Решение от 19 октября 2018 г. по делу № А65-18372/2018

1737/2018-236842(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107 E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru http://www.tatarstan.arbitr.ru тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

г. Казань Дело № А65-18372/2018

Дата принятия решения – 19 октября 2018 года.

Дата объявления резолютивной части – 12 октября 2018 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Ситдикова Б.Ш.,

при ведении протокола помощником судьи Карамовой Э.Н., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Лариса- Сити", г.Казань (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН <***>, ИНН <***>), с привлечением в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Медэксперт», ООО «Лика Стом», о признании постановления о назначении административного наказания по А08-498/2018 об административном правонарушении от 28.05.2018 № ГШ-08/8537 заместителя руководителя УФАС по Республике ФИО1 Шаукатовны и его отмене,

с участием: от заявителя – ФИО2, по доверенности от 20.01.2018г.; от ответчика – не явился, извещен; от третьих лиц – ФИО3, по доверенности от 09.06.2018г. (ООО «Медэксперт»); ООО «Лика Стом» - не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Лариса-Сити", г.Казань (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (далее - ответчик), с привлечением в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Медэксперт», ООО «Лика Стом», о признании постановления о назначении административного наказания по А08-498/2018 об административном правонарушении от 28.05.2018 № ГШ-08/8537 заместителя руководителя УФАС по Республике ФИО1 Шаукатовны и его отмене.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.07.2018г. к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Медэксперт», ООО «Лика Стом».

Все стороны судебного разбирательства о времени и месте судебного заседания извещены в порядке ст. 123 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель третьего лица (ООО «Медэксперт») поддержал доводы изложенные заявителем.

Ответчик, третье лицо (ООО «Лика Стом») в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в отсутствии ответчика, третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ.

Как установлено судом из материалов дела, решениями Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ (от 31 января 2018 года исх. № ИП-08/1510) по делу № 08-212/2017 и по делу № 08-214/2017 (от 31 января 2018 года исх. № ИП-08/1507) ООО «Лика Стом» по адресам: <...> (пиллар) и ул.Фрунзе, д.11 (билборд), а также рекламы ООО «Медэксперт» по адресу: <...> (скроллер) медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний в полном объеме, размещенной ООО «Фирма «Лариса-Сити» признана не соответствующей Закону «О рекламе», поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона «О рекламе».

Информация, на рекламном макете, распространявшаяся по адресу: <...> (скроллер), ул. Фрунзе, д. 5 (пиллар) и ул. Фрунзе, д. 11 (билборд), содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым, оказываемым ООО «Медэксперт» и ООО «Лика Стом».

Как установлено комиссией УФАС по РТ, в рассматриваемой рекламе медицинских услуг, оказываемых медицинским центром ООО «Медэксперт», не представлено все предупреждение в полном объеме «Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», согласно требованиям законодательства о рекламе.

Также, Татарстанским УФАС России было установлено, что в рассматриваемой рекламе медицинских услуг, оказываемых стоматологией «Лика Стом», во-первых, не представлено все предупреждение в полном объеме «имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», во-вторых, размер предупредительной надписи «Необходима консультация специалиста» составляет менее чем пять процентов рекламной площади, а именно 1,14 %, что также является нарушением части 7 статьи 24 Закона «О рекламе».

Из положений части 7 статьи 38 Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Закона «О рекламе», ответственность несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в данном случае рекламораспространителем является ООО «Фирма «Лариса-Сити».

Ответственность за данные правонарушения предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Выше установленные обстоятельства явились основанием для возбуждения в отношении ООО «Фирма «Лариса-Сити» дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении № А08-498/2018 и вынесения постановления о наложении штрафа от 23.05.2018г. по делу № А08-498/2018, предусмотренного ч.5 ст.14.3 КоАП РФ в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом постановлением о наложении административного штрафа, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к

ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов, медицинских изделий, медицинский услуг, биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, а также методов лечения установлены частью 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ, согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Из разъяснений в п.22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению».

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и

фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 2, 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором № 836766 от 05 декабря 2016 года, заключенным между ООО «Медэксперт» и ООО «Фирма «Лариса-Сити», был создан рекламный материал с текстом, следующего содержания: «Медэксперт Детство Мы открылись! Детские специалисты Полный спектр Узи-исследований Анализы Прививки Вызов врача на дом Больничные листы Необходима консультация специалиста». Согласно условиям договора реклама распространялась с 15 мая 2017г. по 31 мая 2017г.

Объектом рекламирования «Медэксперт Детство Мы открылись! Детские специалисты Полный спектр Узи-исследований Анализы Прививки Вызов врача на дом Больничные листы Необходима консультация специалиста» являются медицинские услуги, оказываемые ООО «Медэксперт».

Таким образом, рассматриваемый макет является рекламным и направлен на привлечение внимания к медицинским услугам, оказываемым ООО «Медэксперт».

В соответствии с договором № 838706 от 13 февраля 2017 года, заключенным между ООО «Лика Стом» и ООО «Фирма «Лариса – Сити», были созданы рекламные материалы следующего содержания:

1. «Стоматология Лика Стом Имплант 11 000 руб. 524-20-75 Акция до 30.07.2017г. Необходима консультация специалиста»;

2. «Стоматология Лика Стом Скидка -10% на протезирование 524-20-75 Фрунзе,3 Акция с 01.03.2017 – 30.04.2017 Необходима консультация специалиста».

Объектом рекламирования явились медицинские услуги оказываемые ООО «Лика Стом».

В силу п. 4 ст. 2 Федерального закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.12.2011 N 1664н (действующий в рассматриваемый период).

В данном перечне указаны такие медицинские услуги, как например: А16.07.006 - протезирование зуба с использованием имплантата.

В спорных рекламах указаны услуги, которые в соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27 декабря 2011 года N 1664н, относятся к медицинским услугам, следовательно, реклама таких услуг должна распространяться с соблюдением требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Рассматриваемые объявления отвечают всем признакам рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круг лиц, преследует строго заданные цели информирования: продвижения на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к товарам и услугам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.

Следовательно, в случае, когда внимание потребителей привлекается к конкретным медицинским услугам и к лицу, оказывающему медицинские услуги, предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", является обязательным.

Между тем, комиссией УФАС по РТ, в рассматриваемой рекламе медицинских услуг, оказываемых медицинским центром ООО «Медэксперт», не представлено все предупреждение в полном объеме «Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», согласно требованиям законодательства о рекламе.

Также, Татарстанским УФАС России было установлено, что в рассматриваемой рекламе медицинских услуг, оказываемых стоматологией «Лика Стом», во-первых, не представлено все предупреждение в полном объеме «имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста», во-вторых, размер предупредительной надписи «Необходима консультация специалиста» составляет менее чем пять процентов рекламной площади, а именно 1,14 %, что также является нарушением части 4 статьи 24 Закона «О рекламе».

Наличие вышеуказанного предупреждения предусмотрено Федеральным законом "О рекламе" вне зависимости от того, какая именно медицинская услуга рекламируется.

Довод заявителя о том, что при размещении рекламы медицинских услуг рекламодатель или рекламораспространитель вправе определить сам какой из видов предупреждения использовать в рекламе: «имеются противопоказания. Ознакомиться с инструкцией» или «необходима консультация специалиста», суд считает ошибочным, сделанным при неверном толковании (понимании) нормы права.

Между тем, реклама медицинских услуг всегда должна содержать предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и использованию, и далее на выбор (в зависимости от оказываемой услуги либо продаваемого товара) указанием на необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Реклама формирует интерес к товару или услуге и направлена на формирование у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированная у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.

Кроме того, антимонопольным органом было установлено, что в рассматриваемой рекламе медицинских услуг, оказываемых стоматологией «Лика Стом» размер предупредительной надписи «Необходима консультация специалиста» составляет менее чем пять процентов рекламной площади, а именно 1,14%, что также, как указал ответчик, является нарушением части 7 статьи 24 Закона «О рекламе».

На основании положений части 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Размер предупреждающей надписи определен ответчиком путем нахождения объема необходимого предупреждения о необходимости консультации специалиста и общего объема вышеуказанной рекламы, процент объема предупреждения от общего объема составил 1,14%.

Таким образом, факт несоответствия спорных реклам положениям части 7 статьи 24 Закона о рекламе подтверждается совокупностью представленных в материалы дела

доказательств и образует объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьями 7 - 9, частями 7 - 9 статьи 24 настоящего Федерального закона (часть 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Фирма «Лариса-Сити».

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения и привлекается к административной ответственности, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется. Обстоятельства, свидетельствующие об объективной невозможности выполнить требования закона, заявителем не названы.

Оспариваемое постановление принято антимонопольным органом в пределах давностного срока. Существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Ссылка заявителя на состоявшийся 10.10.2018г. судебный акт арбитражного суда апелляционной инстанции по делу NА65-14957/2018, не принимается судом, так как отсутствует тождество существа спора в указанном выше деле по отношению к настоящему спору (в настоящем деле выявлен факт размещения рекламы, объектом рекламирования в данном случае выступает предложение Обществом медицинских услуг, которые в свою очередь являются методом профилактики и лечения).

Оценивая доводы заявителя о возможности квалификации вменяемого правонарушения в качестве малозначительного, суд исходит из следующего.

Возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценка возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

По смыслу указанной нормы оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Кроме того, исходя из разъяснений Конституционного суда Российской Федерации (в постановлениях от 17.01.2013 N 1-П, от 25.02.2014 N 4-П, определениях от 09.04.2003 N 116- О, от 05.11.2003 N 349-О, от 16.07.2009 N 919-О-О, от 29.05.2014 N 1013-О), малозначительность является одним из средств, позволяющим в конкретном деле обеспечить определение меры воздействия, соответствующей принципам справедливости и соразмерности наказания.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Кроме того, оценка правонарушения в качестве малозначительного является правом, а не обязанностью суда.

Необходимо отметить, что состав правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ, являются формальными и считаются оконченным с момента нарушения требований законодательства. Требования законодательства о рекламе, а также установление административной ответственности за их нарушение направлены на охрану прав потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку потребители признаются слабой стороной данных отношений, не обладающей специальными познаниями. Следовательно, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Отсутствие последствий само по себе не является основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Оценивая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения правонарушений, анализируя представленные в материалы дела доказательства по делу, принимая во внимание существенность угрозы охраняемым общественным отношениям, учитывая отсутствие исключительности рассматриваемого случая, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совершенное заявителем правонарушение не может быть квалифицировано в качестве малозначительного.

ООО «Фирма «Лариса-Сити» при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона. Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное заявителем правонарушение как малозначительное, не установлено.

Правовых и фактических оснований для замены назначенного административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 КоАП РФ, а также для дальнейшего уменьшения размера назначенного административного штрафа по правилам частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ суд не усматривает. Доказательств чрезмерной карательности размера назначенного штрафа в деле не имеется.

В силу изложенного оснований для отмены либо изменения оспариваемого постановления судом не установлено.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья Ситдиков Б.Ш.