Апелляционное постановление № 10-35/2019 от 7 августа 2019 г. по делу № 10-35/2019

м/судья Ермакова О.П. дело 10-35/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Оренбург 08 августа 2019 года

Судья Ленинского районного суда г. Оренбурга Бахарева Е.А.

с участием: с участием: государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Ленинского района г.Оренбурга Касьяновой Л.Н.,

осужденного – ФИО1,

защитника подсудимого - адвоката Хижко К.А.,

при секретаре Поликарповой Н.С., рассмотрев уголовное дело по апелляционным жалобам ФИО1 ча на постановления от 15.07.2019 г., 23.07.2019 г., 25.07.2019 г. и приговор мирового судьи судебного участка № 3 Ленинского района г. Оренбурга от 05.06.2019 года, которым ФИО1 ч, ...

- 27.03.2012 года по приговору Бугурусланского районного суда Оренбургской области по п. «в» ч.2 ст. 158, п. «г» ч.2 ст. 161, ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 161, ч.1 ст.161, ч.1 ст.161 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 07.10.2016 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца в исправительной колонии строгого режима;

- 10.09.2012 года по приговору Бугурусланского районного суда Оренбургской области (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 07.10.2016 года) по ч.1 ст. 159, ч.3 ст.30 ч.2 ст. 159, ч.3 ст.30 ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159 УК РФ, с применением ч.2 ст.69, ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 23.11.2012 года по приговору Бугурусланского районного суда Оренбургской области (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 07.10.2016 года) по п. «в, г» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-24.10.2013 года по приговору Ленинского районного суд г.Оренбурга (с учетом постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 07.10.2016 года) по ст.30 ч.3 ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ, с применением.ч.2 ст.69 УК РФ ст.70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; наказание отбыто 23.02.2019 года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи судебного участка № 3 Ленинского района г. Оренбурга от 05.06.2019 года ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана.

Преступление совершено ФИО1 ... в г. Оренбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Действия ФИО1 квалифицированы мировым судьей по ч. 1 ст. 159 УК РФ, ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 (восемь) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционных жалобах ФИО1 выражает несогласие с приговором мирового судьи и постановлениями от 15.07.2019 г., 23.07.2019 г., 25.07.2019 г., ссылаясь на положения ст.ст. 14, 88 УПК РФ, указывает, что показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №2, Свидетель №3 не отвечают требованиям уголовно-процессуального закона и не изобличают его в причастности к указанному преступлению, судом необоснованно были оглашены показания неявившегося свидетеля Свидетель №2, вопреки их с адвокатом возражениям, в судебном заседании свидетель Свидетель №3 указал, что оговорил его в ходе предварительного расследования под давлением органов следствия. Считает, что суд не в полной мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств и назначил чрезмерно строгое наказание без применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, указал, что суд необоснованно отказал в проведении повторной фоноскопической экспертизе, не вручив ему копию указанного постановления, его ходатайства об исключении доказательств в судебном заседании не были рассмотрены, что нарушило его право на защиту, необоснованно удовлетворены исковые требования потерпевшей, вопреки ее заявлении., имеющемуся в материалах уголовного дела (т.4, л.д. 9) об отказе от исковых требований. Считает, что суд необоснованно отказал в удостоверении его замечаний на протокол судебного заседания, незаконно восстановил срок на подачу замечаний государственному обвинителю и удостоверил поданные замечания. Просил отменить указанные постановления и приговор мирового судьи, оправдать его за отсутствием в его действиях состава преступления. Указал, что в приговоре неверно определен срок исчисления наказания – с момента постановления приговора, в то время как в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 поддержал доводы жалоб в полном объеме, просил постановления от 15.07.2019 г., 23.07.2019 г., 25.07.2019 г. и приговор мирового судьи судебного участка № 3 Ленинского района г. Оренбурга от 05.06.2019 года отменить, признать его невиновным и оправдать.

Адвокат в судебном заседании жалобы ФИО1 поддержал по изложенным в них доводам.

Государственный обвинитель в судебном заседании просил апелляционные жалобы осужденного удовлетворить частично, ссылаясь на законность и обоснованность приговора мирового судьи от 05.06.2019 года и постановлений от 15.07.2019 г., 23.07.2019 г., 25.07.2019 г., полагал, что исковые требования потерпевшей удовлетворены были необоснованно, без учета мнения участников процесса и ранее поданного заявления потерпевшей об отказе от исковых требований. Указал, что наказание ФИО1 назначено в пределах санкции ч.1 ст. 159 УК РФ, с учетом всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ не усматривается.

Потерпевшая в судебное заседание не явилась, просила рассмотреть жалобы в ее отсутствие, приговор мирового судьи оставить без изменения.

Выслушав мнения сторон, исследовав материалы уголовного дела, обсудив все доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст.ст.389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПКРФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Мировой судья с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел данное уголовное дело, исследовал все представленные сторонами доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно признал ФИО1 виновным в хищении путем обмана денежных средства ФИО2 №1 в сумме 5000 рублей, верно квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора мирового-судьи соответствует требованиям положений ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточными для постановления обвинительного приговора.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления, вопреки доводам апелляционных жалоб, подтверждаются достаточной совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 85-89, 307 УПК РФ.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении мошенничества в отношении ФИО2 №1 не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись своим правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

Несмотря на непризнание вины ФИО1, в обоснование его виновности в совершении установленного преступления обоснованно положены показания потерпевшей ФИО2 №1, данные, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного расследования о том, что ... ей на ее абонентский N позвонили с незнакомого номера N Приняв голос звонившего за голос своего сына и получив смс с номером банковской карты, она выполнила требования звонившего и перевела 5000 рублей на карту «Сбербанка» с указанным номером- N.

Показания свидетеля Свидетель №1 о том, что ... он своей матери ФИО2 №1 не звонил, денежных средств не просил, полностью согласуются с показаниями потерпевшей.

Свидетель Свидетель №4 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не отрицала, что в ... ей от ФИО1 осуществлялись переводы, в том числе был перевод ... на сумму 5000 рублей, при этом звонил ФИО1 всегда с разных номеров телефонов.

Из показаний свидетеля Свидетель №3 следует, что он отбывал наказание совместно с ФИО1 в ФКУ ИК-8 ..., где передал последнему в пользование сим-карту, аналогичные показания Свидетель №3 дал в ходе очной ставки с ФИО1

Показания свидетеля Свидетель №3 согласуются с детализацией телефонных переговоров по номеру N от ..., показаниями потерпевшей и иных свидетелей, в связи с чем доводы апелляционной жалобы ФИО1 об оговоре ФИО1 со стороны указанного свидетеля связи с оказанным на него в ходе предварительного расследования давлением, являются несостоятельными. У мирового судьи не имелось оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля Свидетель №3, что обоснованно указано в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, показания потерпевшей, свидетелей в судебном заседании были оглашены законно и обоснованно в соответствии с требованиями положений ч. 3 ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя, при этом возражения иных участников процесса при наличии существенных противоречий в показаниях потерпевшего или свидетелей, не являются основанием для отказа в удовлетворении ходатайства прокурора об оглашении их показаний, данных в ходе предварительного следствия.

Оглашенные на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля Свидетель №2 подтверждают причастность ФИО1 к указанному преступлении, поскольку свидетельствуют об осведомленности свидетеля Свидетель №2 о незаконной деятельности ФИО1 в период отбывания наказания в ФКУ ИК-8 ..., который в августе 2017 года неоднократно переводил ей на карту денежные средства, в том числе ... в сумме 5000 рублей, которые она в свою очередь переводила на указанные ФИО1 счета.

Доводы апелляционных жалоб подсудимого о том, что показания свидетеля Свидетель №2 оглашены в судебном заседании незаконно, без должных на то оснований, являются несостоятельными, поскольку в соответствии с п. 5 ч. 2, ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным, решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Как усматривается из материалов уголовного дела, ФИО1 в ходе предварительного следствия не был лишен возможности оспорить показания указанного свидетеля, о чем свидетельствует протокол очной ставки со свидетелем Свидетель №2 (т.2, л.д.42-50).

Показания указанных свидетелей обоснованно взяты мировым судьей за основу приговора, вопреки доводам апелляционной жалобы подсудимого, оснований для признания указанных выше показаний свидетелей недопустимыми доказательствами не имеется, судом дана им в приговоре надлежащая оценка в совокупности с иными письменными доказательствами, в том числе с выпиской ПАО «Сбербанк России» о движении денежных средств.

Все изложенные в приговоре доказательства являются допустимыми, согласуются между собой и подтверждают виновность ФИО1 в совершении указанного преступления, оснований для оправдания ФИО1, не имеется, действия его мировым судьей верно квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ. Свои выводы мировой судья мотивировал и изложил в приговоре.

Согласно заключению фоноскопической экспертизы № ... от ... в исследованных файлах присутствует голос и речь ФИО1.

Вопреки доводам ФИО1, оснований для проведения дополнительной фоноскопической экспертизы у мирового судьи не имелось, о чем вынесено мотивированное постановление ..., при этом невручение копии такого постановления не влечет само по себе признание решения незаконным, поскольку может быть обжаловано одновременно с итоговым судебным решением.

Доводы ФИО1 о том, что мировым судьей не были рассмотрены его ходатайства об исключении доказательств, опровергаются протоколом судебного заседания, в котором отражено, что данные ходатайства были отклонены, при этом надлежащая оценка доказательствам в полное мере дана мировым судьей в итоговом судебном решении – приговоре, в связи с чем апелляционная инстанция не усматривает нарушения прав ФИО1 на защиту.

Каких либо существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение достоверность показаний потерпевшей, свидетелей и допустимость исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, не имеется.

Иные доводы ФИО1 о нарушении норм уголовно-процессуального закона, в том числе при проведении предварительного расследования являются несостоятельными, существенных нарушений, которые могли бы явиться основанием для применения положений ст. 237 УПК РФ не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд учитывает помимо характера и степени общественной опасности преступления, личности подсудимого, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.

Доводы апелляционных жалоб осужденного о том, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, несостоятельны, поскольку при назначении наказания мировой судья в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.

Так в качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимому ФИО1 суд признал наличие у него малолетнего ребенка, наличие у подсудимого хронических заболеваний, а так же наличие инвалидностей II и III групп у родителей подсудимого. Иных обстоятельств, смягчающих наказание суд не установил, как их и не усматривает суд апелляционной инстанции.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимому ФИО1, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обоснованно учел рецидив преступлений.

Мировой судья в полной мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, отягчающих и назначил чрезмерно наказание с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, как на то указывает ФИО1 в своих жалобах не имелось, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности содеянного, не установлено, как и оснований для применения положений ст. 73, ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вместе с тем доводы апелляционной жалобы ФИО1 в части необоснованного удовлетворения исковых требований потерпевшей, заслуживают внимания, поскольку из протокола судебного заседания не усматривается, что на обсуждение сторон ставился вопрос о рассмотрении исковых требований, мнение участников процесса не выяснялось, как и позиция потерпевшей при наличии в материалах уголовного дела (т.4, л.д. 9) ее заявления об отказе от исковых требований. Учитывая допущенные процессуальные нарушения при рассмотрения исковых требований, приговор мирового судьи в этой части подлежит отмене. Так же заслуживают внимания доводы ФИО1 о неверном исчислении сроков отбывания наказания. Поскольку мировой судья необоснованно указал исчисление срока отбывания наказания с ..., то есть с момента постановления приговора, в этой части приговор подлежит изменению, с уточнением указанного периода.

Доводы ФИО1 о том, что мировой судья необоснованно отказал в удостоверении его замечаний на протокол судебного заседания, незаконно восстановил срок на подачу замечаний государственному обвинителю и удостоверил поданные им замечания, являются несостоятельными. Все замечания на протокол судебного заседания рассмотрены мировым судьей в соответствии с требованиями закона, достаточно мотивированны и убедительны, каких – либо нарушений при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания допущено мировым судьей не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы ФИО1 ча на приговор мирового судьи судебного участка № 3 Ленинского района г. Оренбурга от 05.06.2019 года – удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 3 Ленинского района г. Оренбурга от 05.06.2019 года отменить в части иска потерпевшей ФИО2 №1 к ФИО1 чу и направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение со стадии принятия иска в ином составе суда.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять с момента вступления приговора мирового судьи в законную силу,

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания осужденного ФИО1 под стражей в следственном изоляторе в период с ... по ... и с ... до вступления приговора в законную силу соответственно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка №3 Ленинского района г.Оренбурга от 05.06.2019 года в отношении ФИО1 ча оставить без изменения.

В удовлетворении апелляционной жалобы на постановления мирового судьи судебного участка №3 Ленинского района г.Оренбурга от 15.07.2019 года, 23.07.2019 года, 25.07.2019 года – отказать.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья: ... Е.А Бахарева

...

...

...