Апелляционное постановление № 22-541/2019 от 24 июня 2019 г. по делу № 22-541/2019

Судья Макоев Б.М. Дело № 22-541/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Нальчик 25 июня 2019 года

Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З.,

при секретаре Бекулове М.А., с участием

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Куважукова М.А.,

осужденного ФИО1, его защитника –

адвоката Богатыревой Д.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Лескенского района КБР на приговор Лескенского районного суда КБР от 10 апреля 2019 года, которым:

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

- 05 апреля 2016 года приговором Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан по ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в размере 100.000 рублей; 14 февраля 2018 года постановлением Нальчикского городского суда КБР штраф заменен на ограничение свободы на срок восемь месяцев;

- 29 ноября 2016 года приговором Нальчикского городского суда КБР, с учётом изменений внесённых, апелляционным постановлением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от 21 февраля 2017 года, по п. «а», п. «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ к двум годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года;

- 05 марта 2018 года приговором Нальчикского городского суда КБР по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 3 года,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение отменено, к назначенному наказанию согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по приговору Нальчикского городского суда КБР от 05 марта 2018 года, и ФИО1 по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена ФИО1 без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчисляется с 10 апреля 2019 года.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания ФИО1 зачтено время содержания его под стражей с 28 февраля 2019 года по 10 апреля 2019 из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Выслушав прокурора Куважукова М.А., поддержавшего частично апелляционное представление об изменении приговора и усилении наказания, осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Богатыреву Д.З., возразивших апелляционному представлению и просивших оставить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным в том, что в период с 10 по 20 апреля 2018 года в г. Нальчике и в с. Аргудан Лескенского района КБР из корыстных побуждений путем обмана похитил у Потерпевший №1 частями денежные средства в общей сумме 61.000 рублей, причинив значительный материальный ущерб.

В апелляционном представлении прокурора Лескенского района КБР Паштова Д.Р., дополненном и.о. прокурора того же района ФИО2, со ссылкой на неправильное применение уголовного закона и несправедливость наказания, ставится вопрос о следующих изменениях приговора: усилить назначенное ФИО1 окончательное наказание до 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; исключить из вводной части приговора указание на погашение судимости по приговору Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2016 года, а из описательно-мотивировочной части приговора - смягчающее обстоятельство «способствование раскрытию и расследованию преступления»; указать на наличие в действиях ФИО1 отягчающего обстоятельства – рецидива преступления, совершение преступления в период условного осуждения по приговорам от 29 ноября 2016 года и от 05 марта 2018 года. Апелляционное представление с дополнениями мотивировано тем, что на момент совершения преступления судимости по приговорам Лескенского районного суда от 10 апреля 2019 года и Хасавюртовского городского суда от 05 апреля 2016 года не погашены, а это по смыслу ч. 1 ст. 18 УК РФ образует рецидив преступлений. В описательно-мотивировочной части приговора не указана и не учтена при назначении наказания судимость ФИО1 по приговору Нальчикского городского суда от 29 ноября 2016 года, которая на момент совершения преступления не погашена. Во вводной части приговора суд ошибочно указал на погашение судимости по указанному приговору с учетом снятия ФИО1 21 февраля 2019 года с учета уголовно-исполнительной инспекцией. ФИО1 совершил преступление в период условного осуждения, что согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ обязывает суд мотивировать в приговоре отмену, либо сохранение условного осуждения. С учетом данных о личности ФИО1 условное осуждение по приговору от 29 ноября 2016 года подлежит отмене в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ с назначением наказания по правилам ст. 70 УК РФ. Суд в описательно-мотивировочной части приговора сослался на п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ о назначении лишения свободы в колонии-поселении, а назначил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Возражений на апелляционное представление не поступило.

Выслушав стороны, проверив доводы апелляционного представления и возражения, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению ввиду следующего.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований гл. 40 УПК РФ.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Назначая наказание, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного корыстного преступления средней тяжести и личность виновного.

В качестве смягчающих обстоятельств учтены признание ФИО1 своей вины и раскаяние в содеянном, способствование расследованию преступления, полное возмещение ущерба потерпевшему, который претензий не имеет.

При назначении наказания суд отметил, что ФИО1 имеет судимости по приговорам Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 05 апреля 2016 года и Нальчикского городского суда КБР от 05 марта 2018 года, в период условного осуждения которого совершил данное преступление.

Однако, как правильно отмечено в апелляционном представлении, суд не учел, что совершение ФИО1 данного умышленного преступления при наличии судимости по приговору Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 05 апреля 2016 года, назначенное по которому наказание в виде 100.000 рублей штрафа заменено постановлением Нальчикского городского суда КБР от 14 февраля 2018 года на 8 месяцев ограничения свободы образует согласно ст. 18 УК РФ рецидив преступлений.

Между тем, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив является отягчающим обстоятельством, влекущим по ч. 2 ст. 68 УК РФ назначение не менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Не учтено судом и то, что ФИО1 совершил умышленное преступление в период условного осуждения и по приговору Нальчикского городского суда от 29 ноября 2016 года, вследствие чего в приговоре не разрешен вопрос об отмене или сохранении данного условного осуждения в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 74 УК РФ.

Неправильное применение судом уголовного закона повлекло назначение ФИО1 несправедливо мягкого наказания за совершенное преступление и окончательного наказания по совокупности приговоров.

Принимая во внимание данные о личности ФИО1, который не работает, не женат, характеризуется удовлетворительно, ранее неоднократно судим за тяжкие преступления, вновь совершил умышленное корыстное преступление средней тяжести в период условного осуждения за тяжкое корыстное преступление - вымогательство по предварительному сговору и с применением насилия, суд апелляционной инстанции, исходя из закрепленного в ст. 6 УК РФ принципа справедливости, считает необходимым отменить условное осуждение по приговору Нальчикского городского суда от 29 ноября 2016 года и назначить ФИО1 более строгое наказание по совокупности приговоров согласно ст. 70 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, в том числе при любом виде рецидива, - в исправительных колониях общего режима.

Суд правильно назначил ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима, но в мотивировочной части приговора вместо п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ ошибочно сослался на п. «а» ч. 1 той же статьи.

Согласно п. 3 и п. 4 ст. 389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора являются основаниями его отмены или изменения в апелляционном порядке.

Обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенное судом неправильное применение уголовного закона и несправедливость назначенного наказания в данном случае могут быть устранены судом апелляционной инстанции без отмены приговора.

Кроме того, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 28 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 25 июня 2019 года, подлежит зачету в срок назначенного ему наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Прокурор в суде апелляционной инстанции не поддержал требования апелляционного представления в части исключения из вводной части приговора указания на погашение на день постановления приговора судимости ФИО1 по приговору Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2016 года, не усматривая в этом существенного нарушения уголовно-процессуального закона, а также об исключении из смягчающих обстоятельств ссылки на способствование расследованию преступления, считая это обстоятельство соответствующим действительности.

Суд апелляционной инстанции, учитывая положения ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ и позицию прокурора в судебном заседании, не находит оснований для изменения приговора по указанным доводам апелляционного представления.

Предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ причин для отмены или иных изменений приговора в отношении ФИО1 не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.24, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Лескенского районного суда КБР от 10 апреля 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- указать в приговоре на наличие в действиях ФИО1 отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений;

- в мотивировочной части приговора при ссылке на ч. 1 ст. 58 УК РФ вместо ошибочного п. «а» указать п. «б» ч. 1 той же статьи;

- назначить ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев;

- на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговорам Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2016 года и 05 марта 2018 года отменить;

- в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному по ч. 2 ст. 159 УК РФ наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговорам Нальчикского городского суда КБР от 29 ноября 2016 года и 05 марта 2018 года и по совокупности приговоров назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 28 февраля 2019 года по 25 июня 2019 года зачесть в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Председательствующий А.З. Бецуков