Апелляционное постановление № 10-4/2021 от 1 июня 2021 г. по делу № 10-4/2021

Дело №10-4/2021


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г.Калачинск 2 июня 2021 года

Калачинский городской суд Омской области в составе председательствующего судьи Матвеева С.М., при помощнике судьи Волошиной О.М., секретаре судебного заседания Игнатовой Т.Н.,

с участием государственного обвинителя, помощника Калачинского межрайонного прокурора Мамедова Р.Р.,

защитника подсудимого адвоката Федоровой В.И.,

рассмотрев материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя Калачинского межрайонного прокурора Мареич Н.А. на приговор мирового судьи судебного участка №38 в Калачинском судебном районе Омской области от 1 апреля 2021 года, которым

ФИО1 <данные изъяты>, судимый:

1) 19 декабря 2013 года Куйбышевским районным судом г. Омска за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Освобождённый 15 апреля 2016 года условно-досрочно на 6 месяцев 17 дней,

2) 10 октября 2019 года Калачинским городским судом Омской области за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158, п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание назначено условно, с испытательным сроком 1 год. Постановлением того же суда от 13 июля 2020 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы реально,

3) 13 ноября 2019 года Калачинским городским судом Омской областиза совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год,

4) 4 февраля 2021 года Калачинским городским судом Омской области за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст.228.1,п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговорам от 13.11.2019 года и 10.10.2019 года, окончательно к отбытию 10 лет лишения свободы;

осуждён по ч.1 ст.159.1 УК РФ к наказанию в виде принудительных работ на срок 9 месяцев с удержанием из заработной платы осуждённого 10% в доход государства. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору от 04.02.2021 года, к отбытию 10 лет 2 месяца лишения свободы.

Избрана ФИО1 мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания, время содержания ФИО1 под стражей один день-ДД.ММ.ГГГГ, а также с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Исковые требования потерпевшего удовлетворены. С ФИО1 в счёт возмещения причинённого преступлением материального ущерба в пользу ПАО «Сбербанк» взыскано 44 318 рублей 18 копеек.

В приговоре также разрешены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

У С Т А Н О В И Л:

Приговором мирового судьи ФИО1 признан виновным в мошенничестве в сфере кредитования, совершенном путём обмана и злоупотребления доверием.

Обстоятельства совершения ФИО1 указанного преступления, подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании в суде первой инстанции подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении по ч.1 ст.159.1 УК РФ, признал в полном объёме. Исковые требования также признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель Калачинского межрайонного прокурора Мареич Н.А., не оспаривая выводы мирового судьи о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления полагает, что приговор подлежит изменению, так как судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Так, во вводной части приговора суд, указав на наличие у ФИО1 непогашенной судимости по приговору от 04.02.2021 года, неверно назвал норму закона, предусматривающую правила назначения наказания по совокупности приговоров. Вместо статьи 70 УК РФ, указал ст. 870 УК РФ. В связи с чем, во вводной части приговора необходимо указать на применение положений ст. 70 УК РФ.

Кроме этого, исходя из положений п.п. 2, 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а также из установленных в ходе судебного заседания обстоятельств, в частности, что ФИО1 с целью хищения денежных средств банка, посредством Интернет-услуги «Сбербанк-онлайн» оформил потребительский кредит на имя умершей матери Б.Т.В., сообщив заведомо ложные сведения. Из чего следует, что подсудимый совершил преступление именно путём обмана, представив потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, направленные на введение его в заблуждение относительно своих намерений. В этой связи квалифицирующий признак- хищение путём злоупотребления доверием не нашёл своего подтверждения и подлежит исключению из обвинения, а назначенное наказание по ч.1 ст.159.1 УК РФ и по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, подлежит смягчению.

Кроме того, согласно ч.1 ст.53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы лишь в случаях, когда совершено преступление небольшой или средней тяжести либо впервые тяжкое преступление и только когда данный вид наказания наряду с лишением свободы прямо предусмотрен санкциями соответствующих статей Особенной части УК РФ (п. 22.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.1 УК РФ, по которому осуждён ФИО1, относится к категории преступлений небольшой тяжести. Санкция данной статьи не предусматривает в качестве наказания лишение свободы, в связи с чем, суд, назначив ФИО1 наказание в виде принудительных работ, указанные выше требования закона не выполнил.

При таких обстоятельствах наиболее строгим видом наказания для ФИО1, с учётом наличия в его действиях рецидива преступлений, является ограничение свободы.

Также в приговоре судом не обсуждался вопрос о применении при определении осужденному меры наказания правил ч.3 ст.68 УК РФ, что ставит под сомнение справедливость назначенного наказания. С учетом, установленных по делу смягчающих обстоятельств, ФИО1 следует определить наказание с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ в виде 7 месяцев ограничения свободы.

В резолютивной части приговора при зачёте в срок наказания, суд не разграничил время содержания ФИО1 под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима и время отбывания наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, в связи, с чем в данной части приговор также подлежит изменению.

Просит приговор мирового судьи судебного участка №38 в Калачинском судебном районе Омской области от 01.04.2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора, при описании судимости по приговору от 04.02.2021 года, указать на применение положений ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака мошенничества -хищение путём злоупотребления доверием.

Назначить ФИО1 по ч.1 ст.159.1 УК РФ наказание в виде 7 месяцев ограничения свободы, с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору от 04.02.2021 года окончательно определить 10 лет 1 месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, один день содержания ФИО1 под стражей -ДД.ММ.ГГГГ, а также время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и время отбывания наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Другими участниками уголовного судопроизводства приговор обжалован не был.

При апелляционном рассмотрении государственный обвинитель Мамедов Р.Р. представление поддержал, по доводам, изложенным выше.

Осуждённый ФИО1 и его защитник, адвокат Федорова В.И. поддержали доводы апелляционного представления по изложенным выше основаниям. Просили приговор мирового судьи судебного участка №38 в Калачинском судебном районе Омской области от 01.04.2021 года изменить по основаниям, изложенным в апелляционном представлении.

Представитель потерпевшего К.И.О. приговор не обжаловал, в судебное заседание не явился. О дате, времени и месте рассмотрения дела уведомлён надлежаще. О причинах неявки суду не сообщил, об отложении слушания дела не ходатайствовал, в связи с чем, суд счёл возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Заслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела и изучив доводы апелляционного представления, суд приходит к следующему.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Осуждённый ФИО1 как при рассмотрении дела мировым судьёй, так и в суде апелляционной инстанции свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.1 УК РФ, признал полностью. Исковые требования не оспаривал.

В приговоре мирового судьи полно и правильно изложено содержание всех исследованных по делу доказательств, приведены выводы, касающиеся проверки и оценки каждого из них.

Выводы мирового судьи, касающиеся оценки каждого из доказательств, надлежащим образом мотивированы, приведённые аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Правовая оценка содеянного и виновность осуждённого в преступлении в апелляционном представлении не оспариваются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что приговор мирового судьи подлежит изменению, по основаниям, предусмотренным п.п.3,4 ст.389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Согласно положениям ст.3891.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований общей части Уголовного кодекса РФ. Несправедливым является приговор, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, изложенной в Определении Судебной коллегии по уголовным делам от 6 апреля 2021 г. № 5-УД21-25 и п. 22.1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в тех случаях, когда в силу требований закона осуждённому не может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч.1 ст.56 УК РФ), принудительные работы не применяются.

С учётом взаимосвязанных положений ч.ч.1 и 2 ст.53.1 УК РФ принудительные работы применяются исключительно как альтернатива лишению свободы, при этом вначале должно быть назначено наказание в виде лишения свободы, а затем, только в порядке замены лишения свободы, применяются принудительные работы.

Исходя из этого, при назначении наказания принудительные работы, указанные в санкциях статей Особенной части УК РФ, не учитываются судом на этапе выбора основного наказания из имеющихся в санкции видов наказаний. В этих случаях, суд вначале должен прийти к выводу о необходимости назначить осуждённому наиболее строгое наказание в виде лишения свободы (не учитывая при этом принудительные работы), а после этого, обсудив вопрос о возможности исправления осуждённого без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, принять решение о замене осуждённому назначенного наказания в виде лишения свободы принудительными работами (ч.2 ст.53.1УК РФ).

При таких обстоятельствах при назначении наказания, с учётом особенностей правовой природы принудительных работ, несмотря на их наличие в санкциях статей Особенной части УК РФ, применение этого вида наказания не в порядке замены назначенного судом лишения свободы уголовным законом не предусмотрено.

Таким образом, при назначении наказания ФИО1 по ч.1 ст.159.1 УК РФ, с учётом приведённой выше позиции Верховного суда РФ, а также невозможности назначения подсудимому наказания в виде ареста, в связи с его неприменением в настоящее время, мировым судьёй не учтено, что наиболее строгим видом наказания за совершённое преступление, является ограничение свободы.

Неправильное назначение вида наказания свидетельствует о допущенном существенном нарушении уголовного закона, которое повлияло на исход дела. В связи, с чем приговор подлежит изменению.

ФИО1 осуждён по ч.1 ст.159.1 УК РФ за мошенничество в сфере кредитования, то есть хищение денежных средств заёмщиком путём представления банку заведомо ложных и недостоверных сведений. При этом как указано в приговоре, ФИО1 получил денежные средства принадлежащие банку, путём обмана и злоупотребления доверием.

Вместе с тем, как установлено в ходе судебного заседания, ФИО1 с целью хищения денежных средств банка, посредством интернет услуги «Сбербанк-онлайн», путём обмана оформил потребительский кредит на имя умершей матери Б.Т.В., сообщив посредством электронной заявки ложные сведения, указав данные её паспорта. Подсудимый, предоставил потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, направленные на введение его в заблуждение относительно своих намерений.

Исходя из этого, а также с учётом разъяснений, содержащихся в п.п. 2, 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.11.2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», вывод мирового судьи о хищении ФИО1 денежных средств, в том числе, путём злоупотребления доверием, как не нашедший своего подтверждения, подлежит исключению из обвинения, а назначенное наказание- смягчению.

Кроме того, материалами уголовного установлено наличие у ФИО1 детей- несовершеннолетнего сына ДД.ММ.ГГГГ г.р. и малолетней дочери ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Сведений о лишении его родительских прав, не имеется.

Согласно п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие у виновного малолетних детей является обстоятельством, обязательным для смягчения назначаемого наказания.

Однако мировым судьёй при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства признано только наличие у виновного несовершеннолетних детей, что является нарушением требований ч.3 ст.60 УК РФ и служит основанием для изменения приговора.

Помимо этого, мировым судьей при вынесении приговора не обсуждался вопрос о применении к осуждённому правил ч.3 ст.68 УК РФ.

С учётом допущенных мировым судьёй нарушений уголовного закона, повлиявших на правильность назначения наказания, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор мирового судьи изменить, признав смягчающим наказание обстоятельством наличие у подсудимого малолетнего ребёнка, а также учитывая совокупность смягчающих обстоятельств, применить при назначении наказания ФИО1 положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, во вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основания освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Однако во вводной части приговора мировой судья, указав на наличие у ФИО1 непогашенной судимости по приговору от 04.02.2021 года, неверно назвал норму закона, предусматривающую правила назначения наказания по совокупности приговоров. Вместо статьи 70 УК РФ, указал ст.870 УК РФ. В связи с чем, в этой части приговор подлежит изменению.

Также в резолютивной части приговора при зачёте в срок наказания суд не разграничил время содержания ФИО1 под стражей по приговору Калачинского городского суда от 04.02.2021 года из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима и время отбывания наказания по данному приговору. В этой части приговор подлежит изменению.

Вносимые в приговор изменения на вывод мирового судьи о доказанности виновности осуждённого ФИО1 в совершении преступления, правильности квалификации его действий, не влияют.

Вид исправительного учреждения мировым судьей определён, верно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Исковые требования потерпевшего в части возмещения материального ущерба, причинённого преступлением, мировым судьёй разрешены правильно.

Каких-либо других нарушений уголовного закона и уголовно-процессуальных норм, влекущих изменение или отмену приговора, мировым судьей допущено не было.

В соответствии с ч.6 ст.132 УПК РФ процессуальные издержки по оплате услуг адвоката Федоровой В.И. в размере 3 450 рублей в связи с имущественной несостоятельностью подсудимого, подлежат взысканию за счёт средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.18,389.20,389.26 УПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционное представление заместителя Калачинского межрайонного прокурора Мареич Н.А., удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка №38 в Калачинском судебном районе Омской области ФИО2 от 1 апреля 2021 года изменить.

Во вводной части приговора, при описании судимости по приговору Калачинского городского суда Омской области от 4 февраля 2021 года указать на применение положений ст.70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «хищение денежных средств путём злоупотребления доверием».

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ- наличие у ФИО1 малолетнего ребёнка.

ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.1 УК РФ с учётом положений ч.3 ст.68 УК РФ назначить наказание в виде ограничения свободы, на срок 6 месяцев.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору Калачинского городского суда Омской области от 4 февраля 2021 года, окончательно назначить 10 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок наказания, назначенного ФИО1 на основании ч.5 ст.69 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет 1 месяц, время содержания под стражей: один день-ДД.ММ.ГГГГ; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; время отбывания наказания по приговору Калачинского городского суда Омской области от ДД.ММ.ГГГГ- с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также время содержания под стражей по приговору мирового судьи судебного участка №38 в Калачинском судебном районе от ДД.ММ.ГГГГ- с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ-из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части, данный приговор оставить без изменения.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг защитника, адвоката Федоровой В.И. в размере 3 450 рублей отнести за счёт средств федерального бюджета.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осуждённым ФИО1, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, путём подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через суд, постановивший приговор. Осуждённый вправе лично участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Матвеев С.М.

Мотивированное постановление

Изготовлено 3 июня 2021 года