Приговор № 22-39/2020 22-9696/2019 от 20 февраля 2020 г. по делу № 1-307/2019

Мотивированный апелляционный
приговор изготовлен 21 февраля 2020 года Председательствующий Кипелова Н.Л. Дело № 22-39/2020

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

20 февраля 2020 года г. Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего судьи Шестакова С.В.,

судей Невгад Е.В., Ибатуллиной Е.Н.,

при секретаре Хозовой С.С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Малакавичюте И.Л.,

осужденного ФИО1,

адвоката Финиди С.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Верхней Пышмы ФИО2, апелляционной жалобе адвоката Финиди С.П., дополнениям осужденного ФИО1 к апелляционной жалобе адвоката Финиди С.П. на приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 21 октября 2019 года, которым

ФИО1, родившийся ( / / )

в ..., ...

...

...

зарегистрированный по адресу: ...,

... проживающий по адресу: ...,

г. ..., ... не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 21 октября 2019 года. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 13 июня 2018 года по 03 сентября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы; нахождения под домашним арестом с 03 сентября по 29 октября 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств. Решен вопрос о взыскании процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления осужденного ФИО1, адвоката Финиди С.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, не поддержавших доводы апелляционного представления прокурора, мнение прокурора Малакавичюте И.Л., полагавшей приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, возражавшей против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт вещества, содержащего наркотическое средство МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин, массой не менее 321,4007 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в г. Верхняя Пышма Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Верхней Пышмы ФИО2 просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов представления указано, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд при вынесении приговора необоснованно исключил из объема обвинения совершение ФИО1 преступления группой лиц по предварительному сговору. Отмечает, что исследованные в ходе судебного заседания доказательства указывают на согласованность действий Н. и ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на наличие между ними предварительного сговора на его совершение.

В апелляционной жалобе адвокат Финиди С.П. просит приговор суда отменить, осужденного ФИО1 оправдать. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Показания свидетелей П., Э., Г., Ц., Ш., В. не доказывают причастность ФИО1 к совершению преступления. ФИО1 пояснял, что квартиру по адресу: ..., в г. ... снял для знакомого своего родственника - Марата, ключей от данной квартиры у него не было, обнаруженный в данной квартире телефон ему не принадлежит, а принадлежит Марату, при встрече с Н. в отделе полиции последний ему угрожал. Защита указывает, что ФИО1 в преступный сговор с Н. не вступал, преступные роли между собой они не распределяли.

Отмечает, что у Н. были обнаружены и изъяты наркотические средства, последний никогда не говорил о том, что эти наркотические средства были приобретены совместно с ФИО1 и они совместно с ФИО3 собирались кому-либо их сбывать. В квартире, которую снял ФИО1 для Марата, наркотические средства обнаружены и изъяты не были. Телефон, с которого отправлялись смс-сообщения Н., зарегистрирован на А. сам телефон находился в квартире, где проживал Марат. Полагает, что показания Н., данные им в феврале 2019 года и оглашенные в судебном заседании, не могут служить доказательствами виновности ФИО1, к ним необходимо отнестись критически, поскольку очная ставка для устранения противоречий в показаниях между ними не проводилась, Н. об уголовной ответственности за дачу ложных показаний не предупреждался.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвоката Финиди С.П. осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на доследование. Указывает, что дело в отношении него сфабриковано, доказательств его причастности к преступлению не имеется, свидетели не имеют к делу никакого отношения. Отмечает, что из показаний свидетелей Э., Ц., Р. следует, что у них не имелось оперативной информации в отношении него на причастность к данному преступлению, они говорили только о причастности к преступлению Н. Из показаний Ш., данных в судебном заседании, следует, что он не помнит ни его, ни Н.. Полагает, что свидетели М., В. его оговорили. Оспаривает принадлежность ему сотового телефона, который был изъят из квартиры, в которой проживал Марат.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Сахебгареев Н.М. просит жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора, апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 1 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно –мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Однако суд первой инстанции, признавая ФИО1 виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, необоснованно исключил из объема предъявленного ФИО1 обвинения совершение им преступления в группе лиц по предварительному сговору с Н., не приведя в приговоре мотивов принятого решения.

Такой приговор нельзя признать законным иобоснованным, в связи с чем он подлежит отмене. Поскольку в постановлении о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении фактические обстоятельства дело изложены верно, указанное нарушение закона устранимо всуде апелляционной инстанции, в связи с чем по делу возможно постановить новый апелляционный приговор.

Проверив доказательства, исследованные судом первой инстанции, судебная коллегия установила следующие обстоятельства совершенного осужденным преступления.

В неустановленное время в неустановленном месте Н., в отношении которого прекращено уголовное дело в связи со смертью, и ФИО1 вступили в предварительный преступный сговор, направленный на получение материальной выгоды от незаконного сбыта на территории Свердловской области вещества, содержащего наркотическое средство МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) (далее – вещество МДМА) в крупном размере, распределив между собой преступные роли, согласно которым: ФИО1 осуществлял приискание сбытчиков наркотических средств в крупном размере, приобретение и хранение наркотических средств совместно с Н. в арендуемой им квартире в г. ... по ..., приискание приобретателей наркотических средств, указание Н. посредством смс- сообщений о количестве, массе наркотических средств и времени производства тайника с наркотическим средством, получение от Н. в смс- сообщениях сведений о месте нахождения тайников с расфасованными для незаконного сбыта наркотическими средствами и последующего сообщения данной информации приобретателям наркотических средств, действия, направленные на получение денежных средств, связанных с незаконным сбытом наркотиков, оплату незаконных действий Н. по сбыту наркотических средств в зависимости от объема выполненной им работы.

Н. в рамках предварительного сговора обязался незаконно хранить совместно приобретенные с ФИО1 наркотические средства в арендуемой квартире в г. ... по ..., получать от ФИО1 указания о количестве и массе подлежащих сбыту наркотических средств, времени производства тайника с наркотическим средством, по указанию ФИО1 расфасовывать наркотические средства на более мелкие партии, подыскивать тайники и размещать в них закладки наркотических средств, сведения о которых передавать ФИО1 посредством смс- сообщений, получать от ФИО1 денежное вознаграждение за сбыт наркотических средств.

Реализуя совместное преступное намерение, Н. и ФИО1 не позднее 12 июня 2018 года в неустановленном месте приобрели вещество МДМА массой не менее 321,4007 гр в виде таблеток голубого и оранжевого цвета, а также в виде порошка и комков тёмно-бежевого цвета, в крупном размере, которое стали хранить с целью дальнейшего сбыта в квартире в г. ... по ....

Реализуя совместный умысел, ФИО1, находясь в арендуемой им квартире по адресу: г. ..., ..., действуя согласно распределенным ролям, 09 июня 2018 года в 16:35 с используемого им абонентского номера ... отправил Н. на № смс- сообщение с информацией о количестве вещества МДМА, подлежащего размещению в тайник в целях сбыта: «34син+15оранж, одну штучку».

Н., находясь в арендуемой им квартире по адресу: г. ..., ..., получив указание ФИО4, в период времени с 16:35 09 июня 2018 года до 09:14 10 июня 2018 года расфасовал часть ранее приобретенного вещества МДМА в виде 28 таблеток голубого цвета и 15 таблеток оранжевого цвета общей массой не менее 10,50 гр, упаковав таблетки в полимерный пакет и перевязав его изолентой чёрного цвета.

Далее 10 июня 2018 года около 09:50 Н., реализуя совместное с ФИО1 преступное намерение, с целью незаконного сбыта вещества МДМА прибыл во двор ... по ... ... ..., где у трансформаторной подстанции произвёл тайниковое вложение вещества МДМА массой не менее 10,50 гр в крупном размере.

В этот же день в период с 16:50 до 17:30 в ходе ОРМ «Наблюдение» и осмотра места происшествия у трансформаторной подстанции во дворе ... ... ... был обнаружен и изъят свёрток с веществом, которое согласно заключению эксперта содержит в своём составе вещество МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой не менее 10,50 гр в крупном размере.

Продолжая реализацию совместного преступного умысла, ФИО1 11 июня 2018 года в 15:27 с используемого им абонентского номера ... отправил Н. на № смс- сообщение с информацией о количестве вещества МДМА, подлежащего размещению в тайник в целях сбыта: «приготовь 100син+100ор+25мёд, пусть лежит пока на тюму».

Реализуя далее свой преступный умысел, 12 июня 2018 года в 18:29 ФИО1 с этого же абонентского номера направил Н. смс- сообщение на № с информацией о количестве вещества МДМА, подлежащего размещению в тайник в целях сбыта: «3шт по 10син, и 2шт по 6 син».

В свою очередь Н., получив указания ФИО1, находясь в квартире по ..., в период времени с 15:27 11 июня 2018 года до 21:45 12 июня 2018 года расфасовал часть ранее приобретенного вещества МДМА общей массой 84,49 гр, упаковав в полимерный пакет и перемотав изолентой черного цвета, следующими партиями:

- 100 таблеток голубого цвета массой 24,11 гр;

- 100 таблеток оранжевого цвета массой 25,28 гр;

- вещество в виде порошка и комочков бежевого цвета массой 25,03 гр;

- 10 таблеток голубого цвета массой 2,39 гр;

- 10 таблеток голубого цвета массой 2,41 гр;

- 6 таблеток голубого цвета массой 1,42 гр;

- 10 таблеток голубого цвета массой 2,41 гр;

- 6 таблеток голубого цвета массой 1,44 гр

12 июня 2018 года в 21:45 в ходе ОРМ «Наблюдение» Н. был задержан на первом этаже в подъезде ... в г. ... и в ходе его личного досмотра сотрудниками УФСБ были обнаружены и изъяты вышеперечисленные вещества в виде таблеток голубого и оранжевого цвета, а также порошка бежевого цвета, которые, согласно заключению эксперта, являются веществами, содержащими в своем составе наркотическое средство МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 84,49 гр. в крупном размере.

Кроме того, в период с 23:45 12 июня до 00:30 13 июня 2018 года в ходе ОРМ «Обследование помещений» в квартире по адресу: г. ..., ... в дорожной сумке красного цвета, находящейся в коридоре, обнаружена и изъята оранжевая коробка с надписью «фестал», из которой изъяты: прозрачный полимерный пакет с веществом в виде таблеток оранжевого цвета массой 34,69 граммов; прозрачный полимерный пакет с веществом в виде таблеток голубого цвета массой 106,02 грамма; прозрачный полимерный пакет с веществом в виде порошка и комков тёмно-кремового цвета, массой 85,7 гр. Все вещества, согласно заключению эксперта, содержат в своём составе наркотическое средство МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общей массой 226,41 грамма. В клапане указанной сумки обнаружены и изъяты весы в корпусе серебристого цвета, на поверхности которых обнаружено вещество, содержащее в своём составе МДМА, массой 0,0007 грамма.

Вещество МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), в соответствии со Списком наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681, является наркотическим средством.

Общая масса изъятого наркотического средства МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), совместно приготовленного ФИО1 и Н. для незаконного сбыта, составила 321,4007 граммов, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 февраля 2012 года № 1002 Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» является крупным размером.

При этом довести совместный с Н. преступный умысел до конца ФИО1 не смог по независящим от него обстоятельствам в связи с задержанием Н. и изъятием приготовленного к сбыту наркотического средства.

В судах первой и апелляционной инстанций ФИО1 вину в совершении преступления не признал. Пояснил, что поддерживал с Н. дружеские отношения, в 2015 году случайно встретился с ним в г. Верхняя Пышма. По просьбе Н. и его знакомого по имени Марат заключил договор аренды квартиры, расположенной по адресу: г. ..., ... ... Данную квартиру подыскал и постоянно в ней проживал Марат. Он же (ФИО1) лишь оформил договор, поскольку у Марата, как у иностранного гражданина, отсутствовали необходимые документы. Неоднократно он приходил в гости к Марату, чтобы поиграть в компьютерные игры. Марат пользовался сотовым телефоном с кнопками, который был изъят в данной квартире, и абонентским номером .... Он (ФИО1) мог с этого номера позвонить своей сожительнице А., чтобы предупредить о том, что на его телефоне сел аккумулятор. Смс- сообщения с данного абонентского номера он не отправлял, их содержание со сленгом «син», «оранж», «мед» ему не знакомо. Также он мог общаться с Н. по данному телефону, когда находился вместе с Маратом и сам Н. звонил Марату. Так, он помнит, что общался с Н. по поводу поездки в г. Курган. 12 июня 2018 года он находился в квартире Марата и когда вышел из квартиры, чтобы пойти домой, во дворе дома был задержан сотрудниками полиции. Марат в это время находился в квартире. Полагает, что Марат видел в окно его задержание, поэтому убежал из квартиры и не закрыл за собой дверь. Когда его задержали сотрудники полиции, они предложили осмотреть жилище. На это он ответил, что квартира ему не принадлежит, и он в ней не проживает. Однако под давлением сотрудников полиции подписал согласие на осмотр жилища. Дверь в квартиру была открыта, Марата в квартире не было. Вещи в квартире, кроме ноутбука, ему не принадлежали. Ноутбук ему отдал отец, а он отдал ноутбук Марату, чтобы тот его починил. Сотовый телефон, которым пользовался он, сотрудники полиции изъяли у него в ходе личного досмотра. В УФСБ от Н. он узнал, что его задержали за распространение наркотиков. По указанию Н. он не давал показаний по делу, поскольку тот пояснил, что им поможет Марат. Где находится Марат, ему неизвестно.

К показаниям ФИО1, данным в судах первой и апелляционной инстанции, судебная коллегия относится критически и расценивает их как желание избежать ответственности за содеянное.

Вина ФИО1 в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Из показаний Н., данных им в ходе предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемого 13 февраля 2019 года следует, что сообщение ФИО1 с тестом: «34 син+15 оранж, одну штучку» означает, что нужно сделать закладку с наркотиком из 34 синих и 15 оранжевых таблеток. Данное сообщение ФИО1 отправил в личных целях. Получив это сообщение, он (Н.) 10 июня 2018 года в квартире по адресу: г. ... ..., собственноручно сделал закладку из 34 таблеток синего цвета и 15 таблеток оранжевого цвета, которые являются наркотическими средствами. Таблетки он поместил в прозрачный пакетик и обмотал его чёрной изолентой. 10 июня 2018 года около 09:30 он вышел из дома и на остановке «Орджоникидзе» на попутном автомобиле «Хендэ Элантра» доехал до ... по ..., где во дворах домов у трансформаторной подстанции под доской оставил закладку, о чём написал ФИО1 (т. № 3 л.д. 174-175).

Как следует из материалов уголовного дела, 28 марта 2019 года Н. скончался (т. № 3 л.д. 236).

По заявлению его сестры уголовное преследование Н. прекращено на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (т. № 3 л.д. 234, 237, 239-246).

Из показаний старшего оперуполномоченного ОНК ЛО МВД России на станции Екатеринбург- пассажирский Т. следует, что в июне-июле 2018 года поступила оперативная информация о причастности Н. к незаконному обороту наркотических средств, в связи с чем в отношении него 10 июня 2018 года было спланировано и проведено ОРМ «Наблюдение». В ходе данного ОРМ было установлено, что Н. вышел из подъезда ... в г. ..., на остановке общественного транспорта сел в автомобиль, на котором доехал до ... в ... и вышел у ... либо №. Водитель автомобиля уехал, а Н. ушёл во дворы домов, подошёл к трансформаторной подстанции, что-то положил и скрылся. На место была вызвана следственно-оперативная группа, которая около трансформаторной подстанции обнаружила и изъяла закладку наркотического средства – свёрток, обмотанный изолентой.

Аналогичные показания в судебном заседании дал старший оперуполномоченный ОНК УТ МВД России по УрФО Р.

Допрошенный в суде первой инстанции старший оперуполномоченный УФСБ России по Свердловской области Э. пояснил, что в июне 2018 года в УФСБ поступила оперативная информация о причастности ФИО1 и Н. к незаконному обороту наркотических средств, для проверки которой был проведён комплекс ОРМ, в результате чего Н. был задержан 12 июня 2018 года около 21:00-22:00 в подъезде дома по ... в г. ..., где он арендовал .... В ходе личного досмотра Н. в присутствии двух понятых в имевшейся при нём сумке были обнаружены и изъяты свёртки с таблетками разных цветов, с порошком и сотовый телефон. С письменного согласия Н. была осмотрена арендуемая им квартира, где в дорожной сумке также были обнаружены и изъяты свёртки с таблетками разных цветов и с порошком. Поскольку Н. пояснил, что размещал наркотики в тайниках по указанию ФИО1, они поехали по месту жительства ФИО1 на ... ... в г. ..., где тот был задержан. В ходе личного досмотра ФИО1 наркотических средств обнаружено не было, а в ходе осмотра арендуемой им квартиры были изъяты сотовые телефоны и ноутбук.

В ходе предварительного следствия данный свидетель, кроме того, указывал, что в сумке, которая была при Н., был обнаружен свёрток, перемотанный чёрной изолентой, в котором находились три свёртка с таблетками, возможно зелёного цвета, а также оранжевого цвета и порошок бежевого цвета. Также в сумке были обнаружены три и два свёртка, перемотанные изолентой, в которых находились таблетки синего цвета. По месту жительства Н. в дорожной сумке обнаружены пакет с синими таблетками, пакет с оранжевыми таблетками, пакет с порошком, а также весы (т. № 3 л.д. 122-126).

Эти показания свидетель полностью подтвердил в суде.

Свидетель Ш. показал суду, что когда он проходил обучение в институте в г. Екатеринбурге, в институт обратились сотрудники ФСБ за помощью, и их с Я. направили для участия в качестве понятых. В один день были задержаны ФИО1 и ещё один мужчина. В присутствии его и Я. сотрудниками полиции в подъезде на первом этаже дома в г. Верхняя Пышма был осмотрен мужчина, у которого был изъят сотовый телефон и сумка, в которой обнаружили несколько небольших свёртков, перемотанных изолентой, с таблетками синего и оранжевого цвета. В квартире данного мужчины в этом же подъезде в дорожной сумке также были обнаружены несколько пакетов с таблетками синего и оранжевого цвета, а также порошок и весы. Затем при осмотре квартиры второго мужчины были изъяты сотовые телефоны и ноутбук. По результатам было составлено несколько протоколов, которые они с Я. подписали. Первым или вторым был задержан ФИО1, не помнит.

Начальник отдела по контролю за оборотом наркотиков ЛО МВД России по ст. Екатеринбург- пассажирский П. в суде показал, что ему известно о том, что у Н. в ходе ОРМ были изъяты таблетки, содержащие вещество МДМА. Сам он в ОРМ участия не принимал. На сленге, используемом лицами при незаконном обороте наркотических средств, вещество МДМА в зависимости от формы называют: в таблетках – «колёса», «таблы», «тапки», в виде порошка - «мёд». Таблетки вещества МДМА различаются по цвету: розовые, жёлтые, голубые, зелёные, также они могут быть с картинками. Текст сообщений: «34 син + 15 оранж», «3 штуки по 10 син и 2 штуки по 6 син», «приготовь 100 син, 100 ор и 25 мед» может означать количество таблеток МДМА соответствующего цвета синего и оранжевого, а также порошкообразное вещество МДМА массой 25 граммов.

Старший эксперт- взрывотехник УФСБ Г. в судебном заседании пояснил, что в ходе предварительного следствия проводил предварительные исследования с целью определения массы представленных на исследование веществ. Впоследствии его допрашивали с целью уточнения массы данных веществ, поскольку после предварительного исследования до производства экспертизы любые вещества могут потерять либо приобрести влагу, вследствие чего изменится их масса. В ходе следствия он указывал, что на исследование были представлены вещества в различном увлажнённом состоянии; в процессе их хранения и транспортировки степень увлажнения могла измениться, вследствие чего могла измениться и их масса (т. № 3 л.д. 131-133).

Подтвердив свои показания, свидетель пояснил, что в ходе исследования им была определена масса вещества, количество таблеток не пересчитывалось. Масса таблеток вещества МДМА разная, разница масс может достигать 20%.

Свидетель Ф., данные о личности которого изменены на основании постановления следователя, показал суду, что со слов Н. ему известно, что они совместно с ФИО1 с конца 2016 года занимались незаконным сбытом наркотических средств- таблеток синтетического происхождения, при этом Н. по указанию ФИО1 делал закладки, после чего сообщал их координаты ФИО1

У судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение показания указанных свидетелей, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу, их заинтересованности в неблагоприятном для осужденного исходе дела не установлено. Показания сотрудников полиции последовательны, не противоречивы, взаимно дополняют друг друга и содержат только информацию, ставшую им известной в связи со служебной деятельностью. При этом имевшаяся у правоохранительных органов информация о причастности ФИО1 и Н. к незаконному обороту наркотических средств была реализована их задержанием и изъятием наркотиков.

Показания Н., данные им в ходе предварительного расследования, судебная коллегия считает правдивыми и достоверными, оснований, по которым он мог бы оговаривать ФИО1, судебной коллегией не установлено. При этом его показания полностью согласуются с письменными доказательствами по делу.

То обстоятельство, что между Н. и ФИО1 не проводилась очная ставка, не ставит под сомнение правдивость показаний Н.

Доводы защиты о том, что Н. не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку Н. был допрошен в качестве обвиняемого, в присутствии защитника, статуса свидетеля он в ходе предварительного следствия не имел.

Показания свидетеля Ф. также не вызывают сомнений у судебной коллегии, поскольку они логичны, непротиворечивы и подтверждаются другими доказательствами.

Утверждения защиты, что засекреченным свидетелем является М. являются лишь предположением стороны защиты и ничем не подтверждены.

Свидетель В. пояснила, что проживала совместно с Н., с 10 мая 2018 года они проживали в ... известно, что Н. арендовал квартиру в г. Верхняя Пышма. Н. и ФИО1 были задержаны за сбыт наркотических средств. С ФИО3 она знакома с 2007 года, общение с ним не поддерживала ввиду неприязненных отношений.

Свидетель А. показала суду, что сожительствует с ФИО1 с 2009 года. Они проживают совместно с её ребёнком от первого брака, в воспитании и содержании которого ФИО1 принимает участие. Со слов ФИО1 ей известно, что он арендовал квартиру в г. Верхняя Пышма для своего знакомого, не являющегося гражданином РФ. В этой квартире к моменту задержания ФИО1 проживал около недели, так как они поругались; также он постоянно ходил туда играть в компьютерные игры. ФИО1 пользовался сенсорным сотовым телефоном чёрного цвета, других телефонов у него не было. Наркотические средства ФИО1 не употреблял, охарактеризовала его положительно.

Допрошенный в качестве свидетеля Щ. – отец ФИО1 положительно охарактеризовал сына и пояснил, что Н. был его пасынком. ФИО1 и Н. поддерживали общение.

Допрошенная судом апелляционной инстанции свидетель Д. пояснила, что является сводной сестрой ФИО1 и родной сестрой Н. После смерти последнего, В. просила ее дать показания против ФИО1 о его причастности к сбыту наркотиков, она отказалась.

Оценивая показания указанных свидетелей, судебная коллегия отмечает, что никто из них не являлся очевидцем преступления, все обстоятельства дела известны им с чьих- то слов. Данные о личности ФИО1, сообщенные свидетелями, сомнений у судебной коллегии не вызывают.

К показаниям свидетеля А. относительно принадлежности изъятого в ходе осмотра ... в ... сотового телефона ФИО1 судебная коллегия относится критически и расценивает их как желание помочь ФИО1 избежать уголовной ответственности за содеянное.

Вина ФИО1 подтверждается также письменными доказательствами по делу.

Согласно осмотру участка местности у ... ... в ... на углу трансформаторной подстанции 10 июня 2018 года обнаружен и изъят свёрток, обмотанный чёрной изолентой, в котором согласно справке о предварительном исследовании обнаружены: 28 таблеток голубого цвета с изображением треугольника; 15 таблеток оранжевого цвета с изображением треугольника, общая масса таблеток – 10,50 гр (т. № 1 л.д. 8-13, 15).

В ходе проведения ОРМ «Исследование предметов и документов» обнаруженв информация, полученная в результате снятия информации с технических каналов связи в период с 23 мая по 12 июня 2018 года, прослушаны аудиофайлы, содержащие запись разговоров Н. и ФИО1, тексты смс- сообщений (т. 1 л.д. 44-55):

- 29 мая 2018 года в 06:20 ФИО1 с абонентского номера ... отправил Н. (...) смс- сообщение с текстом: «30 оранж+8 меда, сегодня, одну штучку»; 29 мая 2018 года в 22:21 Н. отправил ФИО1 смс- сообщение с текстом: «30 ор. 8м июльская 22 последний спиной влево с торца дома ж.гараж лицом правый дальний угол в земле чер из»;

- 04 июня 2018 года в 10:03 ФИО1 с абонентского номера ... отправил Н. (... смс- сообщение с текстом: «две штучки по 10 синих»; 05 июня 2018 года в 22:05 Н. отправил ФИО1 смс- сообщение с текстом: «10.С менжинского 1в спиной правее ж.гаражи от дома к тебе воротами первый покрашен второй ржавый от дома к тебе ржавый лицом правый ближний угол в земле чер изо»; 05 июня 2018 года в 22:35 Н. отправил ФИО1 смс- сообщение с текстом: «10.С июльская 41 спиной (подъезд со двора) вправо с торца дома белая трансформаторная будка лицом к воротам правый дальний угол из под отмоской в земле чер изо»;

- 09 июня 2018 года в 16:35 ФИО1 с абонентского номера ... отправил Н. (...) смс- сообщение с текстом: «34 син+15 оранж, одну штучку»; 10 июня 2018 года в 10:00 Н. отправил ФИО1 смс- сообщение с текстом: «34с 15 ор. Космонавтов 71б первый вправо за дом стоит трансформаторная будка лицом к дверям левый дальний угол под доской чер из»;

- 11 июня 2018 года в 15:27 ФИО1 с абонентского номера ... отправил Н. (...) смс- сообщение с текстом: «приготовь 100 син + 100 ор + 25 мёд, пусть лежит пока на тюму».

Материалы оперативно-розыскной деятельности переданы органу следствия на основании постановлений от 11 июня 2018 года и от 13 июня 2018 года; сведения, составляющие государственную тайну, рассекречены; у ФИО1 и Н. отобраны образцы голоса (т. № 1 л.д. 17-18, 39-41, 43, 71-72, 185-186, 187, 191).

Аудиофайлы прослушаны, диски с аудиофайлами признаны вещественными доказательствами (т. № 2 л.д. 230-243, 245).

В соответствии с заключениями экспертов № 13 и № 12 голос и речь в представленных фонограммах принадлежат Н. (М2) и ФИО1 (М1) (т. 3 л.д. 7-42, 55-83).

В ходе личного досмотра Н. в подъезде ... в г... в имевшейся при нём сумке обнаружен свёрток, перемотанный изолентой чёрного цвета, в котором находились три свёртка, в одном из которых – таблетки оранжевого цвета, во втором – таблетки зелёного цвета, в третьем – порошок бежевого цвета. Также в сумке обнаружены три свёртка, перемотанные изолентой чёрного цвета, с таблетками синего цвета, и два свёртка, перемотанные изолентой синего цвета, с таблетками синего цвета. В кармане куртки Н. изъят сотовый телефон «Aceline ВМ1» (т. № 1 л.д. 51-53).

При осмотре квартиры по адресу г..., ..., проведенного с письменного согласия Н. (т. 1 л.д. 54, 55-58) в коридоре в дорожной сумке обнаружены пакеты с таблетками синего и оранжевого цветов и с порошком бежевого цвета, а также весы, на поверхности которых обнаружено вещество, содержащее в своём составе наркотическое средство МДМА, массой 0,0007 гр, следов рук, пригодных для идентификации личности, не обнаружено (заключение эксперта № 105 т. 2 л.д. 91-95).

В соответствии с заключением специалиста (т. 1 л.д. 65-69) общая масса веществ, изъятых в квартире Н., составила 310,90 гр и включает:

- масса таблеток синего цвета: 106,02 гр, 24,11 гр, 2,39 гр, 2,41 гр., 1,42 гр, 2,41 гр, 1,44 гр;

- масса таблеток оранжевого цвета – 34,69 гр и 25,28 гр;

- масса вещества в виде порошка и комочков бежевого цвета – 85,70 гр и 25,03 гр

Заключением эксперта № 104 (т. 2 л.д. 58-66) установлено, что вещество в виде таблеток голубого и оранжевого цветов, а также в виде порошка и комков темно-кремового цвета содержит в своём составе МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), общая масса представленных на экспертизу веществ составила 320,10 гр.

Изъятый у Н. сотовый телефон осмотрен, в телефоне установлены две сим-карты: операторов сотовой связи «Билайн» и «Мотив» с номером ... в памяти телефона имеется контакт «Х» с номером ..., зафиксированы входящие и исходящие вызовы с данным абонентом 12 июня 2018 года (т. 1 л.д. 238-248).

При осмотре квартиры по адресу г. ..., ... ..., проведенного с письменного согласия ФИО1 (т. 1 л.д. 59, 60-63) наркотических средств не обнаружено, изъяты ноутбук, флеш-карта, два сотовых телефона, патроны, предмет, похожий на пистолет ТТ, банковская карта ПАО «Промсвязьбанк» на имя Т. (т. 1 л.д. 161).

Изъятые предметы осмотрены, в мобильном телефоне «Aceline ВМ1» IMEI ... установлены две сим-карты: оператора сотовой связи Билайн с номером ... и оператора Теле2; в памяти данного телефона обнаружены два сообщения абоненту ... с текстом: «Только полюбому прикапывай, полюбому!!...», «3шт по 10син, и 2шт по 6син» (т. № 1 л.д. 203-224).

Данный сотовый телефон опознан свидетелем А. как телефон, которым пользовался ФИО1 (т. № 1 л.д. 225-228).

Согласно данным оператора сотовой связи (т. № 2 л.д 8) ФИО1 принадлежат абонентские номера ..., ...; № зарегистрирован на Й., № – на Х.

Детализации соединений абонентских номеров ... и ... осмотрены, зафиксированы входящие и исходящие вызовы между данными абонентами, детализации признаны вещественными доказательствами (т. № 2 л.д.15-19, 20-21, 27-31).

По заключению эксперта на флеш-карте имеются настройки программного обеспечения для мгновенного обмена сообщениями, а также изображения мест, которые скопированы на диск, изображения осмотрены (т. 2 л.д. 188-203, 209-213).

Оценив исследованные доказательства в совокупности, судебная коллегия считает вину ФИО1 доказанной и квалифицирует его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Об умысле ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствуют: масса наркотического средства, его расфасовка по отдельным сверткам в дозах, удобных для употребления; размещение наркотиков с закладками, наличие в квартире Н. электронных весов со следами наркотического средства; наличие переписки в их телефонах, содержащей информацию, связанную с незаконным оборотом наркотических средств.

Квалифицирующий признак «совершения преступления группой лиц по предварительному сговору» также нашел свое подтверждение в судебном заседании. Установлено, что ФИО1 и Н. действовали совместно, согласованно, заранее распределив роли по сбыту наркотических средств, их действия были направлены на достижение общего результата – распространение наркотиков неограниченному кругу лиц.

Оперативно-розыскные мероприятия, направленные на пресечение преступления, осуществлялись сотрудниками полиции для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 данного Федерального закона при наличии сведений о причастности ФИО1 и Н. к незаконному обороту наркотических средств.

Результаты ОРМ получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, они подтверждают наличие у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции.

Результаты оперативно- розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» подтверждают наличие между Н. и ФИО1 договоренности на незаконный сбыт наркотических средств.

Данные мероприятия проведены в период с 23 мая по 12 июня 2018 года, телефонные переговоры, состоявшиеся в этот период времени между Н. и ФИО1, свидетельствуют о том, что абонентский № использовал именно ФИО1

Заключения экспертов подтверждают принадлежность голосов ФИО1 и Н., сам ФИО1 не отрицал, что разговаривал с Н. по данному номеру, когда находился с Маратом.

Судебная коллегия критически относится к данным показаниям ФИО1

Как видно из текста фонограмм и аудиофайлов, общение ФИО1 с абонентского номера ... с Н. носило регулярный характер, сразу же после разговора между ними Н. отправлялось смс – сообщение, которое как пояснил свидетель П., содержало сленг, указывающий на количество, массу и форму наркотического средства. Так, сокращения «син», «ор» или «оранж» явно указывают на цвет, а цифры – на количество, при этом у Н. обнаружены и изъяты именно наркотические средства – таблетки синего и оранжевого цветов и бежевый порошок.

В ходе ОРМ «Наблюдение» Н. поместил закладку наркотического средства у трансформаторной подстанции у ... по ..., а 12 июня 2018 года он был задержан в подъезде ... в г. ...; в ходе его личного досмотра, а также по месту его фактического жительства были обнаружены и изъяты наркотические средства, количество которых соответствует данным в смс-сообщениях.

Несмотря на то, что прослушивание разговоров Н. и ФИО1 сотрудниками полиции велось непрерывно, ни одного разговора Н. с лицом по имени Марат зафиксировано не было. Версия о существовании Марата появилась у ФИО1 только в суде первой инстанции, а его объяснения о том, что он отказывался давать показания по существу предъявленного обвинения по указанию Н., явно надуманы. Находясь под домашним арестом, а впоследствии под подпиской о невыезде, зная о смерти Н., ФИО1 имел реальную возможность сообщить о Марате органам предварительного расследования. Сотрудники полиции также пояснили об отсутствии у них какой-либо оперативной информации о причастности лица по имени Марат к незаконной деятельности, осуществляемой ФИО1 и Н. Не давал таких показаний в ходе предварительного расследования и Н.

Кроме того, факт пользования ФИО1 сотовым телефоном с абонентским номером, с которого Н. были отправлены смс- сообщения, подтверждается показаниями А., опознавшей данный телефон как телефон, которым пользовался ФИО1 Судебная коллегия также принимает во внимание, что данный телефон изъят по месту задержания последнего. Кроме того, у ФИО1 и Н. были изъяты одинаковые сотовые телефоны (аппараты), которые использовались для переписки.

Учитывая отсутствие временных перерывов между разговорами ФИО1 с Н. и направление последнему смс- сообщений, а также ответные отправления Н. сообщений о результатах произведенных закладок свидетельствуют об отсутствии каких- либо третьих лиц, причастных к данному преступлению.

Осуществив в целях реализации своего умысла на незаконный сбыт наркотических средств действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, ФИО1 и Н. по независящим от них обстоятельствам не передали их приобретателям, поскольку их действия были пресечены сотрудниками полиции, в связи с чем преступление ФИО1 не окончено, его действия образуют покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» крупным для МДМА (d,L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) является размер вещества, свыше 3 гр (особо крупным – свыше 600 гр).

При назначении наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, данные, характеризующие личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

ФИО1 совершил особо тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно заключению комиссии экспертов у ФИО1 не выявлено наличия совокупности клинических критериев для установления диагноза «наркомания». При проведении судебно-психиатрической экспертизы ФИО1 пояснял, что после освобождения из мест лишения свободы в 2006 году наркотические средства не употреблял, единожды в 2015 году попробовал «весёлую таблетку». Он обнаруживал и обнаруживает признаки психического расстройства в виде синдрома зависимости от алкоголя средней стадии, воздержание в условиях, исключающих употребление, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается; наличия совокупности клинических критериев для установления диагноза «наркомания» не установлено (т. № 2 л.д. 223-225).

Судебная коллегия принимает во внимание, что ФИО1 не судим, длительное время состоит в фактических брачных отношениях, совместно проживает и участвует в воспитании и в содержании несовершеннолетнего ребёнка сожительницы, положительно характеризуется, на учётах у психиатра и у нарколога не состоит, ..., к административной ответственности не привлекался, трудоустроен, по месту работы отмечен благодарностью.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия учитывает положительные характеристики и состояние здоровья виновного, отсутствие у него судимости, а также наличие на иждивении несовершеннолетнего ребёнка.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судебная коллегия не установила.

Также судебная коллегия учитывает, что преступление, предусмотренное п. « г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, носит неоконченный характер, поэтому подлежат применению положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С учетом изложенного, но в то же время учитывая конкретные обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст. 73 УК РФ.

Также судебная коллегия не находит оснований для применения к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и считает, что за данное преступление ему должно быть назначено наказание, связанное с изоляцией от общества. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, предусмотренных ст. 64 УК РФ, судебная коллегия также не находит.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 следует определить в исправительной колонии строгого режима.

Судьбу вещественных доказательств судебная коллегия решает в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Использованный ФИО3 в качестве средства совершения преступления сотовый телефон марки «Aceline ВМ1» IMEI 1 № в силу п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ подлежит конфискации.

По уголовному делу подлежат взысканию в пользу Федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Москалевой И.Ю. по оказанию ФИО1 юридической помощи на предварительном следствии в размере 1265 рублей 50 копеек (т. № 4, л.д. 238).

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению за счет средств Федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.

В соответствии с ч. 2 ст. 132, ст. 313 УПК РФ процессуальные издержки при вынесении обвинительного приговора подлежат взысканию с осужденного в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Участие защитников по назначению в ходе предварительного следствия подтверждается материалами уголовного дела и не оспаривается ФИО1, о своем отказе от адвоката он не заявлял, в связи с чем заявление адвоката подлежит удовлетворению в полном объеме.

Оснований для освобождения ФИО1 от уплаты процессуальных издержек судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

П Р И Г О В О Р И Л А:

приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 21 октября 2019 года в отношении ФИО1 отменить, постановить новый приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 20 февраля 2020 года.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 13 июня 2018 года по 03 сентября 2018 года, с 21 октября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу – 20 февраля 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО3 под домашним арестом с 03 сентября 2018 года по 29 октября 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ сотовый телефон «Aceline ВМ1» IMEI 1 №, хранящийся в камере хранения вещественных доказательств по квитанции № 000308 от 21.02.2019 – конфисковать.

Вещественные доказательства по уголовному делу:

- хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств: наркотические средства (квитанции: № 2339 от 10.07.2018, № 2340 от 10.07.2018, № 2341 от 10.07.2018), электронные весы (квитанция № 2342 от 10.07.2018) – уничтожить;

- сотовый телефон, переданный на ответственное хранение В. – оставить в её распоряжении;

- детализации телефонных соединений, диск с записью телефонных переговоров, диски с записями голосов ФИО3 и Н. результаты ОРД – хранить при деле.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальные издержки в размере 1265 рублей.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу и дополнения к ней оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжалован в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.

Председательствующий:

Судьи: