту 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам для целей налогообложения прибыли организаций относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Следовательно, при расчете доли доходов в составе всех доходов организации учитываются доходы от реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в результате действий (бездействия) ООО «Подольский завод «Аккумулятор», выразившихся в установлении не обоснованной цены на товар по Государственному контракту, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, а также цену, рассчитанную с учетом всех затрат ООО «Подольский завод «Аккумулятор» на исполнение Государственного контракта и среднеотраслевого размера рентабельности, что повлекло за собой нарушение законодательства в сфере государственного оборонного заказа ООО «Подольский завод «Аккумулятор» неправомерно получен доход от реализации товара в размере 6 823 419 руб. (без НДС).

Определением об отложении рассмотрения дела от 25.11.2022 № 29/107111/22 Комиссией направлена в адрес ООО «Подольский завод «Аккумулятор», Минобороны России и Военной прокуратуры Ярославского гарнизона справка об обстоятельствах дела № 34/01/8-404/2021 (далее - Справка) с предложением представить Комиссии позицию в отношении обстоятельств, изложенных в Справке.

В ответ на указанное определение ООО «Подольский завод «Аккумулятор» представлены письменные пояснения по обстоятельствам, изложенным в Справке (вх. ФАС России от 19.12.2022 № 208611-ЭП/22) (далее - Пояснения).

В соответствии с Пояснениями, ООО «Подольский завод «Аккумулятор» с выводами, изложенными в Справке не согласно, и полагает что в действиях ООО «Подольский завод «Аккумулятор» отсутствуют нарушения части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе.

В качестве основных доводов, в Пояснениях приводятся ссылки на решения Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2022 по делу № А40-202590/21 и Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022 по делу № А41-7612/22.

Вместе с тем, предметом рассмотрения иска по делу № А40-202590/21 являлось признание недействительным по признакам фиктивной сделки договора от 02.12.2020 № ПРТР-02/12/20 на оказание услуг по установке и настройке адаптера навесного оборудования фронтальных погрузчиков с емкостью ковша не более 2 кубических метров ANT 3000 в количестве 23 штук, заключенного между ООО «ПромИнвест» и ООО «Техпроект».

Предметом рассмотрения иска по делу № А41-7612/22 явилось признание недействительным по признакам фиктивной сделки договора от 04.12.2020 № 04/12/2020 на оказание услуг по погрузке, увязке, а также демонтажу увязочного оборудования и разгрузке погрузчиков в количестве 23 штук, заключенного между ООО «Подольский завод «Аккумулятор» и ООО «Стройкапитал».

В свою очередь оценка действий ООО «Подольский завод «Аккумулятор», выразившихся в установлении цены на товар по Государственному контракту, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, а также цену, рассчитанную с учетом всех затрат ООО «Подольский завод «Аккумулятор» на исполнение Государственного контракта и среднеотраслевого размера рентабельности, к разрешению перед судебными инстанциями не ставилась, а цена, сложившаяся на соответствующем товарном рынке не изучалась.

Суд учитывает, что Комиссией ФАС России, при расчете завышения цены единицы товара по Государственному контракту приняты все затраты, понесенные ООО «Подольский завод «Аккумулятор» в ходе исполнения Государственного контракта на сумму 89 029 654,50 руб. (без НДС), в том числе и на услуги, необходимость и обоснованность приобретения которых не установлена Комиссией, однако не оспаривается, ввиду наличия судебных решений по делам № А40-202590/21 и № А41-7612/22.

Также ООО «Подольский завод «Аккумулятор» в доводах Пояснений указывает, что цена Государственного контракта сформирована Государственным заказчиком, а ООО «Подольский завод «Аккумулятор» не мог предопределить ход проведения торгов или сынспирировать завышение начальной (максимальной) цены контракта.

С указанным доводом нельзя согласиться по следующим основаниям.

Вместе с тем, цена товара сформирована Государственным заказчиком на основании ценовых предложений на продукцию, не сопоставимую с предусмотренной к поставке в соответствии с техническим заданием, что является нарушением требований части 3 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Выходя на аукцион, и зная реальную цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынка, ООО «Подольский завод «Аккумулятор», действуя добросовестно и разумно, имело возможность на этапе заключения Государственного контракта, во время его исполнения, не допустить завышения цены товара.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения несостоятельны ввиду следующего.

Согласно пункту 2 статьи 1 и статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16).

В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации и пунктом 2 статьи 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Пунктом 2 части 3 статьи 8 Федеральный закон от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» установлен запрет головному исполнителю на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, свобода договора в части его цены в отношении поставок по государственному оборонному заказу ограничена.

При этом Заявитель заранее знал, что в рассматриваемом случае закупка осуществляется по государственному оборонному заказу поскольку данная информация включена в извещение о проведении закупки.

Государственный контракт, рассматриваемый в настоящем деле, заключен по результатам проведения закупки в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

На основании подпункта «б» пункта 1 части 2 статьи 551 Закона о контрактной системе по результатам определения поставщика контракт заключается с участником закупки по цене, предложенной им.

Следовательно, Заявитель должен был предлагать при участие в аукционе цену с учетом установленных запретов, либо в последствие при заключении контракта протоколом разногласий или при исполнении контракта дополнительным соглашением привести цену контракта в соответствие с установленными запретами.

Вместе с тем, судом установлено, что Заявитель предложил цену контракта, а в последствии по ней заключил государственный контракт, при определении которой:

• превысил цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке

• установил уровень рентабельности реализации, превышающий среднеотраслевой уровень рентабельности в рассматриваемый период времени (17,7% вместо 10.15 %);

• включил в себестоимость не понесенные затраты по основной заработной плате.

В последствие цена контракта не изменялась.

Судебные акты по делам № А41-7612/2022 и № А40-202590/2021 не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранеерассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

ФАС России не является лицом, участвовавшим в делах № А41-7612/2022 и № А40-202590/2021.

Следовательно, Заявитель в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований, и не может ссылать на судебные акты по делам № А41-7612/2022 и № А40-202590/2021.

Аналогичная позиция высказана Верховным Судом Российской Федерации в постановлении от 17.11.2014 № 303-АД14-3647 по делу № А04-2341/2014.

В Решении ФАС России не дается оценка договорам (договор на оказание услуг от 02.12.2020 № ПРТР-02/12/20, заключенный между ООО «ПромИнвест» и ООО «ТехПроект»; договор на оказание услуг от 04.12.2020 № 04/12/2020, заключенный между ООО «Подольский завод Аккумулятор» и ООО «Стройкапитал»), являвшимся предметом опротестования в делах № А41-7612/2022 и № А40-202590/2021.

В рамках дела № 34/01/8-404/2021 установлено, что к нарушению со стороны Заявителя привело установление уровня рентабельности реализации фронтальных погрузчиков ANT 3000, превышающего среднеотраслевой уровень рентабельности, в рассматриваемый период времени.

Вместе с тем, в рамках дел № А41-7612/2022 и № А40-202590/2021 не устанавливались никакие обстоятельства, факты в отношении уровня рентабельности (убыточности) проданных товаров, продукции, работ, услуг, являвшихся предметом рассматриваемого государственного контракта. Судебные акты по данным делам не содержат упоминания уровня рентабельности (убыточности).

Аналогичным образом судебные акты не содержат упоминания установленных судами обстоятельств относительно рыночной цены фронтальных погрузчиков ANT 3000.

Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в полном объеме были исследованы представленные заявителем документы, которым в решении дана надлежащая оценка.

Поскольку оспариваемое решение признается судом законным и обоснованным, то также законным является и выданное на основе решения предписание.

Также, в рамках настоящего дела, судом рассматриваются требования заявителя о признании незаконным постановления ФАС России от 06.03.2023 № 29/04/144.55.212/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ совершение головным исполнителем, исполнителем действий (бездействия), запрещенных законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, статьями 14.31 и 14.55 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление вынесены должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Суд установил, что заявителем соблюден срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Основанием к возбуждению дела об административном правонарушении № 29/04/144.55.2-12/2023 явилось Решение ФАС России от 29.12.2022 г. по делу № 34/01/8-404/2021, на основании которого, антимонопольный орган признал ООО "Подольский завод "Аккумулятор" нарушившим часть 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе в части совершения действий, повлекших за собой необоснованное завышение цены на товар поставляемый по государственному оборонному заказу, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке, а также цену, рассчитанную с учетом всех затрат на исполнение Государственного контракта и среднеотраслевого размера рентабельности.

Согласно части 1.2-2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.55.2 КоАП РФ, является принятие комиссией федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по государственному контролю (надзору) в сфере

государственного оборонного заказа, решения, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа.

Согласно части 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ совершение головным исполнителем действий (бездействия), запрещенных законодательством Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к неисполнению или ненадлежащему исполнению государственного контракта по государственному оборонному заказу, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Суд отмечает, что доводы Заявителя сводятся к обжалованию обстоятельств, установленных в решении антимонопольного органа от 06.03.2023 № 29/04/144.55.212/2023, которое признано судом законным и обоснованным.

У ООО «Подольский завод «Аккумулятор» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, действия (бездействие) ООО «Подольский завод «Аккумулятор» образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Общество приняло все необходимые, достаточные и зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства и недопущения выявленного правонарушения, в Управление не представлено, что свидетельствует о виновном совершении административного правонарушения.

Таким образом, антимонопольным органом в действиях Общества правомерно установлен состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.55.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Вина Общества в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.55.2 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При этом размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен, с учетом правил, определенных ст. 4.1, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ, в минимальном размере, предусмотренного ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Суд принимает во внимание характер допущенных обществом правонарушений и степень их общественной опасности, полагает назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному и не усматривает, что определенная Обществу мера воздействия, служит в данном случае инструментом подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности.

При этом судом также учтено, что целями привлечения к административной ответственности является наказание и предупреждение совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а также признаков, характеризующих совершенное правонарушение как малозначительное, судом не установлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Расходы по государственной пошлине за требование о признании незаконными решения и предписания распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Таким образом, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Подольский завод "Аккумулятор" о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 29.12.2022 по делу № 34/01/8-404/2021, а также в признании незаконным и отмене постановления от 06.03.2023 № 29/04/144.55.2-12/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья: Е.А. Аксенова