Приговор № 22-1527/2018 от 25 апреля 2018 г. по делу № 22-1527/2018

Судья Горина И.Ю. Дело № 22-1527/2018

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г.Кемерово 25 апреля 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

Председательствующего Орловой О.В.,

судей: Лазаревой А.В., Данилевской Д.А.,

с участием прокурора Загородней Т.В.,

адвоката Насоновой М.Л.,

осужденного ФИО1,

при секретаре Свистуновой О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционное представление гособвинителя ФИО2 на приговор Ленинск – Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 22.12.2017, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Орловой О.В., выслушав осужденного ФИО1 и адвоката Насонову М.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Загородней Т.В., полагавшей необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором ФИО1 признан виновным в совершении незаконного хранения наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес> ФИО1, действуя умышленно, не имея специального разрешения соответствующих органов на приобретение, хранение и сбыт наркотических средств, незаконно без цели сбыта хранил наркотическое средство - вещество, содержащее в своём составе наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин», массой 7,038 грамма, которое ДД.ММ.ГГГГ в период с 20:00 час до 21:10 час было изъято сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Органами предварительного расследования ему было предъявлено более тяжкое обвинение, как по фактическим обстоятельствам, так и по их юридической квалификации. ФИО1 обвинялся в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст.228-1 УК РФ.

Сущность обвинения выражалась в следующем.

ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов на участке местности, расположенном у виадука на <адрес> ФИО1, не имея специального разрешения соответствующих органов на приобретение, хранение и сбыт наркотических средств, незаконно, с целью сбыта, действуя умышленно, приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, включенное в Список 1 раздела «Наркотические средства» Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» от 30.06.1998 № 681 массой не менее 7, 038 грамма.

Продолжая реализацию преступного умысла, направленного на сбыт наркотических средств, ФИО1 по месту своего проживания по адресу: <адрес> расфасовал приобретенное наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой не менее 7, 038 грамма на дозы, удобные для реализации, упаковав его в отрезы фольги. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 часть приобретенного и расфасованного наркотического средства сбыл, а также употребил сам. Оставшееся наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой 7,038 грамма, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» является крупным размером, расфасованное в 178 отрезов фольги, ФИО1 умышленно, незаконно с целью дальнейшего сбыта хранил по адресу: <адрес> до ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 20 часов 00 минут до 21 часа 10 минут наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой 7,038 грамма было изъято у ФИО1 сотрудниками Межмуниципального отдела МВД России «Ленинск-Кузнецкий» в ходе проведения оперативного розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств», в связи с чем ФИО1 не довел преступление до конца по обстоятельствам от него не зависящим.

В апелляционном представлении гособвинитель ФИО2 считает приговор в отношении ФИО1 незаконным в виду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Ленинск-Кузнецкий городской суд <адрес> иным составом суда.

Гособвинитель считает, что судом дана неверная оценка показаниям свидетелей Н, О, обвиняемого ФИО1, данным им на предварительном следствии и исследованным в судебном заседании.

В судебном заседании свидетель Н пояснил, что в ДД.ММ.ГГГГ он нуждался в употреблении наркотика, в связи с этим чувствовал себя плохо, ходил по улице в поисках знакомых, чтобы занять денег на приобретение наркотика и попросить у них наркотик для употребления. Он увидел ФИО1, попросил его выручить, на что ФИО1 дал ему дозу героина. Более у ФИО1 он наркотики не приобретал. В связи с существенными противоречиями были оглашены показания свидетеля Н, данные им на предварительном следствии, в которых он пояснял, что дважды приобретал героин у ФИО1. Н пояснил, что на предварительном следствии говорил так же, как и в судебном заседании, а противоречия в показаниях объяснил тем, что подписал протокол, не ознакомившись с его содержанием, поскольку у него при себе не было очков. Давая оценку показаниям свидетеля Н, суд фактически не учел показания свидетеля О, которая в судебном заседании пояснила, она допрашивала Н, зафиксировала его показания в полном соответствии с их содержанием. Кроме того, из содержания протокола допроса свидетеля Н, следует, что протокол был прочитан им лично, заявлений и замечаний на протокол не поступило.

Кроме того, при постановлении приговора суд принял во внимание показания ФИО1, данные им в судебном заседании, дав при этом неверную оценку показаниям ФИО1 на предварительном следствии, данные им в качестве обвиняемого, указав в приговоре, что пояснения ФИО1 о том, что он имел намерение заняться незаконным сбытом наркотических средств, но отказался от этого умысла и никому не сбыл ни одной дозы наркотика, исследованными доказательствами не опровергаются.

По мнению гособвинителя, с данным выводом суда нельзя согласиться. На предварительном следствии ФИО1 пояснял, что вечером ДД.ММ.ГГГГ сбыл один или два чека с наркотиком. Свидетель Н также пояснял, что дважды приобретал у ФИО1 наркотическое средство. Судом не приняты во внимание показания свидетеля Р, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, свидетелей Х и Б, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве понятых, свидетеля К

Так свидетель Р в судебном заседании показал, что в ходе проведения ОРМ в отношении ФИО1, последний пояснил, что обнаруженные у него наркотические средства предназначены для сбыта, при этом выдал их добровольно, какого-либо давления на него не оказывалось.

Свидетели Х и Б в судебном заседании пояснили, что в ходе проведения ОРМ ФИО1 заявил, что обнаруженные у него дома наркотические средства предназначены для сбыта.

Свидетель К подтвердила оглашенные в судебном заседании её показания о том, что ФИО1 в ходе проведения ОРМ говорил, что обнаруженные у него наркотические средства предназначены для сбыта.

Указанные доказательства опровергают версию ФИО1 о том, что он не намеревался сбывать наркотические средства.

Таким образом, выводы суда о квалификации действий ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что повлекло неправильное применение уголовного закона.

Кроме того, гособвинитель отмечает, что при назначении наказания ФИО1 суд необоснованно и незаконно применил ч. 5 ст. 62 УК РФ, указав в приговоре, что если бы ФИО1 было предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то он желал бы рассмотрения дела в особом порядке.

По мнению гособвинителя, указанные нарушения повлияли на вынесение законного и обоснованного приговора.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, считая приговор чрезмерно суровым, просит учесть, что он положительно характеризуется, судимостей не имеет, вину признал, раскаивается в содеянном и активно сотрудничал со следствием, общественной опасности не представляет, имеет на иждивении 3 детей, которым выплачивает алименты, на положение которых повлияет реальное отбытие наказания. Отмечает, что имел с новой супругой несовершеннолетнего ребенка, который тоже нуждается в помощи. Просит применить ст. 73 или 80 УК РФ, назначить для отбывания наказания колонию-поселение, либо назначить более мягкий вид наказания. Считает, что суд правильно квалифицировал его действия, поскольку его избивали, оказывали на него давление, об этом же заявлял и свидетель Н Отмечает, что при изначальной квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ, он бы просил о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

В возражениях на апелляционное представление гособвинителя, адвокат Насонова М.Л. считая его необоснованным, просила не отменять состоявшееся судебное решение, удовлетворить жалобу осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалоб и представления, судебная коллегия считает необходимым отменить обвинительный приговор в отношении ФИО1 и постановить новый обвинительный приговор в сторону ухудшения его положения, как по фактическим обстоятельствам уголовного дела, так и по юридической квалификации его действий по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 49 Конституции Российской Федерации «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».

Данной норме Конституции РФ корреспондирует ч. 1 ст. 14 УПК РФ.

Из приведённых норм следует, что при наличии иных более тяжких фактических обстоятельств, свидетельствующих, в том числе, о необходимости применения более тяжкого уголовного закона, ухудшить положение осуждённого возможно в апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела по правилам главы 45-1 УПК РФ путём постановления именно обвинительного приговора, а не иного судебного решения.

На реализацию данного положения направлены взаимосвязанные между собой нормы уголовно-процессуального закона.

Согласно требованиям п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 389-20, ст. 389-23, ч. 1 ст. 389-24 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе отменить обвинительный приговор и постановить другой обвинительный приговор. Анализ данных норм позволяет сделать вывод о том, что в случае изменения фактических обстоятельств уголовного дела и юридической квалификации действий виновного лица одновременно в сторону ухудшения положения осуждённого, необходимо вести речь не об изменении обвинительного приговора, а его отмене при наличии соответствующего представления прокурора.

В апелляционном представлении ставится вопрос о новом судебном рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, однако, представление не содержит указания на обстоятельства, которые являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции. Судебная коллегия при рассмотрении уголовного дела подобных обстоятельств также не установила.

В суде первой инстанции и в заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 признал вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Считает, что отказался от сбыта наркотического средства, поэтому не должен нести ответственность за покушение на сбыт.

Стороны не настаивали на исследовании каких-либо доказательств в суде апелляционной инстанции.

Учитывая их позицию, предмет спора, фактические обстоятельства уголовного дела и исследованные в суде первой инстанции доказательства, судебная коллегия не находит оснований для исследования каких-либо доказательств в апелляционной инстанции по инициативе суда.

При этом судебная коллегия исходит из тех доказательств, которые были предметом исследования в суде первой инстанции, так как они позволяют постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, как того требуют положения ст. 297 и 389-13 ч. 7 УПК РФ.

Оценивая пояснения подсудимого о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий на него было оказано давление, как недостоверное утверждение, поскольку ФИО1 не сообщал об этом факте следователю, не требовал своего освидетельствования на наличие признаков побоев, не обжаловал действия оперативных сотрудников, не заявлял об этом и при допросах с участием защитника, суд первой инстанции в приговоре сделал ничем не обоснованный вывод: пояснения ФИО1 в ходе предварительного следствия о том, что изъятые у него наркотические средства были приготовлены к сбыту, не являются достаточным доказательством его вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку, согласно ч.2 ст.77 УПК РФ, признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. При этом в приговоре указало, иных доказательств, свидетельствующих о покушении на сбыт наркотических средств, суду не представлено.

Судебная коллегия считает установленными следующие обстоятельства.

ФИО1, не имея специального разрешения соответствующих органов на приобретение, хранение и сбыт наркотических средств, незаконно, с целью сбыта, действуя умышленно, имея умысел на сбыт наркотических средств, по месту своего проживания по адресу: <адрес> расфасовал наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой не менее 7, 038 грамма на дозы, удобные для реализации, упаковав его в отрезы фольги. С ДД.ММ.ГГГГ по ФИО1 указанное наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой 7,038 грамма, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» является крупным размером, расфасованное в 178 отрезов фольги, умышленно, незаконно с целью дальнейшего сбыта хранил по адресу: <адрес> до ДД.ММ.ГГГГ, когда в период времени с 20 часов 00 минут до 21 часа 10 минут наркотическое средство героин (диацетилморфин), ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин массой 7,038 грамма было изъято у ФИО1 сотрудниками Межмуниципального отдела МВД России «Ленинск-Кузнецкий» в ходе проведения оперативного розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств». В связи с чем, ФИО1 не довел преступление до конца по обстоятельствам от него не зависящим.

Изложенные выше обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами.

В судебном заседании суда первой инстанции и в заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал. Его позиция сводится к тому, что он отказался в процессе хранения наркотического средства от сбыта и поэтому совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

От дачи пояснений по существу в суде первой инстанции отказался. Оглашённые по ходатайству государственного обвинителя пояснения ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, данные им в ходе предварительного следствия, подсудимый поддержал в части - пояснил, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия и предварительного следствия он оговорил себя, сказав, что изъятые у него наркотические средства он хранил в целях сбыта. На самом деле, у него была идея заняться сбытом наркотиков в целях наживы, но в дальнейшем, под влиянием осуждения со стороны своей сожительницы К, он от этой идеи отказался и решил сам употребить наркотические средства. Наркотические средства с целью наживы он не сбывал, признаёт лишь один факт сбыта, когда он просто «угостил» наркотиком Н Сделал это из сострадания к Н, т.к. видел, что Н находится в плохом состоянии, и на его просьбу «выручить» бесплатно передал ему одну дозу наркотического средства.

Пояснял, что оговорил он себя, поскольку был напуган неожиданными действиями сотрудников, ворвавшимися в дом через окно. Увидев, что кто-то пытается проникнуть в дом через окно, он подумал, что кто-то намеревается их ограбить, т.к. накануне они по просьбе своих знакомых Т и Ж давали объявление о продаже их квартиры на свой номер телефона, и в этот день, ДД.ММ.ГГГГ Т и Ж продали квартиру, а деньги оставили у них на хранение. Увидев же людей в масках, он понял, что это сотрудники правоохранительных органов и бросил одну баночку с наркотическим средством в топку печи, чтобы избавиться от неё. Сначала сотрудники его держали на полу при отсутствующем окне, было холодно. Затем его, до прихода незаинтересованных лиц, вывели из комнаты, побили, попинали и внушили ему, что необходимо пояснять о том, что имеющиеся у него наркотики предназначены для сбыта, оказывая на него психологическое воздействие. Он поддался этому воздействию под влиянием ситуации и оговорил себя. В ходе предварительного следствия он продолжал себя оговаривать, всё ещё находясь под психологическим воздействием со стороны сотрудников. Кто именно оказывал на него воздействие, ему неизвестно, т.к. данные люди были в масках, и он не видел их лиц. Следователю об избиении он не сообщал, ходатайств о своём освидетельствовании не заявляя, т.к. кровоподтёков у него не было, и он считал бессмысленным это делать.

Между тем, в протоколе допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, который исследовался судом, но не получил оценки в приговоре, ФИО1, в присутствии защитника, после разъяснения прав, не находясь под стражей, пояснил, что психически и физически здоров, <данные изъяты>. По <адрес>, где он зарегистрирован, проживает его мать - Г. Он сам проживает в доме по <адрес> у сожительницы К. Употребляет героин с периодичностью примерно 2 раза в неделю. В ДД.ММ.ГГГГ. совсем не стало никакой работы, а так как сам употребляет героин, то нужны были деньги, чтобы для себя покупать наркотики. Решил начать торговать героином. Всегда весом по 5-15 грамм, часть из которого оставлял для себя, а часть для продажи. Большую часть оставлял себе. Покупал героин примерно 1 раз в месяц. Героин фасовал сам на чеки в отрезки фольги маникюрной лопаточкой. Знал примерно сколько должно быть в одном чеке героина. Продавал героин по 500 рублей за 1 чек своим знакомым. Последний раз купил героин ДД.ММ.ГГГГ стоимостью 1300 рублей за 1 грамм. Купил 15 грамм героина для себя и для продажи. По смс общался с тем же продавцом героина, что и раньше. Номер его не помнит и он не записан в его телефоне. ФИО1 сразу удалял его номер и смс-сообщения, после общения с продавцом, так как боялся, что К увидит эти сообщения. В тот день, то есть около 14.00 часов ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 написал продавцу, что ему нужно 15 грамм. Ему пришел адрес «закладки». Он его точно не вспомнит, но на повороте на д<адрес>, под виадуком на спуске с трассы <адрес>.

В тот же вечер ДД.ММ.ГГГГ, в бане возле дома, ФИО1 расфасовал весь героин в отрезки фольги при помощи маникюрной лопатки. Всего нафасовал 190 чеков героина, которые разложил в три пластиковых баночки из-под витаминов. Не делил конкретное количество чеков, а насыпал в три баночки «на глаз». Весь героин принес домой и хранил дома в разных местах. 1 или 2 чека продал вечером ДД.ММ.ГГГГ. Кому не помнит. ДД.ММ.ГГГГ решил больше не продавать героин, так как днем опять поругался с К на этой почве. Решил сам употребить оставшийся героин, из партии приобретенной ДД.ММ.ГГГГ, а потом пройти курс лечения от наркозависимости. В период до ДД.ММ.ГГГГ из всех чеков героина, сам употребил 10-11 чеков, так как героин был не очень хорошего качества, а ДД.ММ.ГГГГ к ним пришли сотрудники полиции. (т.1 л.д.-18-53)

Протокол допроса ФИО1 в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, содержит аналогичные показания, которым суд также не дал оценки, несмотря на то, что они были получены через значительный промежуток времени, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона к получению доказательств. При допросе ФИО1 также вину признал частично, так как на момент изъятия наркотического средства у него не было уже намерения продавать.

ДД.ММ.ГГГГ решил больше не продавать героин, так как днем опять поругался с К на этой почве. Решил сам употребить оставшийся героин, из партии приобретенной ДД.ММ.ГГГГ, а потом пройти кypc лечения от наркозависимости. Также показал, что сотрудники полиции стали спрашивать наркотики. Его сразу положили на пол в зале, чтобы не смог ничего достать, спрятать. Были приглашены понятые - двое незнакомых мужчин, в присутствии которых его досмотрели. При нем ничего не было обнаружено, о чем был составлен документ, в котором расписались, все было верно составлено. После этого было проведено обследование дома. Была незнакомая девушка в качестве понятой, ФИО1 пояснил сотрудникам полиции о том, что у него имеются наркотики и принес коробку из - под массажера из спальни. Поставил в зале на столе, сотрудник полиции достал две баночки пластиковых, из которых высыпали содержимое. При нем все чеки героина были пересчитаны. В одной коробочке было 90 чеков героина, во второй коробочке был 51 чек героина. ФИО1 говорил при понятых, что во всех свертках наркотик - героин, который принадлежит весь ему, и он хранил его дома для дальнейшей продажи, так же из печки успели достать баночку с героином, она не сгорела, в ней было 37 чеков героина, которые тоже все принадлежат ему. ФИО1 говорил, что весь героин у него для дальнейшего сбыта. На самом деле, уже после приобретения героина, ФИО1 решил перестать продавать наркотики, и весь героин хранил только для собственного употребления.

Так же, ФИО1 отдал сотрудникам полиции маникюрную лопатку которой фасовал героин. Все изъятое было упаковано в полиэтиленовые пакеты, каждый из которых был прошит нитью и опечатан биркой с оттиском печати, где понятые и остальные расписались. Был составлен документ обследования дома, который им зачитал сотрудник полиции, где было все верно составлено, в котором так же все расписались, далее у ФИО1 и у К были сделаны соскобы с ладоней и срезы ногтевых пластин. ФИО1 пояснял при допросе, что он сам признался в том, что торговал героином, никакого физического и морального давления на него не оказывалось. (т.1 л.д.168-171)

Таким образом, ФИО1 в ходе неоднократных допросов в присутствии адвоката не заявлял о том, что в ходе изъятия у него наркотических средств на него оказывалось физическое либо психическое воздействие, утверждал, что в присутствии понятых сделал добровольное заявление о том, что хранил наркотические средства с целью сбыта, о каком-либо давлении в период следствия либо в ходе допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого также не заявлял.

Свидетель М в судебном заседании показал, что его пригласили в ДД.ММ.ГГГГ года участвовать в качестве понятого при досмотре ФИО1 ФИО1 был одет, его полностью раздевали в спальне в присутствии понятых, телесных повреждений у него не было, он ни на что не жаловался, ничего запрещенного у него обнаружено не было.

Свидетель Б также пояснял в судебном заседании, что их с М остановили сотрудники полиции и пригласили быть понятыми. Когда они зашли в дом, на кухне было разбито окно. Телесных повреждений у ФИО1 не было, он стоял на ногах. ФИО1 сам указал сотрудникам полиции, где находилась коробочка с баночками, в которых находились свертки из фольги. Б также пояснял суду, что он просто запомнил количество свертков фольги, поскольку первый раз был понятым, его никто не учил, какие показания необходимо давать.

Как видно из показаний свидетелей Х и Б, которые являлись понятыми при обнаружении наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия, ФИО1 пояснял, что изъятое наркотическое средство, находящееся в свертках фольги, является героином, который он приобрел для сбыта.

Изложенное выше свидетельствует не только о противоречивости суждений суда первой инстанции, но и об их произвольном характере. Юридически значимые для правильного решения вопроса о юридической квалификации действий ФИО1 обстоятельства судом первой инстанции были оставлены без внимания.

Кроме частичного признания вины осужденным, виновность ФИО1 в совершении приготовления к сбыту наркотических средств в крупном размере подтверждается всей совокупностью исследованных судом доказательств.

Свидетель К показала, когда она догадалась, что ФИО1 намеревается сбывать наркотические средства, стала ругаться, они поссорились, после чего ФИО1 пообещал, что не будет этим заниматься. При обследовании дома К писала объяснения, об оказании давления на нее либо ФИО1 в ходе следствия и в судебном заседании не заявляла.

В ходе обследования жилого дома по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в период с 20 час 00 мин до 21 час 10 мин оперуполномоченным органа наркоконтроля (ОНК МО МВД России «Ленинск-Кузнецкий») Р в присутствии граждан Х и Б, а также проживающих в доме лиц ФИО1 и К были изъяты - в кухне: с пола рядом с топкой угольной печи полимерная баночка белого цвета с содержащимися в ней 37 свертками фольги с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета внутри, с полки в шкафу лопатка металлическая маникюрная; в комнате: из коробки с массажером - полимерная банка с 90 свертками фольги с порошкообразным веществом бежевого цвета; телефоны «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>», денежные средства в сумме 29500 рублей (акт обследования л.д. 14-20); у К и ФИО1 были отобраны срезы ногтевых пластин с пальцев рук, соскобы с пальцев и ладоней рук (акты сбора образцов л.д. 22, 24).

Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, изъятое при обследовании вышеуказанного дома вещество является наркотическим средством, содержащим в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), ФИО3, 6-моноацетилморфин; на момент первоначального исследования (справка л.д.40-43) общая масса вещества составила 7,038 грамма (л.д. 79-86). Героин (диацетилморфин), ФИО3, б-моноацетилморфин, массой 7,038 грамма, образует в целях ст.228 УК РФ крупный размер, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 18.01.2017) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Свидетель Р в ходе судебного заседания, пояснил, что ОРМ проводилось на основании оперативной информации об имевших место фактах незаконного сбыта наркотических средств по адресу <адрес>. По указанному адресу зарегистрирована К, поэтому разрешение на проведение ОРМ было получено именно в отношении К В ходе же самого мероприятия ФИО1 никто не бил, не принуждал оговаривать себя, он добровольно указал на местонахождение наркотиков. Свидетель Н был установлен оперативным путём и доставлен к следователю О

Свидетель Н в судебном заседании пояснил, что ранее он употреблял наркотическое средство героин. ФИО1 знал только визуально, проживал с ним в одном районе. В ДД.ММ.ГГГГ. он очень нуждался в употреблении наркотика, в связи с этим плохо себя чувствовал и ходил по улице в поисках знакомых, чтобы занять денег на приобретение наркотика или попросить у них наркотик для употребления. Проходя мимо дома по <адрес>, он увидел ФИО1, который что-то передал незнакомому мужчине, по виду похожему на наркомана, и предположил, что у ФИО1 могут быть наркотики. Он подошёл к ФИО1 и попросил его выручить, т.е. бесплатно дать ему наркотик. ФИО1 куда-то отошёл, затем вернулся и дал ему дозу героина, который он тут же употребил вдыханием. Через некоторое время к нему приехал оперативный сотрудник, который сказал, что его видели с наркотиками, поскольку наблюдали за домом. В ходе предварительного следствия свидетель Н пояснял о том, что дважды приобретал у ФИО1 наркотическое средство героин (л.д.65-66). Противоречия в своих показаниях свидетель объяснил тем, что подписал протокол допроса, не ознакомившись с его содержанием, поскольку у него не было при себе очков, корректирующих дальнозоркость, и он физически не мог прочесть написанное; кроме того, он доверял следователю, составившей протокол (О). Утверждал, что пояснял на предварительном следствии так же, как и в судебном заседании.

Допрошенная в качестве свидетеля следователь О показала, что в ходе предварительного следствия по настоящему делу она допрашивала Н в качестве свидетеля, и зафиксировала его показания в полном соответствии с их содержанием. Названные Н факты не проверяла на соответствие действительности, т.к. не сочла это необходимым, поскольку ФИО1 не отрицал, что изъятые у него наркотики были предназначены для сбыта.

По мнению судебной коллегии, нет было оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетеля Н, изложенных в протоколе допроса. Вопреки утверждениям свидетеля, протокол допроса был прочитан им лично, о чем имеется собственноручная запись в конце протокола. Кроме того, несмотря на изменение показаний, его показания подтверждают наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку и безвозмездная передача наркотического средства, в соответствии с требованиями п. 13. Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и сильнодействующими веществами» также является разновидностью сбыта. Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.<адрес> на заключение комиссии экспертов ГКУЗ КО КОКПБ от ДД.ММ.ГГГГ № Б-656/2017 (л.д.71-72) <данные изъяты> совокупность иных доказательств, исследованных судом, количество изъятого наркотического средства, размещение наркотического средства в удобной для передачи расфасовке, имеющиеся сведения об осуществлявшемся ранее сбыте, а также показания ФИО1 о сбыте наркотических средств только знакомым мужчинам, позволяют судебной коллегии сделать вывод о том, что в действиях ФИО1 имелось покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.

Показания ФИО1 о способе расфасовки наркотического средства для сбыта на глаз маникюрной лопаточкой подтверждаются как изъятием в доме указанной им лопаточки, так и фактическим весом содержащегося в фольгированных свертках наркотического средства: от 0,017 до 0,072 грамм в каждом, как видно из заключения экспертизы (л.д. 79-86).

Пояснения ФИО1 о том, что он имел намерение заняться незаконным сбытом наркотических средств, но отказался от этого умысла до выполнения объективной стороны преступления, по мнению судебной коллегии, полностью опровергаются исследованными судом доказательствами, как приведенными выше, так и письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании суда первой инстанции.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия и использования материалов в качестве доказательства подтверждается следующими письменными материалами. Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.5-7), справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (л.д.8),актом личного досмотра ФИО1 (л.д.9-10), рапортом о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия (л.д.11), постановлением об ограничении конституционного права гражданки К на неприкосновенность жилища (л.д.13), актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ, об обследовании дома по адресу <адрес> в <адрес> (л.д.14-20), протоколами осмотра предметов (л.д.99-102, л.д.105-107), постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств(108-110).

В соответствии с заключением комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>

Судебная коллегия считает, что по делу нет оснований для того, чтобы подвергать сомнению правдивость показаний Н в ходе предварительного следствия. Причин для оговора допрошенными свидетелями ФИО1 судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 следует признать несостоятельными. Наказание будет назначено апелляционной инстанцией исходя из установленных обстоятельств и квалификации действий виновного лица по более тяжкому составу преступления.

Суд первой инстанции исключил из объёма обвинения ФИО1 факт приобретения и хранения им наркотических средств в крупном размере с целью сбыта. Автор апелляционного представления не выражал в представлении своего несогласия с выводом суда первой инстанции об отсутствии каких-либо доказательств факта приобретения ФИО1 изъятых у него наркотических средств. Апелляционная инстанция имеет право рассматривать вопрос об ухудшении положения осужденного только в рамках принесенного представления.

С учётом установленных в апелляционной инстанции обстоятельств уголовного дела судебная коллегия считает необходимым действия ФИО1 квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228-1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает установленным, что ФИО1, расфасовав все имеющееся наркотическое средство в количестве, явно превышающем десятки доз употребления, имел прямой умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере, который не смог довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку сведения о его преступной деятельности стали известны, а наркотическое средство было изъято в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Показания ФИО1 об изменении его умысла, возникшие в ходе предварительного расследования и несколько измененные в судебном заседания, связанные с признанием вины в совершении менее тяжкого преступления, расценивается судебной коллегией как недостоверные, представляют собой избранный способ защиты от более тяжкого обвинения.

При назначении ФИО1 наказания судебная коллегия учитывает фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, личность подсудимого, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с ч.1, ч.2 ст.61 УК РФ, учитывает: данные о личности ФИО1 отсутствие судимости, состояние здоровья, <данные изъяты>, наличие троих малолетних детей и участие в воспитании и содержании малолетнего ребёнка своей супруги (ранее - сожительницы К), занятие общественно полезным трудом, положительную характеристику, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления.

Отягчающих наказание обстоятельств в отношении ФИО1 судом не установлено.

Установленные смягчающие обстоятельства, как в отдельности, так и совокупности исключительными не являются, поскольку существенным образом не влияют на характер и степень общественной опасности совершенного преступления, основания для применения правил ст.64 УК РФ отсутствуют.

Оснований для применения с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления ч.6 ст. 15 УК РФ так же не имеется.

В этой связи, следует назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы, с учётом ограничений, установленных ч.3 ст.66 УК РФ, с применением ч.1 ст.62 УК РФ. При таких обстоятельствах нижний предел наказания, предусмотренный санкцией ч.4 ст. 228-1 УК РФ совпадает с пределом максимально возможного наказания за покушение на совершение преступления при установленных судом смягчающих наказание обстоятельствах.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, судебная коллегия пришла к твердому убеждению, что назначение ФИО1 наказания с применением ст.73 УК РФ не отвечало бы целям наказания, не гарантировало предупреждение совершения новых преступлений, поскольку исправление ФИО1 без реального отбывания наказания невозможно.

Назначение ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа суд не считает необходимым для его исправления и достижения иных целей наказания, а полагает необходимым для исправления осужденного и достаточным назначение ему основного наказания в виде лишения свободы.

Денежные средства в сумме 29500 рублей следует вернуть по принадлежности свидетелю Ж, поскольку доказательств обратного не установлено, в апелляционном представлении указанное обстоятельство не обжаловалось.

Судебная коллегия в связи с отменой приговора суда считает необходимым решить судьбу вещественных доказательств.

Руководствуясь ст. 304, 307, 308, 309, 389-20, 389-23, 389-24, 389-31, 389-32, 389-33 и 389-35 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

приговор Ленинск – Кузнецкого городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст.228-1 УК РФ, назначить наказание - 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Вещественные доказательства: наркотическое средство, соскобы с пальцев рук и ладоней, срезы ногтей, маникюрный прибор - уничтожить, денежные средства в сумме 29500 рублей - возвратить законному владельцу Ж

Апелляционное представление гособвинителя ФИО2 удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Председательствующий О.В.Орлова

Судьи: А.В.Лазарева

ФИО4