Постановление от 19 декабря 2023 г. по делу № А40-142191/2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81438/2023

Дело № А40-142191/23
г. Москва
19 декабря 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МАКСИМУС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-142191/23

по иску ООО "МАКСИМУС"

к ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА"

о взыскании задолженности в размере 3 762 037,44 руб.

встречный иск о взыскании неустойки в размере 2 351 068 руб. 17 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.05.2023, ФИО3 по доверенности от 10.05.2023

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 17.01.2022

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАКСИМУС" (далее по тексту – Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" (далее по тексту – Ответчик) о взыскании задолженности в размере 3 762 037 (три миллиона семьсот шестьдесят две тысячи тридцать семь) рублей 44 копейки.

Определением арбитражного суда от 04.09.2023 г. был принят к производству встречный иск ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" к ООО "МАКСИМУС" о взыскании:

- неустойки на сумму 934 620,95 руб. за период с 11.09.2020г. по 01.12.2020г. в размере - 76 638,92 руб.;

- неустойки на сумму 4 824 230 руб. за период с 16.09.2020г. по 14.12.2020г. в размере - 434 180,70 руб.;

- неустойки на сумму 4 800 550 руб. за период с 16.11.2020г. по 07.09.2021г. в размере - 1 420 962,80 руб.;

- неустойки на сумму 6 450 550 руб. за период с 16.11.2021г. по 19.01.2022г. в размере - 419 285,75 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 в удовлетворении исковых требований ООО "МАКСИМУС" (ИНН: <***>) отказано.

С ООО "МАКСИМУС" (ИНН: <***>) в пользу ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" (ИНН: <***>) взыскано -неустойка в размере 966 191 руб. 95 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 34 755 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска – отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "МАКСИМУС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В своей жалобе заявитель указывает, что ответчиком в суде первой инстанции было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, истцом работы по демонтажу выполнены, ссылка на решение по делу №А40-78236/23 неправомерна, к предмету настоящего спора не имеет отношения, ссылается на форс-мажорные обстоятельства.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, «26» июня 2020 г. Публичное акционерное общество «Научно-производственное объединение - «Алмаз» имени академика А.А. Расплетина» (ПАО «НПО «Алмаз», Заказчик), и Общество с ограниченной ответственностью «Максимус» (ООО «Максимус», Подрядчик), заключили договор № 5/20-2107.

Подрядчик, в соответствии с Расчетом стоимости выполнения Работ, Рабочей документацией, обязался выполнить Работы по Объекту. Заказчик обязался принять выполненные Подрядчиком Работы и оплатить их результат в порядке и на условиях, установленных Договором (п. 2.1 Договора).

Согласно пг6.1 Договора, срок выполнения Работ, определены Календарным планом выполнения Работ (Приложение № 1 к Договору).

Согласно п. 5.4. Договора, отчетными документами, являющимися основанием для оплаты надлежаще выполненных Работ, являются:

- Акт о приемке выполненных Работ (КС-2);

- Акт сдачи-приёмки выполненных Работ по проведению монтажных и пусконаладочных работ на месте установки РПУ;

- Справка о стоимости выполненных Работ и затрат (КС-3).

Стоимость работ составляет 12 209 400, 95 (двенадцать миллионов двести девять тысяч четыреста) рублей 95 копеек, в том числе НДС 20% (п. 5.1 Договора).

Исх. №118 от 21.04.2021 г., Подрядчик уведомил Заказчика о наступлении форс-мажора (возникновении действия обстоятельств непреодолимой силы), вследствие которых 20.04.2021 произошло разрушение бескаркасного радиопрозрачного укрытия РПУ-18 на Объекте.

Актом о разрушении РПУ от 14.05.2021 после установления степени повреждения РПУ, Заказчик в лице Концерна ВКО «Алмаз-Антей» и ПАО «Алмаз» обязал ООО «Максимус» организовать вывоз РПУ с объекта ОРЛ-Т «Кавалерово».

Сотрудники ООО «Максимус» провели работы по демонтажу и упаковке РПУ для дальнейшей отправки на завод-изготовитель и оценки стоимости ущерба. Работы велись под наблюдением филиала «Аэронавигация Дальнего Востока» и Заказчика, фото и видео-отчеты регулярно предоставлялись Заказчику. Разрушенное вследствие опасного явления РПУ было демонтировано, упаковано в заводскую тарную упаковку Заказчика, погружено на его автотранспорт, вывезено на предприятие завода-изготовителя.

Подрядчик уведомил Заказчика о наступлении форс-мажора (возникновении действия обстоятельств непреодолимой силы), вследствие которых 20.04.2021 г. произошло разрушение бескаркасного радиопрозрачного укрытия РПУ-18 на Объекте.

Актом о разрушении РПУ от 14.05.2021 г. после установления степени повреждения РПУ, Заказчик в лице Концерна ВКО «Алмаз-Антей» и ПАО «Алмаз» обязал ООО «Максимус» до 10.06.2021г. организовать вывоз РПУ с объекта ОРЛ-Т «Кавалерово», что подтверждается подписанным сторонами Актом.

Письмом исх. № 135 от 24.05.2021г. ООО «Максимус», во исполнении требований Акта от 14.05.2021г., обратилось к директору филиала «Аэронавигация Дальнего Востока» для выполнения работ по демонтажу РПУ (диаметр 18.5 м.) на объекте «Кавалерово» оформить пропуск для представителей организации ООО «Максимус» на контролируемую территорию, что также подтверждает выполнение демонтажных работ.

05 июля 2021г. ООО «Максимус» уведомило ПАО НПО «Алмаз» о завершении демонтажных работ, сборе и монтаже в заводскую упаковку, разрушенного в результате ЧС.

Согласно доводам истца, сотрудники ООО «Максимус» провели работы по демонтажу и упаковке РПУ для дальнейшей отправки на завод-изготовитель и оценки стоимости ущерба. Работы велись под наблюдением филиала «Аэронавигация Дальнего Востока» и Заказчика, фото и видео-отчеты регулярно предоставлялись Заказчику.

07.09.2021 между Заказчиком и Подрядчиком подписано Дополнительное соглашение №2 к Договору № 5/20-2107 от 26.06.2020 г. на повторный монтаж РПУ на Объекте.

Актом о разрушении РПУ от 14.05.2021 г. после установления степени повреждения РПУ, Заказчик в лице Концерна ВКО «Алмаз-Антей» и ПАО «Алмаз» обязал ООО «Максимус» до 10.06.2021г. организовать вывоз РПУ с объекта ОРЛ-Т «Кавалерово», что подтверждается подписанным сторонами Актом.

Подрядчик со своей стороны, в рамках заключенного между сторонами Договора, свои обязательства исполнил в полном объеме.

Исх. №371 от 04.1.0.2021 г., Исх. №448 от 22.11.2021 г., Исх. № 486 от 09.12.2021 г. Подрядчик направлял в адрес Заказчика предложения оплатить выполненные Подрядчиком Работы по демонтажу разрушенного вследствие опасного природного явления РПУ, заключить Дополнительного соглашение к Договору на вышеозначенные Работы, направлял:

- Исполнительную смету №1 «Работы по демонтажу РПУ диаметром 18 м ЦИВР 305135.117-01, объект ОРЛ-Т «Кавалерово»;

- Акт выполненных работ КС-2 на демонтаж РПУ.

Заказчик в своих письмах (Исх. № 15/спкб-44812 от 05.10.2021 г., Исх. 15/спкб -52716 от 18.11.2021 г.,Исх. № 15/спкб-54133 от 25.11.2021 г.), отказал Подрядчику в заключений Дополнительного соглашения и оплате выполненных Подрядчиком работ, мотивируя свои действия тем, что работы по демонтажу поврежденного РПУ на объекте ОРЛ-Т «Кавалерово» не предусмотрены Договором.

Подрядчик не согласен с вышеуказанными действиями Заказчика.

Как указывает истец, согласно Исполнительной смете №1, стоимость работ, выполненных Подрядчиком по демонтажу РПУ и неоплаченных на текущую дату Заказчиком, составляет 3 762 037, 44 руб., в т.ч. НДС 20%.

Письмами, исх. 15/спкб-44596 от 04.10.21г., 15/спкб -52716 от 18.11.2021г. Ответчик сообщал о готовности рассмотрении вопроса об оплате демонтажных работ после получения документов, подтверждающих понесенные расходы, однако, после их получения никаких действий не предпринимал.

Стоимость выполненных работ подробно изложена в исполнительной смете № 1 Демонтаж разрушенного в результате ЧС РПУ на объекте ОРЛ-Т «Кавалерово» стоимость работ составляет 3 762 036, 71 руб.

Дополнительно направлен акт приемо-сдаточных испытаний, который подписан комиссией 15.11.2021г. и утвержден директором филиала «Аэронавигация дальнего востока» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» 19.11.2021г.

04 октября 2021г., 18 ноября 2021г., 25 ноября 2021г., 02 февраля 2021г. ПАО НПО «Алмаз» рассмотрело обращение ООО «Максимус» по вопросу заключения дополнительного соглашения, на работы по демонтажу разрушенного в результате стихийного бедствия РПУ-18 на объекте ОРЛ-Т «Кавалерово» и попросило прислать обоснование стоимости понесенных затрат (Приложение № 8, 9, 10, 11).

Фактически, ответчик данными письмами, подтвердил, что ООО «Максимус» в соответствии с Актом от 14.05.2021г. выполнил демонтажные работы разрушенного в результате стихийного бедствия РПУ.

В приложенной, к исковому заявлению, исполнительной сметы № 1 Демонтаж разрушенного в результате ЧС РПУ на объекте ОРЛ-Т «Кавалерово» сумма требования в размере 3 762 036, 71 которая состоит из:

- Фонд оплаты труда (расчет фонда оплаты труда на демонтаж РПУ).

- командировочные расходы и проживание.

-материалы и механизмы.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

ООО «Максимус» о необходимости выполнения дополнительных работ ПАО «НПО «Алмаз» не уведомляло.

20.04.2021г. в результате сильного порыва ветра, на территории Кавалеровского района произошло разрушение бескаркасного радиопрозрачного укрытия РПУ-18. После чего, силами ПАО «НПО «Алмаз» в кратчайшие сроки новое РПУ-18, предназначенное для г. Находка по Договору № 5/20-2106 от 26.06.2020г. перенаправлено на объект, расположенный по адресу: Приморский край, Кавалеровский район, гора Оловянная, земельный участок № 25:04:010000:01 и работы были завершены.

ООО «Максимус» не проводило демонтаж радиопрозрачного укрытия, поскольку элементы конструкции ураганным ветром были разбросаны по территории.

Транспортировка разрушенной конструкции осуществлялась силами ПАО «НПО «Алмаз», что подтверждается договором № 26 на оказание транспортно-экспедиционных услуг от 24.08.2021г.

В связи с невозможностью исполнить обязательства по договору в виду расположения объекта в труднодоступной местности между ООО «Максимус» и ПАО «НПО «Алмаз» 08 ноября 2021 года заключено соглашение к Договору № 5/20-2106 от 26.06.2020г. о расторжении, согласно п. 3 которого, Подрядчик обязуется не позднее 30 календарных дней с даты его подписания вернуть денежные средства, выплаченные Заказчиком в качестве аванса в размере 3 730 751, 53 руб. Однако, ООО «Максимус» денежные средства не возвратил, в связи с чем 23.05.2023г. Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании суммы неотработанного аванса.

Решением от 18.07.2023 по делу № А40-78236/23 взыскано с ООО "МАКСИМУС" (344019, РОССИЯ, РОСТОВСКАЯ ОБЛ., ГОРОД РОСТОВ-НА-ДОНУ Г.О., РОСТОВ-НА-ДОНУ Г., РОСТОВ-НА-ДОНУ Г., 14- Я ЛИНИЯ УЛ., Д. 50, ОФИС 401А, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 16.10.2008, ИНН: <***>, КПП: 616701001) в пользу ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" (125190, <...> ДОМ 80К16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 12.08.2002, ИНН: <***>, КПП: 774301001) неосновательное обогащение в размере 3 329 773 руб. 12 коп., проценты в размере 336 985 руб. 55 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 40 917 руб. Указано, что дальнейшее начисление процентов производить по правилам ст. 395 ГК РФ на сумму 3 329 773 руб. 12 коп., начиная с 19.07.2023 до фактического исполнения обязательства.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2023 г. № А40-78236/23 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Решением от 18.07.2023 по делу № А40-78236/23 установлено: «Поскольку доказательств выполнения и сдачи результата работ на спорную сумму в соответствии с условиями договора ответчик не представил, после расторжения договора у него отсутствуют основания для удержания перечисленных истцом денежных средств в сумме 3 329 773 руб. 12 коп., которые являются неосновательным обогащением на стороне ответчика и подлежат взысканию в пользу Истца».

Цена договора 5/20-2107 от 26.06.2020г. сформирована в соответствии с расчетом стоимости (приложение № 2 к договору) и включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты, издержки, а также налоги и сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с Подрядчиком в связи с исполнением договора, в т.ч. стоимость строительных материалов и изделий, стоимость погрузочно-разгрузочных работ, транспортных расходов, командировочных расходов, стоимость сопутствующих услуг, а также иные расходы, связанные с выполнением работ по Договору, (п. 5.1 Договора).

Согласно доводам ООО «Максимус» № 1 разрушение бескаркасного радиопрозрачного укрытия РПУ-18 по Договору № 5/20-2107 от 26.06.2020г. произошло в результате наступления форс-мажора, то есть обстоятельств непреодолимой силы.

Однако события и погодные условия, которые произошли на объекте, расположенном по адресу: Приморский край, Кавалеровский район, гора Оловянная 20 апреля 2021 года (сильные ветра), в результате которых разрушено бескаркасное радиопрозрачное укрытие РПУ-18, не являются исключительными и не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, поскольку наличие сильного ветра само по себе не свидетельствует о причинении ущерба при обстоятельствах непреодолимой силы. Кроме того, подобные погодные явления в виде сильных порывов ветра не являются исключительными и чрезвычайными для данного региона России (Приморский край).

Более того, поскольку Договор № 5/20-2107 от 26.06.2020г. был заключен с ООО «Максимус» в рамках Договора № 19-5612 от 25.12.2019г. Гособоронзаказа между ФГУП «Госкорпорация по ОрВД (Заказчик) и АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» (генеральный подрядчик) представитель Генерального подрядчика обратился в Союз «Приморская торгово-промышленная палата» с заявлением о признании форс-мажором событий, произошедших 20 апреля 2021г., однако компетентный орган отказал в выдаче такого заключения в виду отсутствия доказательств прямой причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами и невозможностью исполнить обязательства по Договору.

На основании п. 10.1 Договора «стороны освобождаются от ответственности за полное или частичное неисполнение своих обязательств в случае чрезвычайных обстоятельств, подтвержденных в установленном законодательством порядке».

Так, в соответствии с п. 2.2 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)» (приложение к постановлению Правления ТПП от 23.12.2015 № 173-14) торгово-промышленная палата свидетельствует обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), наступившие на территории Российской Федерации и выдает соответствующее заключение. Однако, ООО «Максимус» не представило в адрес ПАО «НПО «Алмаз» такое заключение, а также при выполнении договорных обязательств, не приняло все необходимые меры безопасности и не обеспечило предотвращение разрушения РПУ в период ветреной погоды. В том числе, не доказало наличие причинно-следственной связи между возникшими обстоятельствами (порывы ветра) и невозможностью исполнить обязательства по договору.

Кроме того, согласно п. 7.2.3., а также п. 1 ст. 705 ГК РФ Договора риски утраты, случайной гибели или случайного повреждения Технологического оборудования с даты получения Подрядчиком такого оборудования в монтаж и до даты подписания акта передачи смонтированного Технологического оборудования, лежат на Подрядчике.

Принимая во внимание, что до произошедшего разрушения РПУ - 18 на объекте в результате порывов ветра работы в полном объеме Подрядчиком Заказчику не сданы, а акт приемки не подписан сторонами, таким образом ответственность за повреждение оборудования лежит на Подрядчике.

В данном случае, Подрядчик свои обязательства исполнял ненадлежащим образом, последствиями порывов ветра явилось уничтожение РПУ-18, в связи с чем, требовалась проведение работ по ее замене, а доказательств принятия Подрядчиком надлежащих мер по сохранности объекта строительства, не представлены.

Арбитражный суд первой инстанции отклонил довод ООО «Максимус» № 2 о том, что «Актом о разрушении РПУ-18 от 14.05.2021г. Заказчик в лице Концерна ВКО «Алмаз-Антей» и ПАО «НАО «Алмаз» обязали Подрядчика организовать вывоз РПУ с объекта ОРЛ-Т Кавалерово».

Акт о разрушении РПУ -18 от 14.05.2021г. является трёхсторонним, согласно которого комиссия предлагает ООО «Максимус» организовать вывоз разрушенного РПУ-18 с объекта на предприятие, для оценки ущерба. Однако и это не было выполнено ООО «Максимус», поскольку согласно транспортной накладной грузоотправителем выступило иное лицо, которое и произвело отправку разрушенного РПУ-18 на территорию завода изготовителя.

Кроме того, ПАО «НПО «Алмаз» каких-либо указаний письменных или устных относительно проведения демонтажа, разрушенного РПУ-18 ООО «Максимус» не давало, а самостоятельно заключило договор с транспортной компанией для перевозки разрушенного оборудования для оценки ущерба оплатив услуги.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

Вместе с тем дополнительное соглашение сторонами не подписано и выполнение дополнительных работ не согласовано в установленном законом и договором порядке, в связи с чем выполнив дополнительные работы, истец принял на себя риск несения неблагоприятных последствий.

Законодателем закреплено право подрядчика: - требовать пересмотра сметы, если стоимость работ по независящим от него причинам превысила 10%, в том числе из-за недостатков технической документации (пункт 3 статьи 744, пункт 3 статьи 743 Кодекса), а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не имеет права требовать их оплаты, даже если они были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. Акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Следовательно, сверхсметные объемы работ могут быть квалифицированы как: а) подпадающие под действие пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и, соответственно, требующие получения согласия заказчика на их осуществление. При отсутствии такого согласия, подтвержденного документально (дополнительным соглашением к договору, дополнительной сметой и т.д.), подрядчик не вправе требовать их оплаты даже при наличии подписанного, сторонами акта приемки; б) не являющиеся дополнительными по отношению к работам, изначально предусмотренным в договоре строительного подряда (государственном или муниципальном контрактах), представляющим неосновательное обогащение заказчика и подлежащих включению в дополнительный договор или взысканию в судебном порядке.

Таким образом, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине существенно превышена приблизительная цена работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика; в противном случае подрядчик будет обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Если заказчик не соглашается с превышением указанной в договоре цены, он вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплатить ему стоимость, выполненной части работы.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Работы могут быть признаны дополнительными, если они не предусмотрены технической документацией, но необходимы для достижения результата работ.

Также, для оплаты дополнительных работ, не согласованных с заказчиком, подрядчик обязан доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Связь работ по целевому назначению с предметом договора подряда сама по себе таким обстоятельством не является.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

С учетом представленных в дело доказательств в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "МАКСИМУС" неустойки в размере 2 351 068,17 руб.

В обоснование встречного иска ПАО "НАУЧНОПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "АЛМАЗ" ИМЕНИ АКАДЕМИКА А.А.РАСПЛЕТИНА" указывает на следующие обстоятельства.

Работы осуществляются в три этапа:

1 этап Работ (демонтаж существующего РПУ «Шалаш -М», срок исполнения - 10.09.2020г. на сумму - 934 621,48 руб.

2 этап Работ (подготовка площадки для установки Технологического оборудования), срок исполнения - 15.09.2020г. на сумму - 4 824 230 руб.

3 этап Работ (проведение монтажа Технологического оборудования и выполнение пусконаладочных Работ оборудования на месте) срок исполнения 15.11.2020г. на сумму - 4 800 550 руб.

Согласно Дополнительному соглашению № 1 от 14.20.2020г. Заказчик выплатил аванс в размере 4 127 930,4 руб. (приложение № 2,3).

Дополнительным соглашением № 2 от 07.09.2021г. цена Работ по третьему этапу увеличилась до 6 450 550 руб., а срок исполнения продлен до 15.11.2021г.

Таким образом, цена Договора составила 12 209 400,95 руб.

В соответствии с п. 7.1.2., 7.3, 7.4.2 Договора Работы сдаются путем подписания Актов о приемке выполненных Работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных Работ (КС-3), акт о сдаче приемке выполненных Работ по этапу № 3.

Подрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств по каждому этапу, за что п. 9.3 Договора предусмотрена ответственность в виде пени в размере 0,1% от стоимости не выполненных Работ за каждый календарный день просрочки.

Этап работ № 1. Стоимость Работ - 934 620,95 руб. Срок исполнения -10.09.2020г. Работы окончены - 01.12.2020г. (КС-2; КС-3)

934 620,95 * 82 * 0.1% = 76 638,92 р.

Таким образом, на стороне ООО «Максмус» числится неустойка (пени) за период с 11.09.2020г. по 01.12.2020г. в сумме 76 638,92 руб.

Этап работ № 2. Стоимость Работ - 4 824 230 руб. Срок исполнения -15.09.2020г. Работы окончены - 14.12.2020г. (КС-2; КС-3)

4 824 230,00 * 90 * 0 1% = 434 180.70 р

Таким образом, неустойка (пени) за период с 16.09.2020г. по 14.12.2020г. составила 434 180,70 руб.

Этап работ № 3.

Учитывая, что цена третьего этапа работ увеличена до 6 450 550 руб., а срок исполнения работ продлен до 15.11.2021г., только 07.09.2021г. (дополнительно соглашение № 2 от 07.09.2021г.). На сумму 4 800 550 руб. подлежат начислению пени (неустойка) в размере 0,1% за период с 16.11.2020г. по 07.09.2021г.

4 800 550,00 * 296 * 0,1% = 1 420 962,80 р.

Таким образом, неустойка (пени) за период с 16.11.2020г. по 07.09.2021г. составила 1 420 962,80 руб.

Окончательно работы по этапу № 3 сданы 19.01.2022г., актом № 93 сдачи-приемки выполненных работ от 19.01.2022г., КС-3 в связи с чем неустойка (пени) начисляется за период с 16.11.2021г. по 19.01.2022г.

6 450 550,00 * 65 * 0.1% = 864 373,70 р.

Неустойка (пени) за период с 16.11.2021г. по 19.01.2022г. составила 419 285,75 руб.

Итого общая сумма неустойки (пени) по всем этапам работ составила - 2 351 068,17 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием встречного иска.

ООО "МАКСИМУС" против удовлетворения встречного иска возражало по следующим основаниям.

ООО «Максимус» с расчетом неустойки по первому этапу на сумму 934 620,95 руб. за период с 11.09.2020г. по 01.12.2020г. в размере -76 638,92 рублей - не согласно. ООО «Максимус» в адрес ПАО «НПО «Алмаз» 25 сентября 2020г. был направлен Акт освидетельствования демонтажных работ № 1 для подписания, и только 25 февраля 2021 г Заказчик данные работы принял и подписал, что письмом 15/СПКБ-7485.

Работы по 1 этапу ООО «Максимус» выполнил в полном объеме в сентябре 2020г., демонтаж существующего РПУ «Шалаш -М» произведен, Подрядчик (ООО «Максимус»), согласно заключенного договора данное РПУ «Шалаш-М» было передано на утилизацию, что подтверждается Договором № 4 от 10.10.2020.

Фактически, первый этап Подрядчиком был сдан Заказчику 25 сентября 2020г.

Более того 17 ноября 2020г. ООО «Максимус» уведомило Заказчика, что работы по демонтажу РПУ «Шалаш» выполнены и РПУ утилизировано на полигоне ТБО «Кавалерово».

Расчет неустойки Подрядчика:

С 11.09.2020г. по 25.09.2020г. Пеня = 934 620,95*15дн. *0,1 / 100 = 14 019,31 руб.

ООО «Максимус» с расчетом неустойки по второму этапу 4 824 230 руб. за период с 16.09.2020г. по 14.12.2020г. в размере - 434 180,70 рублей - не согласно.

Фактически, второй этап Подрядчиком был сдан Заказчику 14 декабря2020г., однако начисление неустойки неправомерно, т.к. несоответствие проектной документации, представленной Заказчиком, фактическим обстоятельствам, привели к возникновению задержки выполнения работ.

ООО «Максимус» с расчетом неустойки на сумму 4 800 550 руб. за период с 16.11.2020г. по 07.09.2021г. в размере -1 420 962,80 руб. - не согласен; на сумму 6 450 550 руб. за период с 16.11.2021г. по 19.01.2022г. в размере -419 285,75 руб. - не согласно.

РПУ доставлен на площадку Заказчиком для монтажа только 19.01.2020г., до этого момента возможность проведения монтажа отсутствовала. А именно, Заказчик принял услуги бульдозера по доставке РПУ на объект 19 января 2021г. (Приложение № 7).

Заказчиком (после 19.01.2021г.) РПУ был доставлен на объект, Подрядчиком неоднократно направлялись письма о невозможности проведения работ в суровых погодных условиях, а также Подрядчиком запрашивалась в ФГБУ «Приморское УГМС» информация о погодных условиях, так выпадение осадков в виде снега и отсутствие содействия Заказчика в расчистке дорог привели к невозможности приступить к работам по монтажу в зимний период.

Более того, пока Подрядчик ждал доставку РПУ на объект, ввиду плохих погодных условий в зимний период в данной местности и безопасности сотрудников, которые работают на объекте, делал запросы в ФГБУ «Приморское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» и получил ответ на запрос.

07.09.2021г. между сторонами заключено дополнительное соглашение №2, согласно которому Заказчиком продлен срок выполнения работ по 3 этапу до 15.11.2021 г.

28 октября 2021г. ООО «Максимус» направило письмо № 407 в котором сообщило, что направляет подписанный акт сдачи-приемки выполненных работ по объекту ОРЛ-Т «Кавалерово».

15 ноября 2021г. Объект введен в эксплуатацию, что подтверждается Актом приема-сдаточных испытаний.

Таким образом, согласно позиции ООО «Максимус», начисление неустойки за период с 16.11.2020г. по 07.09.2021г. в размере 1 420 962,80 руб. и за период с 16.11.2021г. по 19.01.2022г. в размере -419 285,75 руб.- неправомерно.

Фактически, третий этап Подрядчиком был сдан Заказчику 15 ноября 2021г., т.е. в установленный договором срок.

Встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Работы осуществляются в три этапа:

1 этап Работ (демонтаж существующего РПУ «Шалаш -М», срок исполнения - 10.09.2020г. на сумму - 934 621,48 руб.

2 этап Работ (подготовка площадки для установки Технологического оборудования), срок исполнения - 15.09.2020г. на сумму - 4 824 230 руб.

3 этап Работ (проведение монтажа Технологического оборудования и выполнение пусконаладочных Работ оборудования на месте) срок исполнения 15.11.2020г. на сумму - 4 800 550 руб.

Согласно Дополнительному соглашению № 1 от 14.20.2020г. Заказчик выплатил аванс в размере 4 127 930,4 руб.

Дополнительным соглашением № 2 от 07.09.2021г. цена Работ по третьему этапу увеличилась до 6 450 550 руб., а срок исполнения продлен до 15.11.2021г.

Таким образом, цена Договора составила 12 209 400,95 руб.

В соответствии с п. 7.1.2., 7.3, 7.4.2 Договора Работы сдаются путем подписания Актов о приемке выполненных Работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных Работ (КС-3), акт о сдаче приемке выполненных Работ по этапу № 3.

Письмо № 15/СПКБ-7485 от 25.02.2021г., на которое ссылается Подрядчик», не содержит сведений о направлении в адрес ООО «Максимус» исполнительной документации (КС-3; КС-2, исполнительные сметы и т.д.). Указанным письмом Заказчик направляет в адрес Контрагента акты скрытых работ.

Сам Акт освидетельствования демонтажных работ № 1 в материалы дела не представлен.

Заказчик насчитал неустойку исходя из даты составления самим Подрядчиком закрывающих документов (КС-2, КС-3), хотя фактически исполнительная документация поступила позже 01.12.2020г., однако Заказчик не стал рассчитывать неустойку на более поздний срок.

ООО «Максимус» сам подтверждает, что допустил просрочку исполнения обязательств по второму этапу в виду поиска контрагента по изготовлению железобетонных изделий, однако ПАО «НПО «Алмаз» не давало Подрядчику указаний заключить такой договор с конкретным поставщиком.

Вопреки доводам ООО «Максимус» в материалы дела не представлен Акт приема- сдаточных испытаний, в связи с чем ссылаться на него ООО «Максимус» не может.

Кроме того, в соответствии с п. 7.1.2., 7.3, 7.4.2 Договора № 5/20-2107 от 26.06.2020г. Работы сдаются путем подписания Актов о приемке выполненных Работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных Работ (КС-3), акт о сдаче приемке выполненных Работ. Исполнительные документы составляются Подрядчиком с указанием даты составления и направляются в адрес Заказчика.

Более того, подрядчик сам подтверждает письмом № 15/СПКБ-7485 от 25.02.2021г., что после 15.11.2021г. еще выполнялись скрытые работы до 14.12.2021г.

Письмом исх. № 8 от 24.01.2022г. ООО «Максимус» направило в адрес ПАО «НПО «Алмаз» закрывающие документы, на основании даты составления которых Заказчик рассчитал неустойку до 19.01.2022г., хотя дата направления документов на исходящем письме Подрядчика - 24.01.2022г., а дата поступления таких документов еще позднее, однако ПАО «НПО «Алмаз» поступило добросовестно и не стало рассчитывать неустойку по дату поступления исполнительной даты непосредственно в канцелярию общества, поскольку это бы увеличило ее размер.

Доводы ООО «Максимус» о не начислении неустойки за просрочку до заключения дополнительного соглашения, не могут быть признаны обоснованными, поскольку это не следует из содержания договора, доп. Соглашения.

Сам факт подписания доп. соглашения не прекращает долг подрядчика по уплате неустойки, начисленной за период с момента пропуска изначального согласованного срока и до подписания дополнительного соглашения, что подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 31.08.2017 N 305-ЭС17-6839 по делу 40-14774/2016.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

На основании изложенного суд первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ снизил размер заявленной неустойки до 966 191 руб. 95 коп.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Довод жалобы о том, что ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство ответчика.

Согласно ч. 4 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Данная норма не носит императивного характера, и ни одна из причин не является для суда безусловно уважительной. Вопрос об удовлетворении или неудовлетворении ходатайства об отложении слушания дела решается судом с учетом всех обстоятельств дела и представленных заявителем ходатайства документов по своему внутреннему убеждению.

Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В силу частей 1 и 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Судом ходатайство об отложении рассмотрения дела, рассмотрено и отклонено как необоснованное и документально не подтвержденное в порядке ст. 158 - 159 АПК РФ.

Довод жалобы о том, что судом нарушено право Истца на защиту, поскольку последний не имел возможности прибыть в назначенное время 10.10.2023г., поскольку воздушное пространство над Ростовской областью закрыто, железнодорожные билеты отсутствуют, а также личный транспорт, в связи с чем ООО «Максимус» подал ходатайство о предоставлении возможности учувствовать в онлайн - заседании, однако указанное ходатайство судом проигнорировано, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со ст. 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи. Между тем, Арбитражный суд не имел технической возможности провести судебное заседание в онлайн формате. Кроме того, участие в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, для всех участников является правом, а не обязанностью, в связи с чем Арбитражным судом г. Москвы, не нарушалось право ООО «Максимус» на защиту, поскольку они могли выбрать иной способ обеспечения явки в судебное заседание к назначенному сроку.

Иные доводы уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2023 по делу № А40-142191/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья В.И. Тетюк

Судьи Е.В. Бодрова


О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.