Постановление от 22 ноября 2018 г. по делу № А40-64516/2018

№ 09АП-45102/2018

Дело № А40-64516/18
г. Москва
23 ноября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2018 года


Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:

Т.Б. Красновой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной жалобы УФАС России по г. Москве, ГБУ г.Москвы «Жилищник района Митино»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 по делу № А40-64516/18, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-707)

по заявлению ООО «РусЛифт»

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: 1) ГБУ «Жилищник района Митино»; 2) АО «Мослифт»

о признании недействительным решения при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 по дов. от 07.06.2018;

от третьих лиц: 1) ФИО3 по дов. от 01.06.2018; 2) ФИО4 по дов. от 21.03.2018;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «РусЛифт» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС России по г. Москве) от 30.01.2018 г. № 2-57-1371/77-18.

Решением суда от 05.07.2018 заявленные ООО «РусЛифт» требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, УФАС России по г. Москве и ГБУ «Жилищник района Митино» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители УФАС России по г. Москве и ГБУ «Жилищник района Митино» доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ГБУ «Жилищник района Митино» поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Представитель АО «Мослифт» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы ГБУ «Жилищник района Митино» поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.11.2017 года на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в сфере закупок информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbank-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике было размещено извещение № 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы; заказчиками выступали ГБУ города Москвы, в том числе, ГБУ города Москвы «Жилищник района Митино» (далее – Заказчик).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0173200001417001242 от 09.01.2018 года, ООО «РусЛифт» признано победителем электронного аукциона.

19.01.2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме ООО «РусЛифт» был размещен подписанный со своей стороны контракт с заказчиком ГБУ города Москвы «Жилищник района Митино» и банковская гарантия от 19.01.2018 № 066-18-Ф/ЭГ на сумму 7 605 075, 74 руб., выданная АО «БайкалИнвестБанк».

24.01.2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru ГБУ «Жилищник района Митино» опубликовал протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения контракта ввиду представления ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

25.01.2018 Общество обратилось с жалобой на вышеуказанные действия ГБУ г. Москвы «Жилищник района Митино» в Московское УФАС России.

Решением антимонопольного органа от 30.01.2018 года по делу № 2-57-1371/77- 18, жалоба ООО «РусЛифт» была признана необоснованной, что явилось основанием для обращения Общества в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заказчик опубликовал протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям части 2 статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В пункте 5 банковской гарантии от 19.01.2018 № 066-18-Ф/ЭГ, выданной АО «БайкалИнвестБанк» указано, что требование по Гарантии должно быть представлено Гаранту в письменной форме по адресу: Российская Федерация, 109004, <...>

Поскольку в банковской гарантии отсутствовало указание на возможность направления требования об уплате по гарантии в адрес Банка в электронном виде и представления документов в электронной форме, Заказчик пришел к выводу, что гарантия не соответствует требованиям Закона о контрактной системе (п.7 ч.2 ст. 45) и требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа о признании жалобы ООО «РусЛифт» на действия заказчика необоснованной является недействительным, не соответствует Закону о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в данной статье; отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 названного Закона, в соответствии с пунктом 7 части 2 которой гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для признания действий заказчика соответствующими Закону о закупках, так как представленная победителем банковская гарантия не может быть признана не соответствующей требованиям законодательства о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

Согласно требованию постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе.

Таким образом, постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 установлена возможность предъявления заказчиком письменного требования к банку об уплате денежных средств по выданной последним банковской гарантии как на бумажном носителе, так и в электронной форме.

Вместе с тем, на основании части 1 статьи 6 Федерального закона от 06 апреля 2011 года № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее – Закон об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Данный вывод подтверждается положением ч. 3 ст. 6 Закона об электронной подписи, в соответствии с которым, если документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью.

Между тем, ни гражданским законодательством, ни Законом о контрактной системе не установлено ограничений в возможности предъявления Заказчиком письменного требования к банку об уплате денежных средств по выданной последним банковской гарантии в электронной форме.

Указание в банковской гарантии АО «БайкалИнвестБанк» на то, что требование должно быть представлено в письменной форме по месту нахождения Гаранта (банка), не подтверждают правомерность выводов Московского УФАС России об ограничении возможности направления документов в адрес банка иным способом, тем более что в тексте гарантии отсутствует такое ограничение, как направление требования только в письменной форме.

Поданные посредством электронной формы документы поступают непосредственно на электронный носитель Банка, соответственно Заказчик не имеет оснований полагать, что указанные документы будут поданы по иному адресу банка.

Положениями постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 установлено, что Заказчик наделен правом реализации своих требований путем подачи в Банк документов в электронной форме, отсутствие соответствующей оговорки в банковской гарантии, не препятствует Заказчику в реализации данного права.

Так как в рассматриваемом случае, суду не представлены какие-либо доказательства невозможности получения выплат по спорной банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Московского УФАС России о признании обоснованными доводов Заказчика, а жалобы ООО «РусЛифт» - необоснованной, противоречат положениям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Более того, следует также отметить, что исчерпывающий перечень требований к содержанию банковской гарантии определен ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, отказ в принятии банковской гарантии со ссылкой на отсутствие в ее тексте указания на возможность предъявления требований по ней в электронном виде является недопустимым в контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции также учтена правовая позиция, изложенная в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 по делу № А40-120016/2015, согласно которой во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона № 44 Постановлением № 1005 утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Названным перечнем не предусмотрено предоставление бенефициаром оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже. По смыслу постановления № 1005 такой оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить выплату.

При таких обстоятельствах условие рассматриваемой банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанного на признании электронного документооборота (статья 168 ГК РФ, пункт 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке возмездного предоставления обеспечения по государственным контрактам, для осуществления такой деятельности в установленном порядке зарегистрирован на официальном сайте, в целях извлечения прибыли осуществляет соответствующую деятельности регулярно, банковская гарантия была бы выдана им и без включения недействительной части (статья 180 ГК РФ).

Предопределяющее значение для банковской гарантии имеет волеизъявление банка на совершение соответствующей односторонней сделки.

Банк с использованием государственной информационной системы выразил волю на выдачу банковской гарантии (включил все сведения о гарантии в государственный реестр, находящийся в открытом доступе, создал электронный образ, выполненной на бумажном носителе банковской гарантии (путем сканирования с сохранением всех реквизитов), подписал этот образ усиленной электронной подписью и направил его через систему электронного документооборота, доведя тем самым и до бенефициара), а в дальнейшем не отрицал факт выдачи банковской гарантии.

Таким образом, отсутствие в гарантии указания на возможность предъявления требования Гаранту в электронном виде не противоречит законодательству о закупках и не может быть основанием для признания победителем уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд также отмечает, что в материалах дела имеется ответ АО «БайкалИнвестБанк» от 29.01.2018 №94 (т.1 л.д.64), в котором банк, выдавший гарантию подтвердил действительность выданной гарантии и при отсутствии в ней указания на возможность предъявления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа. Отсутствие такого указания в банковской гарантии не свидетельствует о невозможности направления требования об уплате денежной суммы по гарантии в форме электронного документа.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано, что УФАС по г. Москве при вынесении оспариваемого решения не дана оценка действиям заказчика в части соблюдения пункта 7 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Между тем, как следует из материалов дела, 19.01.2018 Общество разместило на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru» контракт, подписанный со своей стороны и банковскую гарантию от 19.01.2018 № 066-18-Ф/ЭГ.

Протокол отказа от заключения контракта ГБУ «Жилищник района Митино» опубликован 24.01.2018.

Пунктом 7 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности аукциона и предусматривает недопустимость необоснованного отказа заказчика от заключения контракта, поскольку нормами Закона о контрактной системе, а также положениями п. 25.1 документации предусмотрена диспозитивная возможность выбора вида обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или предоставления банковской гарантии.

Судом первой инстанции установлено, что заказчик после получения банковской гарантии 19.01.2018, не направил обществу замечания к банковской гарантии, тем самым не обеспечил возможность победителю замены обеспечительного документа, при том, что отказ от заключения контракта опубликован только 24.01.2018.

УФАС по г. Москве не был рассмотрен вопрос соблюдения Заказчиком положений пункта 7 статьи 45 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган ошибочно признал необоснованной жалобу Общества на действия ГБУ города Москвы «Жилищник района Митино», не дав должной оценки доводам Общества, не исследовав всесторонне и полно обстоятельства спора.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Московским УФАС России в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано соответствие решения от 30.01.2018 г. № 2-57-1371/77-18 положениям Закона о контрактной системе и гражданского законодательства Российской Федерации, в связи с чем, оспариваемое решение признается судом недействительным и нарушающими права и законные интересы заявителя, как участника размещения государственного заказа и победителя электронного аукциона, ставя под сомнение его добросовестность и деловую репутацию.

Доводы апелляционных жалоб, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.07.2018 по делу № А40-64516/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: Т.Б. Краснова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.