Постановление от 9 декабря 2018 г. по делу № А40-172215/2016

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-57086/2018

Дело № А40-172215/16
г. Москва
10 декабря 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительные технологии" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2018 по делу №А40-172215/16, принятое судьей Романовым О.В. (43-1515),

по иску ООО "Строительные технологии" (ОГРН <***>) к ООО "АКЦЕПТ" (телевизионный канал РЕН ТВ) (ОГРН <***>) о взыскании 13.716.632,50 рублей, в том числе: 4.522.505,82 рублей долга, 427.633 рублей неустойки, 8.766.492,88 рублей пени, встречному иску об уменьшении установленной за работу цены по договору А-665/15 от 15.04.2015 в редакции Дополнительного соглашения №1 от 07.07.2015 (далее - договор, допсоглашение): - за изготовление металлоконструкции «Лестница металлическая», стоимостью 2.546.884,66 рублей без НДС, с НДС (1.18) - 3.005.323,90 рублей, установленной Локальной сметой №2 Приложение №1 к допсоглашению к договору на 1.415.522,71 рублей с НДС (1.354.471,81 рублей с НДС невыполненные работы и 61.050,90 рублей с НДС стоимость устранения некачественно выполненных работ); - «Каркас», стоимостью 5.954.543,54 рублей (без НДС), а с НДС (1.18) - 7.026.361,38 рублей, установленную Локальной сметой - Приложение №1 к договору на 36.671,72 рублей с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ); - «Рама», стоимостью 1.031.777,21 рублей (без НДС), а с НДС (1.18) - 1.217.497,11 рублей, установленную Локальной сметой - Приложение №1 к договору на 56.316,49 рублей с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ), за изготовление металлоконструкции «Кабельные фермы 3-го этажа» - стоимостью 930.054,73 рублей без НДС, 1.097.464,58 рублей с НДС, установленную Локальной сметой №2 - Приложение №1 к допсоглашению к договору на 73.066,45 рублей с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ), а всего на 1.581.577,32 рублей (с НДС) и об обязании передать следующую исполнительную документацию на работы, предусмотренные договором - металлоконструкции «Рама», «Каркас», и допсоглашением к договору - металлоконструкции «Антенное поле», «Кабельные фермы 3-го этажа», «Лестница металлическая»: протоколы испытаний сварочных соединений, журнал общих работ, приказы по объекту о назначении ответственного лица за сварочные работы и за ведение журнала сварочных работ, журнал сварочных работ,

при участии в судебном заседании: 

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 01.08.2018, ФИО3 по доверенности от 24.09.2018,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Строительные технологии» (далее – истец, подрядчик) предъявило ООО «АКЦЕПТ» (далее – ответчик, заказчик) иск о взыскании долга в размере 4 522 505,85 руб., неустойки в размере 279 767,75 руб., пени в размере 22 284 478,02 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Ответчиком предъявлен встречный иск об уменьшении установленной за работу цены по договору А-665/15 от 15.04.2015 г. в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 07.07.2015 г.: за изготовление металлоконструкции « Лестница металлическая », стоимостью 2 546 884 руб. 66 коп. без НДС, с НДС (1.18) – 3 005 323 руб. 90 коп., установленной Локальной сметой № 2 - Приложение № 1 к Дополнительному соглашению № 1 от 07.07.2015 г. к Договору А-665/15 от 15.04.2015 г. на 1 415 522 руб. 71 коп. с НДС (1 354 471 руб. 81 коп. с НДС невыполненные работы и 61 050 руб. 90 коп. с НДС стоимость устранения некачественно выполненных работ); - « Каркас », стоимостью 5 954 543 руб. 54 коп. (без НДС), а с НДС (1.18) – 7 026 361 руб. 38 коп., установленную Локальной сметой – Приложение № 1 к Договору А-665/15 от 15.04.2015 г. на 36 671 руб. 672 коп. с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ); - « Рама », стоимостью 1 031 777 руб. 21 коп. (без НДС), а с НДС (1.18) – 1 217 497 руб. 11 коп., установленную Локальной сметой – Приложение № 1 к До- говору А-665/15 от 15.04.2015 г. на 56 316 руб. 49 коп. с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ), за изготовление металлоконструкции « Кабельные фермы 3-го этажа » - стоимостью 930 054 руб. 73 коп. без НДС, 1 097 464 руб. 58 коп. с НДС, установленную Локальной сметой № 2 - Приложение № 1 к Дополнительному соглашению № 1 от 07.07.2015 г. к Договору А-665/15 от 15.04.2015 г. на 73 066 руб. 45 коп. с НДС (стоимость устранения некачественно выполненных работ), а всего на 1 581 577 руб. 32 коп. (с НДС), обязании передать ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ) следующую исполнительную документацию на работы, предусмотренные Договором А-665/15 от 15.04.2015 г. - металлоконструкции « Рама », « Каркас », и Дополнительным соглашением от 07.07.2015 г. к Договору А-665/15 от 15.04.2015 г. – металлоконструкции « Антенное поле », « Кабельные фермы 3-го этажа », « Лестница металлическая »: протоколы испытаний сварочных соединений, журнал общих работ, приказы по объекту о назначении ответственного лица за сварочные работы и за ведение журнала сварочных работ, журнал сварочных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 22.06.2018г., изготовленным в полном объеме 22.06.2018г., первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения. Встречный иск удовлетворен. 

Не согласившись с решением суда от 22.06.2018г., истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований,  ссылаясь на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, не находит оснований для отмены решения суда.

Установлено, что между ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ) (Заказчик) и ООО «Строительные технологии» (Подрядчик) был заключен Договор подряда А-665/15 от 15 апреля 2015 г. на изготовление и монтаж металлоконструкций (с учетом дополнительного соглашение к нему № 1 от 07 июля 2015 г. на выполнение дополнительных работ).

Работы выполняются в помещениях Заказчика по адресу: <...> стр.3. Цена Договора определена на основании Локальной сметы №1 и составляет 8 243 858 руб.49 коп., включая НДС.

Согласно Локальной смете № 1 (Приложение № 1 к Договору) работы в данную цену включено изготовление следующих металлоконструкций: «Каркас», «Рама».

Согласно Дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. (Дополнительное соглашение №1) и Локальной смете № 2 к нему (Приложение № 1) предусмотрено изготовление металлоконструкций и выполнение следующих работ: «Антенное поле», «Кабельные фермы 3-го этажа», «Лестница металлическая».

Цена определена на основании Локальной сметы № 2 и составляет 15 513 574 руб. 81 коп., включая НДС. В цену входит: «Антенное поле» - 9 658 039,37 руб. (без НДС), а с НДС (1.18) - 11 396 484,46 руб., - «Ремонтные работы» - 12 118, 54 руб. (без НДС), с НДС (1.18) - 14 299,88 руб., - «Кабельные фермы 3го этажа» - 930 054,73 руб. (без НДС), с НДС (1.18) - 1 097 464,58 руб. - «Лестница металлическая» - 2 546 884,66 руб. без НДС, с НДС (1.18) - 3 005 323,9 руб. а всего без НДС 13 147 097,30 руб., с НДС 15 513 574,81 руб.

Заказчик перечислил подрядчику 4 713 939 руб. 86 коп. (п/п № 1995 от 30.04.2015 г.), 3 529 918 руб. 63 коп. (п/п № 2819 от 20.06.2016 г.), 10 991 068 руб. 96 коп. (п/п № 3546 от 22.07.2015 г.), что составляет 19 234 927 руб. 45 коп. и не оспаривается сторонами.

Истец требует произвести оплату работ в размере 4 522 505,85 руб., а также неустойку за ненадлежащее исполнение обязательств по перечислению предоплаты по договору, за уклонение от оплаты выполненных и принятых работ, а также за ненадлежащее исполнение обязательств по перечислению предоплаты по дополнительному соглашению, за уклонение от оплаты выполненных и принятых работ.

Между тем, установлено, что работы выполнены подрядчиком с отступлениями от договора подряда, имеют недостатки качества; не соответствуют проектной документации.

Определением суда от 27.09.2017 г. назначена строительная судебно-техническая экспертиза на предмет проверки качества и соответствия условиям договора работ, выполненных ООО «Строительные технологии» по Договору № А-665/15 от 15 апреля 2015 г. и Дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. к Договору № А-665/15 от 15 апреля 2015 г.

Результатами судебной строительно-технической экспертизы установлены многочисленные недостатки качества, в том числе критические (препятствующие использованию результата работ) и неустранимые недостатки, причиной которых является низкое качестве строительно-монтажных работ.

На вопрос № 1, поставленный в определении суда перед экспертом: «Соответствуют ли требованиям проектной документации, действующих строительных норм и правил и/или обычно предъявляемым требованиям к такого рода работам, в том числе в части выполнения сварочных работ, огнезащитного и лакокрасочного покрытия, антикоррозийных работ, выполненные работы по следующим металлоконструкциям: - металлоконструкция «Лестница металлическая» (изготовление которой предусмотрено Локальной сметой №2 -Приложение№1 к дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. к Договору А-665/15 от 15 апреля 2015 г.), выполнение отражено подрядчиком в Исполнительной документации (альбом «Монтаж металлической лестницы»); - металлоконструкции «Кабельные фермы» изготовление которой предусмотрено Локальной сме- той №2 - Приложение №1 к Дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. к Договору А- 665/15 от 15 апреля 2015 г., выполнение отражено подрядчиком в Исполнительной документации (альбом «Кабельные фермы») - частично: в отношении частей данной конструкции, к которым имеется свободный доступ (без проверки частей конструкции, которые скрыты последующими работами), без проверки методом ультразвукового контроля в машзале; - металлоконструкции «Каркас» (изготовление которой предусмотрено Локальной сметой - Приложение №1 к Договору А-665/15 от 15 апреля 2015г., расположенных в студиях на 2 этаже помещений заказчика) - частично: в отношении частей данной конструкции, к которой имеется свободный доступ: площадки с лестницами; без проверки частей конструкции, находящихся в потолочном пространстве и скрытых последующими работами; металлоконструкцию «Рама» (изготовление которой предусмотрено Локальной сметой -Приложение №1 к Договору А-665/15 от 15 апреля 2015г., расположенных в машзале в помещениях заказчика) - выполнение отражено подрядчиком в Исполнительной документации (альбом «Монтаж рамы») - частично: в отношении частей данной конструкции, к которой имеется свободный доступ; без проверки частей конструкции, находящихся в потолочном пространстве и частей конструкции, скрытых последующими работами; без проверки методом ультразвукового контроля в машзале; - соблюдены ли нормативы для ширины ступеней лестниц в металлоконструкции «Каркас» и обеспечиваются ли при такой ширине безопасность использования лестницы при спуске вниз?

Зкспертом дано заключение, что во всех объектах выявлены многочисленные недостатки качества: нарушения/отсутствие местами антикоррозийного покрытия, многочисленные потеки, непрокрасы защитного лакокрасочного покрытия, коррозия основного металла и не зачищенный шлак под окрасочным слоем, шлаковые включения, дефекты сварных швов в виде непроваров, перерывов, пор, брызг металла сварных швов. По тексту заключения выявленные недостатки подробно описаны, указано на нарушение требований СП, СНиП, ГОСТ и проектной документации. Ширина ступеней лестниц в металлоконструкции «Каркас» соответствует нормативам.

В выводах в заключении эксперта к ответу на вопрос № 1 указано, что: Выполнение работ «Лестница металлическая» не соответствуют требованиям следующих строительных норм и правил: ГОСТ 23118-2012 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия», СП 28.13330.2012 «Защита строительных конструкций от коррозии». Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85, ГОСТ 9.032-74 «Единая система защиты от коррозии и старения (ЕСЗКС). Покрытия лакокрасочные. Группы, технические требования и обозначения (с Изменениями № 1-4)»; ГОСТ 9.402-2004 ЕСЗКС. «Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию»; СТО 43.99.50 Монтаж ограждающих конструкций из панелей типа «СЭНДВИЧ»; СП 1.13130.2009 «Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и вы- ходы (с Изменением № 1)». Выполненные работы по металлоконструкции «Кабельные фермы», в отношении частей данной конструкции, к которым имелся свободный доступ по устройству антикоррозионного, огнезащитного и лакокрасочного покрытий не соответствуют требованиям следующих строительных норм и правил: ГОСТ 23118-2012 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия»; ГОСТ 9.402-80 (СТ СЭВ 5732 - 86) «Единая система защиты от коррозии и ста- рения (ЕСЗКС). Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей перед окрашиванием» (с изменениями № 1,2, 3)». Выполненные работы по металлоконструкции «Каркас» (проверялись - площадки с лестницами) не соответствуют требованиям следующей проектной документации и действующих норм и правил: проектной (рабочей) документация на металлоконструкцию «Каркас»; ГОСТ 23118-99ж «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия» (применяется согласно указанию в проектной документации).

Выполненные работы по металлоконструкции «Рама», в осмотренной части - в отношении частей данной конструкции, к которым имелся доступ для осмотра, по устройству антикоррозионного, огнезащитного и лакокрасочного покрытий не соответствуют требованиям следующих строительных норм и правил: проектной (рабочей) документации на металлоконструкцию «Рама»; ГОСТ 23118-99 «Конструкции стальные строительные. Общие технические условия» (применяется согласно указанию в проектной документации).

Причиной выявленных дефектов (недостатков) является низкое качество строительно-монтажных работ при изготовлении металлоконструкций (ответ на вопрос № 3, стр.43 заключения эксперта).

В выводах на вопрос № 2, поставленный в определении суда перед экспертом: «Соответствует ли металлоконструкция «Лестница металлическая» исполнительной схеме в исполнительной документации (все ли элементы конструкции имеются)?»

Судебным экспертом дано заключение, что фактические габариты металлоконструкции «Лестница металлическая» соответствуют габаритам, приведенным в вышеуказанных исполнительных схемах. Но конструкции ограждения (перил) лестницы на исполнительных схемах показаны условно, что не позволяет определить соответствие фактических размеров ограждения с исполнительными размерами. По факту также выполнены ограждения лестничных площадок, но на исполнительных схемах они отсутствуют.

На вопрос № 3, поставленный в определении суда перед экспертом: «Установить причину возникновения недостатков, вид недостатков по классификации дефектов, если таковые имеются; являются ли недостатки технически устранимыми?» Судебный эксперт дал заключение, что «Исходя из характера имеющихся дефектов, с учетом срока и условий эксплуатации исследуемых конструкций, а также по результатам анализа имеющейся документации, эксперт пришел к выводу, что выявленные дефекты являются следствием низкого качества строительно-монтажных работ (СМР) при производстве рассматриваемых металлоконструкций».

Недостатки классифицированы экспертом в соответствии с «Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов», часть недостатков является неустранимыми.

Общие выводы по дефектам отражены в таблице на стр. 44 заключения эксперта. На вопрос № 4, поставленный в определении суда перед экспертом: «Установить стоимость устранения недостатков или стоимость уменьшения цены изделий в связи с наличием неустранимых недостатков?»

Экспертом сделаны обоснования и расчеты, выводы которых следующие: стоимость устранения выявленных недостатков по устранимым дефектам, по лестнице металлической, составляет 61 050,90 руб. с НДС.

Стоимость устранения недостатков (с примечанием, что устранение этих недостатков не- возможно, эксперт считает возможным уменьшить стоимость изделий на сумму, которая составляет расходы на устранение недостатков): по металлоконструкции кабельные фермы - 73 066,45 руб., по металлоконструкции рама - 56 316,49 руб., по металлоконструкции каркас - 36 671,67 руб.

На вопрос № 5, поставленный в определении суда перед экспертом: «Установить, выполнены ли согласно Локальной смете №2 - Приложение №1 к Дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. к Договору А-665/15 от 15 апреля 2015 г., в металлоконструкции «Лестница металлическая» следующие предусмотренные сметой работы, а если они не выполнены, то на какую сумму: «Ограждения металлические кованные», устройство покрытий полов и плинтусов из керамических плиток поливинилхлоридных, облицовка стен плиткой поливинилхлоридной?»

Судебной экспертизой установлено, согласно Локальной смете №2 - Приложение №1 к Дополнительному соглашению №1 от 07 июля 2015 г. к Договору А-665/15 от 15 апреля 2015 г. предусмотрено выполнение следующих работ и объемов: п. 18 - Монтаж лестниц прямолинейных и криволинейных с ограждением (6,5 т.), п. 18.3 - ограждения металлические кованные - 60 м.п.; п.3 - Устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (61,0 м2), п.3.1 Плитка поливинилхлоридная - 62,22 м2.; п.4 - Устройство плинтусов из плиток керамических (74,5м), п.4.1 Растворы цементные, марка 150 (0,1192 мЗ), п.4.2. Плитки керамические глазурованные,- 75,245 м., п.5 - Гладкая облицовка стен, столбов, пилястр и откосов (без карнизных, плинтусных и угловых плиток) без установки плиток туалетного гарнитура по кирпичу и бетону, 5.1. Плитка поливинилхлоридная; экспертом установлено, что эти работы выполнены не были. Стоимость этих невыполненных работ по смете составляет 1 354 471,81 руб. с НДС.

На вопрос № 7 «Возможно ли с учетом времени изготовления достоверно определить подвергался ли объект исследования металлоконструкция «лестница металлическая» демонтажным работам? Судебный эксперт указал, что возможно достоверно установить, что вышеуказанный объект демонтажным работам не подвергался. Следов демонтажа не установлено. Не требуется проведение разрушающих и лабораторных методов для выявления следов демонтажа в связи с отсутствуем внешние следов демонтажа и признаков наличия иных последующих работ после завершения строительно-монтажных и окрасочных работ по металлоконструкции «Лестница металлическая».

Таким образом, согласно результатам судебной строительно-технической экспертизы, ответчиком по встречному иску: 1) в металлоконструкции «Лестница металлическая» - не выполнены работы, предусмотренные Локальной сметой №2 - Приложение №1 к 5 Дополнительному соглашению №1 к договору, на сумму 1 354 471,81 руб., допущены иные недостатки, стоимость устранения которых составляет 61 050,90 руб. Итого по лестнице металлической установлены недостатки на сумму 1415 522.71 руб. (1 354 471,81руб. + 61 050,90 руб.) по металлоконструкции кабельные фермы допущены недостатки, стоимость устранения которых составляет - 73 066,45 руб., по металлоконструкции рама допущены недостатки, стоимость устранения которых составляет - 56 316,49 руб., по металлоконструкции каркас допущены недостатки, стоимость устранения которых составляет - 36 671,67 руб.

Так, проектной документацией на изделия предусмотрено выполнение работ в соответствии со СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», СНиП 2.03.1 1-85 «Защита стальных, конструкций от коррозии. Нормы проектирования» (раздел 3 «Указания по сборке конструкции»), и другими указанными в проекте нормативными актами, при выполнении сварных соединений должны быть исключены, подрезы, непровары (п.3.6), установлены требования к катетам угловых швов, предусмотрены требования по контролю качества сварных соединений по окончании 48 часов с момента завершения сварки проверяемого узла, освидетельствование дефекта/и его исправление (пункт 3.7), установлены требования к проведению испытаний болтов (п.4.1. раздел 4 «Соединения на болтах»), указания по защите строительных конструкций, от коррозии с требования- ми к грунтованию и с указаниями на применение ГОСТ, установлены требования, к применяемым огнезащитным материалам (раздел 5 «Указания по защите строительных конструкций от коррозии. Огнезащитные материалы») и другие.

Кроме того, пунктом 4.15 договора предусмотрено, что «результаты выполненных им строительно-монтажных работ, включая применимые материалы, будут соответствовать хозяйственной деятельности заказчика в области телевизионного вещания и производства телевизионной продукции, а также эксплуатации офисных помещений».

Согласно п. 1.3 Договора изменение и (или) уточнение объемов и содержания Работ, стоимости и сроков их выполнения, а также иных условий Договора, которые согласуют Стороны, допускается в форме дополнительных соглашений к настоящему Договору. Дополнительным соглашением №1 к договору предусмотрено выполнение дополнительных работ, но условие Договора о сдаче-приемке работ не изменялось, следовательно, условия Договора о приемке работ подлежат применению также и к работам, предусмотренным Дополнительным соглашением №1 к договору.

Истец по первоначальному (ответчик по встречному иску) иску требует окончательную оплату за работы в сумме 4 522 505 руб. 85 коп., ссылаясь, что письмом от 24.02.2016 г. направил заказчику Акты КС-2 от 23.11.2015г. на суммы 8 243 858 руб. 49 коп. и на сумму 15 513 574 руб. 81 коп., не получил от заказчика замечаний по актам, считает акты КС-2 подписанными в одностороннем порядке.

Между тем, между сторонами возникли разногласия по поводу приемки работ и качества работ, в связи с чем, сначала по инициативе заказчика была проведена внесудебная экспертиза, затем судебная строительно-техническая экспертиза, которой установлены многочисленные недостатки в работах, в том числе критические и неустранимые.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»), если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что сдача-приемка выполненных работ производится на основании актов КС-2 и КС-3.

Кроме того, согласно пункту 5.4 Договора возражения по объему, стоимости или качеству выполненных работ направляются Заказчиком в течение 3 (трех) календарных дней с даты предполагаемой приемки таких работ.

При этом, в пункте 5.6 договора предусмотрена обязанность подрядчика письменно извещать заказчика о приемке промежуточных работ и об окончательной приемке работ, с установлением в таком извещении срока для приемки, и обязанность заказчика обеспечить явку представителя на приемку как скрытых, так и выполненных работ в срок, указанный в письменном извещении подрядчика.

Таким образом, в силу условий договора (пункты 5.2, 5.6) и закона (ст.ст. 702, 720 ГК РФ) подрядчик должен был письменно известить заказчика и назначить срок для приемки результата работ и прибыть к заказчику для совместного осмотра результатов работ. По условиям договора приемке работ предшествует передача актов КС-2, однако передача акта КС-2 не является сдачей приемкой результатов работ, поскольку договором установлена обязанность подрядчика письменно назначить срок для приемки работ, а срок на возражения по акту КС-2- исчисляется не с даты получения акта заказчиком, а с даты предполагаемой приемки работ, которую назначает подрядчик. При этом, согласно п.1 ст.720 ГК РФ приемка производится путем совместного осмотра с участием, подрядчика результата работ.

Однако подрядчик на сдачу и приемку работ к заказчику не явился, никаких причин, этому препятствующих, не сообщил.

Неявку к заказчику на совместный с заказчиком осмотр результатов работ подрядчик не отрицает, причины, обосновывающие не явку, не приводит, ссылаясь только на то, что направил заказчику для подписания акт КС-2 письмом.

При этом, в указанном письме нет извещения о назначении срока для приемки результатов работ.

Соответственно, приемка работ в порядке, предусмотренном п.1 ст.720 и условиями договора не производилась, по причинам, зависящим от подрядчика. В связи с чем, истец по встречному иску направил ответчику претензию от 24.08.2017 г. о том, что результаты работ заказчику не предъявлены.

Таким образом, поскольку подрядчик не предъявил результаты работ к совместному с заказчиком их осмотру, письменное извещение о сроке приемки заказчику не направил, на совместный осмотр результатов работ не явился, исполнительную документацию в полном объеме не передал, у заказчика не наступили основания для приемки работ и подписания актов КС-2, а сами по себе акты КС-2 от 21.11.2015 г., направленные письмом от 24.02.2016г., не являются надлежащим доказательством сдачи подрядчиком результатов работ заказчику.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. В связи с возникшими разногласиями о невозможности приемки работ в связи с непередачей в полном объеме исполнительной документации: журналов работ, документов о качестве материалов (сертификатов на электроды и на материалы, применяемые для антикоррозийных работ), протоколов сварных испытаний, у заказчика имелись основания сомневаться в качестве выполненных работ, в связи чем заказчик инициировал проведение экспертизы, право проведения которой предусмотрено сторонам договора подряда статьей 720 ГКРФ.

По результатам внесудебной экспертизы заказчик направил подрядчику претензии от 16.12.2016г., от 26.12.2016г., повторно от 14.02.2017г. с отказом от оплаты и требованиями об устранении допущенных недостатков, которые были оставлены истцом без удовлетворения.

Таким образом, срок направления отказа в приемке работ был обусловлен необходимостью проведения экспертизы с целью установления дефектов.

Так, договором установлена твердая цена (пункт 3.1 договора).

Согласно пункту 3.6 Договора (раздел 3 «Цена Договора») заказчик не вправе уменьшать цену договора кроме случаев изменения объемов работ.

Таким образом, условие пункта 3.6 договора о невозможности изменения твердой цены договора является условием о цене договора, не противоречит п.4, а также п.6 ст.709 ГК РФ, согласно которому подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения. Данное условие не относится к условиям договора об ответственности.

Тогда как предусмотренное п.1 ст.723 ГК РФ право требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены установлено охранительной нормой, является условием об ответственности, и связано с выявленными недостатками качества работ. Пунктом п.6.1. договора (раздел 6 «Ответственность Сторон») установлено, что «стороны несут ответственность за неисполнение, либо за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и условиями настоящего Договора».

Условиями договора не установлен запрет по применению заказчиком предусмотренного п.1 ст.723 ГК РФ способа защиты в виде требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения цены договора в случае выполнения работы с недостатками.

Таким образом, условия пункта 3.6 договора касается только изменения твердой цены договора, но не ответственности за ненадлежащее качество работ.

В силу пункта 11 Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» толкование условия пункта 3.6 договора в случае его неясности должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия, то есть в пользу ООО «Акцепт» (Телевизионный канал РЕН ТВ).

Условие п.3.6 Договора не ограничивает применение заказчиком ответственности по п.1 ст.723 ГК РФ к подрядчику, и что заказчик вправе на основании п.1 ст.723 ГК РФ в связи с выявленными отклонениями от качества заявлять требования соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Состав и порядок ведения исполнительной документации установлены «Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам 11 освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденными приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 декабря 2006 г. № 1128 (далее именуются - Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации № 1128).

Из пункта 4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации № 1128 следует, что после окончания работ исполнительная документация передается застройщику на постоянное хранение (по капитальному ремонту таким лицом является заказчик, ст.702 ГК РФ).

Кроме того, согласно пункту 3.23 (раздела 3 Общие положения) СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» для осуществления приемки работ должны быть предъявлены журналы работ, документы, удостоверяющие качество материалов (паспорта, сертификаты), документы, о контроле качества сварных соединений, акты освидетельствования скрытых работ, акты испытания конструкций.

В соответствии с п.10.3.5 (п. 10 «Сварка монтажных соединений строительных конструкций») СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» «1.0.3.5. Арматура, арматурные, закладные и соединительные изделия, должны поступать на объект с документом о качестве (паспортом, сертификатом) завода- изготовителя, и иметь сертификат соответствия». Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 «Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона. «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» СП 70.13339.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» отнесен к обязательному применению, в частности, пункты 3.23 (общие положения). 10 «Сварка монтажных соединений строительных конструкций», п. 23 СП (пункт 47 постановления № 1521).

Кроме того, обязанность подрядчика передать заказчику исполнительную документацию вытекает и из условий договора,

В соответствии с пунктом 1.4 договора подрядчик, выполняет работы в соответствии, с утвержденным заказчиком проектом и локальной сметой.

В соответствии с пунктом 4.6 договора подрядчик обязан, выполнить строительные работы качественно и в установленные сроки в соответствии с утвержденной проектной документацией и сметой.

Проектной документацией предусмотрено, что работы должны выполняться в том числе по СНиП 3.03.01-87.

При этом, в п.1.22 СНиП 3.03.01.-87 установлена аналогичная пункту 3.23 СП 70.13330.20.12 «Несущие и ограждающие конструкции» обязанность передать исполнительную документацию, включающую журналы работ, документы, удостоверяющие качество материалов (паспорта, сертификаты), документы о контроле качества сварных соединений, акты освидетельствования скрытых работ, акты испытания конструкций.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска и удовлетворил встречный иск.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судебная экспертиза была проведена с нарушением закона, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ООО «Строительные технологии» будучи не согласно с выводами судебного эксперта, не заявляло ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при установлении дефекта в виде отсутствия антикоррозийного покрытия эксперт не провел измерения (замеры), подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Данное замечание касается только одного объекта (установлено по металлоконструкции «Лестница») и только одного вида дефекта, тогда как проверялось 4 объекта и по всем объектам было установлено одновременно несколько видов дефектов.

В частности, по той же «Лестнице» установлены перерывы в сварных швах, что само по себе является недопустимым дефектом (стр. 20 заключения эксперта), и что не оспаривается заявителем жалобы.

Кроме того, заявителем жалобы не обосновано, почему дефект в виде отсутствия местами антикоррозийного покрытия требует измерений. Ведь дефектом является собственно нарушение целостности слоя антикоррозийного покрытия, вне зависимости, от размеров «отсутствия покрытия».

В судебном заседании эксперт в дополнение к заключению уточнил, что наличие данного покрытия и его исправного состояния является обязательным условием выполнения требований проектной (рабочей) документации, а также требований нормативно-технической документации СП 16.13330.2011 «Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП Н-23-81*» (с Изменением №1), предъявляемым к защитным покрытиям металлоконструкции.

Ввиду того, что выявленный в ходе экспертного исследования дефект существенно ухудшает эксплуатационные характеристики продукции по назначению и снижает ее долговечность, то данный дефект относится к категории значительного дефекта (ответы эксперта на вопросы №9-10, т. 14).

Следовательно, вывод эксперта о том, что само по себе нарушение антикоррозийного покрытия в виде его отсутствия местами является дефектом основано на нормативных актах.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствуют данные о калибровке инструментов, не основан на законе.

Так, в ходе рассмотрения дела истец ссылался, что калибровка инструментов предусмотрена РД 03-606-03 «Инструкция по визуальному и измерительному контролю».

В апелляционной жалобе заявитель не указал никакой нормативный акт, требующий калибровки.

Между тем, что РД 03-606-03 применению не подлежит, поскольку регулирует отношения по проверке опасных производственных объектов (п. 1.2 РД), к которым объекты экспертизы не относятся.

При этом, действующим законодательством требований по калибровке приборов и инструментов в метрологических службах, аккредитованных Госстандартом России, при проведении судебной экспертизы, в том числе экспертизы на иных объектах, чем опасные производственные объекты, не установлено.

Приборы и инструменты проходят приемочный контроль в соответствии с ГОСТ, на приборы и инструменты изготовители предоставляют сертификаты.

Требований о включении в состав заключения сертификатов законодательств не установлено.

Доводы жалобы о необоснованности уменьшения цены работ, не основаны на законе.

В доказательство данного довода заявитель жалобы приводит собственные расчеты материала из акта КС-2. Заявитель жалобы указывает, что стоимость монтажа в размере 41 956,62 руб. им не предъявлялась в акте.

Однако это не предъявление в акте не имеет правового значения, поскольку предметом встречного иска являлось уменьшение установленной цены работ по договору (п.1 ст.723 ГК РФ).

Суд уменьшил цену договора на стоимость невыполненных работ, а стоимость невыполненных работ определена судебным экспертом на основании цены этих работ из договора (локальной сметы к договору).

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 г. № 17325/11, Верховного суда РФ в Определении от 07.11.2014 № 305-ЭС14-3961 по делу № А40-141287/2013, способ защиты, предусмотренный в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, заказчик выбирает самостоятельно.

В частности, помимо иных выявленных недостатков, эксперт установил, что не выполнены работы «ограждения металлические кованные».

Стоимость данной невыполненной работы взята экспертом из локальной сметы к договору, расчет приведен в смете, включенной в заключение судебного эксперта.

А всего «в металлоконструкции «Лестница металлическая» не выполнены работы, предусмотренные Локальной сметой №2 - Приложение №1 к Дополнительному соглашению №1 к договору, на сумму 1 354 471,81 руб. (стр. 35-37, Локальная смета № 3 стр. 64-65 Заключения эксперта). При этом, факт невыполнения работ заявителем жалобы не оспаривается.

Замена материала на иной, более дешевый, без согласия заказчика недопустима.

Таким образом, цена договора была обоснована уменьшена судом на стоимость этих работ, установленную в договоре.

Доводы жалобы, что работы не относятся к капитальным работам, не основаны на законе и условиях договора.

Заявитель жалобы считает, что работы по изготовлению металлоконструкций не носят капитального характера, следовательно, ведение исполнительной документации не требуется.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п.2 ст. 740 ГКРФ). Стороны иное в договоре не предусмотрели.

Терминология, примененная в договоре, подтверждает отнесение договора к договору строительного подряда.

Так, стороны в пункте 4.15 договора предусмотрено, что «результаты выполненных им строительно-монтажных работ, включая применимые материалы, будут соответствовать хозяйственной деятельности заказчика в области телевизионного вещания и производства телевизионной продукции, а также эксплуатации офисных помещений».

В п. 1 ст. 48 ГК РФ установлено, что капитальный ремонт объектов капитального строительства представляет собой ремонт, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

В приложении № 1 к Ведомственным строительным нормам ВСН 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения», утвержденным Приказом Госкомархитектуры РФ при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312 (далее - ВСН 58-88 (р)) и действующим до настоящего времени, под капитальным ремонтом понимается ремонт здания с целью восстановления его ресурса с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей.

В соответствии с Приложением № 8 «Перечень работ по капитальному ремонту зданий и сооружений» ВСН 58-88 (р)) к капитальному ремонту, в частности, относятся «частичная или сплошная смена лестничных площадок, пандусов и крылец», «смена и усиление всех типов лестниц и их отдельных элементов», «усиление ферм при замене типов покрытия (замена деревоплиты на сборный железобетон, холодного покрытия - на теплое и др.), при подвеске подъемных устройств, а также при коррозии узлов и других элементов металлических и сборных железобетонных ферм» и так далее.

Следовательно, работы, предусмотренные спорным договором - лестница металлическая, каркас (для подвески подъемных устройств) с площадками с лестницами, рамы (для укрепления перекрытий машзала), фермы (для размещения электропроводов), относятся к капитальным.

Кроме того, обязанность передачи исполнительной документации вытекает и из условий договора.

Так, в соответствии с условием договора, работы должны выполняться в соответствии с проектом (пункты 1.4, 4.6 договора).

Обязанность передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации (в том числе журналов работ, протоколов испытаний) содержались в п.1.22 СНиП 3.03.01-87, ссылка на который указана в проектной документации.

Более того, ссылка на СНиП 3.03.01-87 содержится в изготовленных подрядчиком исполнительных схемах, и приобщенных в дело по его ходатайству.

Следовательно, обязанность передать исполнительную документацию вытекает и из условий договора между истцом и ответчиком.

Кроме того, подрядчик по настоящему делу был обязан вести и передать заказчику исполнительную документацию, так же и в силу пункта 3.23 (раздела 3 Общие положения) СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87».

Судом установлено, что подрядчик изготавливал по спорному договору исполнительную документацию и передавал ее заказчику, хотя изготовил и передал документацию не полностью.

При этом, факт изготовления и передачи части исполнительной документации заявителем жалобы не оспаривается.

Следовательно, обязанность по передаче исполнительной документации вытекает из условий договора, а действия подрядчика по изготовлению и передаче части документации, ссылка подрядчика на СНиП 3.03.01-87 в исполнительных схемах, изготовленных подрядчиком, подтверждают тот факт, что к отношениям сторон подлежат применению требования закона и иных нормативных актов о ведении подрядчиком исполнительной документации и обязанности передачи ее заказчику.

Доводы жалобы, что СП 70.13330.20.2012 не подлежит применению, не обоснованны.

СП 70.13330.20.2012 подлежал применению, поскольку на дату заключения договора, постановление Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 «Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил» уже было издано, следовательно, стороны, заключая договор знали, что указанное постановление вводило СП 70.13330.20.2012 в качестве национального стандарта с 01.07.2015, тот есть СП будет подлежать применению при выполнении работ.

При этом, вне зависимости, указано ли на данное СП в договоре, СП 70.13330.20.2012 как национальный стандарт являлось обязательным при выполнении договора. Подрядчик не доказал, что выполнил договор до 01.05.2015. Напротив, работы продолжались до февраля 2016 года.

Доводы жалобы, что подрядчик пользовался не проектной документацией «Альтикум», а поэтому не должен был проводить предварительные испытания, опровергаются материалами дела, поскольку доказательств изготовления проектной документации истцом не представлено.

Напротив, заказчик представил как саму проектную документацию, так и доказательства, что проектная документация на металлоконструкции была изготовлена ООО «Альтикум» по заказу ответчика.

Кроме того, договором между истцом и ответчиком изготовление проектной документации 000 «Строительные технологии» не поручалось (том 1 л.д. 39-63).

Утверждая, что «это не та проектная документация», и что проектную документацию изготовил сам истец, о чем указано в исполнительной документации, истец не представил в материалы дела иную якобы изготовленную им самим проектную документацию.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В определении суда от 20.09.2017 о назначении экспертизы был поставлен вопрос: соответствуют ли требованиям проектной документации, действующих строительных норм и правили/или обычно предъявляемым к требованиям такого рода работам, в том числе в части выполнения сварочных работ, огнезащитного и лакокрасочного покрытия, антикоррозийных работ, выполненные работы по следующим металлоконструкциям.

При этом суд предложил  истцу представить «полный комплект,  надлежащим образом заверенных документов, подлежащих, по мнению истца, передаче эксперту для проведения судебной экспертизы (если в деле отсутствуют какие-либо из указанных документов - дополнительно копии в - дело)».

Однако, истец «иную проектную документацию» не представил, следовательно, его доводы про иную проектную документацию противоречат требованиям ст.65 АПК РФ.

Никаких иных доказательств проведения работ по иной проектной документации не представил.

Таким образом, изготовление подрядчиком иной проектной документации не подтверждается материалами дела.

Доводы жалобы о том, что поскольку подрядчик направил заказчику курьером акт КС-2, работы подлежат оплате, не основан на условиях закона и договора

Судом установлено, что акты КС-2 не являются надлежащими доказательствами сдачи работ по договору в порядке, установленном договором и законом.

По условиям договора (п. 5.6 договора), на подрядчике лежала обязанность письменно известить заказчика и назначить срок для приемки работ, а в силу п.1 ст.702 ГК РФ приемка работ заключается в совместном осмотре результата работ.

Однако в нарушение условия договора извещение подрядчиком направлено не было, сроки для приемки не установлены. Подрядчик также не явился к заказчику для совместного осмотра работ и не известил о причинах неявки.

При этом, срок на подписание акта КС-2 по условиям договора исчисляется не с даты предъявления акта КС-2. а с даты предполагаемой даты приемки работ, однако дата приемки работ подрядчиком назначена не была.

Между тем, подрядчиком нарушены обязательства, предусмотренные договором, о назначении сроков для приемки работ (п. 5.6 договора), а также обязательства, вытекающие из п.1 ст.702 ГК РФ по участию подрядчика в совместном осмотре работ (приемке работ).

При этом, указанные обстоятельства (об обязанности направить извещение и явиться к заказчику на приемку работ, и то обстоятельство, что подрядчик на приемку работ не явился, о причинах неявки не известил) сам подрядчик не опровергал и не опровергает.

Следовательно, направленный с курьером акт КС-2 сам по себе не является надлежащим доказательством сдачи результатов работ по договору.

Доводы  жалобы  о  незаконности   принятия  судом  встречного  иска  по  мотивам несоблюдения претензионного порядка необоснованны.

В соответствии с пунктом 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015) несоблюдение досудебного порядка не может являться безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения, так как такое решение может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон. По смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, сам по себе досудебный порядок установлен с целью оперативного урегулирования этого спора сторонами во внесудебном порядке.

Подрядчик подтверждает, что претензии от 10.05.2016г., 24.08.2016г., от 16.12.2016г., от 26.12.2016г., повторно от 14.02.2017г. им были получены.

Встречный иск был принят судом к производству 28.12.2016г., а уточнения к встречному иску - 28.02.2017г.

При этом, на дату принятия уточнений к встречному иску (28.02.2017) установленные договором сроки рассмотрения по всем претензиям истекли, но подрядчиком ответы на них даны не были, меры к оперативному урегулированию спора не предпринимались.

Кроме того, ООО «Строительные технологии» против принятия судом встречного иска в судебном заседании 28.12.2016г. не возражало.

В судебном заседании 28.02.2017г. против принятия судом уточненного встречного иска также не возражало, ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения не заявляло.

Возражения по качеству работ были заявлены заказчиком как в рамках встречного иска, так и в рамках первоначального иска (т. 2 л.д. 3-15).

Кроме того, законом не установлено каких-либо требований или условий к форме и содержанию претензионного письма, подлежащего направлению в соответствии с положениями части 5 статьи 4 АПК РФ.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 по делу № А40-172215/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Строительные технологии" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.


Председательствующий - судья                                                                     В.Я. Гончаров


Судьи:                                                                                                                             Е.В. Бодрова


                     А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.