Апелляционное постановление № 22-4961/2019 от 11 декабря 2019 г. по делу № 1-123/2019

Судья Быданцев Н.А. Дело № 22-4961/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 12 декабря 2019 года

Кемеровский областной суд в составе председательствующего судьи Корневой Л.И.,

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.,

с участием:

прокурора Неудахиной И.С.,

осуждённых ФИО7 и ФИО8, участвующих в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвокатов Мельничук Л.А., Еренской И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённых ФИО1 и ФИО2 на приговор Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты><данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, имеющий <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес><данные изъяты>, судимый

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы, по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, по п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осуждён по п «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, с учетом п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с учетом п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ,

Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей в качестве меры пресечения по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу-ДД.ММ.ГГГГ, с учетом п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время отбытого наказания по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей по настоящему приговору в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, с учетом п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ,

ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты>, <данные изъяты><данные изъяты>, <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом кассационного определения Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

приговором Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом кассационного определения Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы, по ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима, освобождённый по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ,

приговором Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по п «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено ФИО2 в соответствии с. п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также время с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора суда от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу.

Зачтено ФИО2 в соответствии с. п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания время содержания под стражей по настоящему приговору в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу,

в приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств,

а также апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 на постановление Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании с него процессуальных издержек.

Доложив материалы дела, выслушав мнение осуждённых ФИО1, и ФИО2 и адвокатов ФИО10, ФИО11, поддержавших доводы жалоб осуждённых, прокурора ФИО9, полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО7 и ФИО8 осуждены за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> около территории <данные изъяты> расположенной по адресу: <адрес> «<данные изъяты>», корпус №, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО7 считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, необоснованным, а назначенное наказание - чрезмерно суровым, так как суд первой инстанции не учёл смягчающие обстоятельства, а именно: <данные изъяты>

Его незаконно привлекли к административной ответственности за утерю паспорта.

Указывает, что участковый уполномоченный незаконно написал отрицательную характеристику, так как он не употребляет наркотики и спиртное.

Просит учесть, что он просил у органов ОУФМС России помочь восстановить его паспорт, а также у органов государственной власти, структурных подразделяй просил улучшить его социальное положение, но не получил никакой государственной поддержки.

Указывает, что суд первой инстанции незаконно отказал в ознакомлении с материалами уголовного дела.

Неверно указан вид рецидива преступлений как опасный.

Просит приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ изменить, применить ст. 64 УК РФ, снизить наказание, зачесть время содержания под стражей в СИЗО-1, куда он прибыл ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ из ФКУ ЛИУ-16.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО8 считает приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ незаконным, необоснованным, а назначенное наказание - чрезмерно суровым, так как суд первой инстанции не учёл в качестве смягчающих обстоятельств: <данные изъяты>

Полагает, что ему необходимо снизить наказание, так как при назначении наказания суд первой инстанции не учел изменения, внесенные Федеральными законами № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, а также изменения, внесенные в ч. 1 ст. 53 УК РФ.

Кроме того, суд первой инстанции не зачел в срок назначенного наказания период с 2007 года по 2010 год, когда он находился в СИЗО-1, в ФКУ ИК-22 ГУФСИН России по <адрес> и в колонии-поселение, в связи с чем ему необходимо снизить наказание по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что им была подана жалоба на приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ, однако апелляционное постановление он не получал.

Считает, что, поскольку на момент вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ не вступил в законную силу, данное обстоятельство повлияло на назначение наказания.

Указывает, что по предыдущему приговору неверно указан срок его освобождения ДД.ММ.ГГГГ.

Выражает несогласие с отрицательной характеристикой с ФКУ ЛИУ-42 ГУФСИН России по <адрес>.

Просит учесть то обстоятельство, что, находясь в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по <адрес>, он получил несколько профессий, а также получил общее образование.

Указывает, что следователем не проведены очные ставки, ФИО7 не был предоставлен адвокат, в материалах уголовного дела не имеется ни одного доказательства того, что они с ФИО7 вместе совершили преступление.

Также указывает, что свидетель видел, что они несли украденное, но не видел, что они вместе с ФИО7 совершили преступление, он только приехал помочь ФИО7 загрузить имущество, но о том, что оно украдено, ФИО7 ему не сказал.

Видеозапись, на которой изображен он и ФИО7, не доказывает их виновность в совершение преступления.

Его показания о том, что они поехали с похищенным имуществом к приемщику металла, не являются доказательствами по делу. Преступление он не совершал, а только оговорил себя.

Не были допрошены все свидетели по данному уголовному делу.

Показания свидетеля ФИО16 о том, что он видел на улице двух проходящих людей на улице, не подтверждают его виновность в совершении преступления.

Показания свидетеля ФИО12 о том, что они с ФИО7 привезли похищенное имущество на пункт приема, являются недостоверными, поскольку дынный свидетель не работала на пункте приема и не видела, что они привозили похищенное имущество.

Свидетель ФИО13, приемщик металла, пояснил, что ему не известны данные личности, а чтобы продать аккумулятор, нужны документы.

Указывает, что государственный обвинитель ФИО14 участвовал в судебном заседании по уголовному делу, по которому постановлен приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ, а также по настоящему уголовному делу, что является нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Просит не брать во внимание справку оперуполномоченного ОУР ОП «Южный» Управление МВД России по <адрес> ФИО15, так как из данной справки невозможно установить очевидцев преступления.

Кроме того, он не был ознакомлен с видеозаписью.

Не была проведена экспертиза на месте кражи аккумулятора, не снимались отпечатки пальцев, не были вызваны понятые, которых следователь просто уговорил поставить свои подписи.

Просит приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить, снизить наказание, предоставить отсрочку отбывания наказания, так как у него <данные изъяты> ребенок.

Также не согласен постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку процессуальные издержки он не сможет заплатить в связи с его имущественным положением, наличием на иждивении <данные изъяты> детей, <данные изъяты>, тем более что его адвокат не присутствовал при его ознакомлении с последним томом №.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель ФИО14 просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор и постановление подлежит изменению ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

Выводы суда о виновности осуждённых ФИО7 и ФИО8 в совершении преступления, предусмотренного п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, подтверждается достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оцененных судом, подробно изложенных в приговоре.

Так, потерпевший Потерпевший №2 в судебном заседании показал о том, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО6 <данные изъяты> ему сообщил, что с автомобиля «Исудзу Эльф», принадлежащего Потерпевший №1, похитили аккумулятор, а с его автомобилей - <данные изъяты> срезали провода. Автомобили были припаркованы на территории СТО, а именно на <адрес> «А» <адрес>, которая не охраняется, что подтвердил и потерпевший ФИО6 А.Г. в судебном заседании.

ФИО7 и ФИО8 в судебном заседании признали себя виновными в инкриминируемом им преступлении, от дачи показаний отказалась, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Из их показаний в ходе предварительного следствия видно, что ДД.ММ.ГГГГ в дневное время они договорились о хищении имущества, для чего пришли на территорию, расположенную по адресу: <адрес><данные изъяты><адрес>, где сняли аккумулятор с автомобиля марки <данные изъяты> оставив его на земле. После этого с левой стороны автомобиля «Камаз» они выдрали провода, перекинув все через забор. Встретив по дороге мужчину, испугавшись, они спрятались в кусты, где и спрятали аккумулятор, решили его забрать, когда уйдет мужчина, а сами направились через дорогу по <адрес>, где совместно обжигали в кустах при помощи костра провода. Вернувшись на автомобиле к месту, где ранее спрятали аккумулятор, и, загрузив его в багажник, поехали в пункт приема металла на <адрес><данные изъяты><адрес>, где им заплатили <данные изъяты> рублей.

Таким образом, не только сам ФИО8 давал признательные показания в ходе предварительного следствия, которые он и подтвердил в судебном заседании, но и ФИО7 уличал его в совершении преступления как в ходе предварительного следствия, так и в суде.

Более того, признательные показания осуждённых подтвердил и свидетель ФИО16, увидевший их, несущих за ручки с двух сторон аккумулятор больших размеров в корпусе черного цвета от грузового автомобиля и провода, в непосредственной близости от места совершения преступления. При этом, когда он поинтересовался у них, откуда они взяли аккумулятор, те ответили, что не у него. Пока он переобувался, парни скрылись из виду, но он увидел, что слева от него шевелятся кусты, откуда вышли парни, но в руках у них уже не было аккумулятора. На его вопрос они ответили, что аккумулятор принадлежит им, что также опровергает доводы жалобы ФИО8 о том, что он только помогал ФИО7 грузить имущество, не зная, что оно похищено.

Указанный свидетель, подробно описав ФИО7 и ФИО8 во время допроса, позже уверенно опознал ФИО7, которого видел <данные изъяты> с еще одним парнем, которые проходили мимо его дома и несли аккумулятор и провода. С ФИО7 он разговаривал и поэтому запомнил его по лицу, так как у него на лице имеется угревая сыпь, по цвету волос, по глазам, которые глубоко посажаны. Данный мужчина был одет в кофту с длинными рукавами, светлые джинсы.

Запись с камер наружного видеонаблюдения магазина <данные изъяты>», вопреки доводам ФИО8, правильно признана судом доказательством по делу.

При этом согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы с участием подозреваемого ФИО2 осмотрен диск с записью камеры наружного видеонаблюдения с магазина <данные изъяты>, расположенного по <адрес><данные изъяты><адрес>, за ДД.ММ.ГГГГ, на которой зафиксированы два молодых человека, проходящие мимо магазина <данные изъяты> и несущие в руках провода. Присутствующий при осмотре данной записи ФИО2 пояснил, что это он и ФИО1 идут в сторону проезжей части, чтобы обжечь провода, предварительно спрятав в кустах похищенный ими аккумулятор, а доводы осуждённого ФИО2 в этой части также несостоятельны.

По ходатайству государственного обвинителя видеозапись с камер наружного видеонаблюдения исследовалась в суде первой инстанции (т. 2 л.д. 158), поэтому доводы осуждённого в этой части также несостоятельны.

Согласно протоколам судебных заседаний показания всех неявившихся свидетелей на предварительном следствии были оглашены с согласия сторон, что не противоречит действующему уголовно-процессуальному законодательству, а доводы жалоб ФИО2 в этой части также несостоятельны.

Показания свидетелей ФИО12 и ФИО13, понятых, о которых упоминает в своих жалобах ФИО2, справка старшего оперуполномоченного ОУР ОП «Южный» Управления МВД России по <адрес> старшего лейтенанта полиции ФИО15 в судебном заседании суда первой инстанции не исследовались, поэтому в соответствии ч. 3 ст. 240 УПК РФ суд апелляционной инстанции не привел их в качестве доказательств по делу, что исключает и возможность ФИО2 ссылаться на них в подтверждение своих доводов.

Доводы осуждённого ФИО2, касающиеся осуждённого ФИО1, не могут быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, поскольку осуждённый ФИО2 не имеет полномочий на защиту осуждённого ФИО1

Не имеется оснований и для удовлетворения доводов осуждённого ФИО2 о том, что следователем не проведены очные ставки, не проведена экспертиза на месте кражи аккумулятора, не снимались отпечатки пальцев, так как они не основаны на законе, поскольку согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь является самостоятельным процессуальным лицом, которое формирует доказательственную базу по уголовному делу, уполномочено самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Что касается доводов осуждённого ФИО8 об участии государственного обвинителя ФИО14 не только в рассмотрении уголовного дела, по которому в его отношении постановлен приговор от ДД.ММ.ГГГГ, но в рассмотрении данного уголовного дела, что противоречит закону, то они не основаны на законе, поскольку участие одного и того же государственного обвинителя по разным уголовным делам в отношении одного и того же лица не является нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Вопреки доводам ФИО8, виновность осуждённых в совершении преступления, при установленных судом обстоятельствах, подтверждается не только показаниями осуждённых, <данные изъяты>, свидетелей, которым суд дал надлежащую оценку, но и письменными материалами дела.

Перечисленные и другие представленные сторонами доказательства, которые были получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, также согласуются между собой, и в своей совокупности с достоверностью подтверждают виновность ФИО7 и ФИО8 в совершении преступления.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, при которых осуждёнными было совершено данное преступление, по настоящему делу выяснены. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, как не имеющие противоречий и подтверждённые исследованными в судебном заседании доказательствами, которые обоснованно признаны судом достоверными.

Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, в связи с чем достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений также не вызывает.

В приговоре указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, признав их недостоверными, и эти выводы мотивированы. Каких-либо существенных противоречий, способных повлиять на правильное установление судом фактических обстоятельств дела и на выводы суда о доказанности виноности осуждённых, исследованные доказательства не содержат.

Таким образом, оценив приведенные доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришёл к правильному выводу о доказанности виновности ФИО7 и ФИО8 в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору с причинением значительного ущерба гражданину, и верно квалифицировал их действия по п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Назначая ФИО7 наказание, суд согласно ст. 60 УК РФ в полной мере учёл как характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о его личности, а именно, что <данные изъяты>, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого, на условия жизни его семьи, то есть те обстоятельства, на которые осуждённый указывал в своих жалобах, а доводы жалоб в этой части являются несостоятельными.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, в том числе и п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом в приговоре не установлено, в связи с чем доводы осуждённого ФИО7 в этой части также несостоятельны.

ФИО7 находится <данные изъяты>

Тем более что право, а не обязанность суда, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ, учитывать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Доводы осуждённого ФИО7 о незаконном привлечении к административной ответственности за утерю паспорта не могут являться предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции при решении вопроса о законности, обоснованности и справедливости приговора суда в его отношении по его апелляционным жалобам.

В суде обозревалась характеристика осуждённого ФИО7 (т.1 л.д. 197), подписанная соответствующим должностным лицом, сомневаться в ее объективности у суда апелляционной инстанции нет оснований, а потому доводы осуждённого ФИО7 в этой части также несостоятельны.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку в ходе судебного разбирательства каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного ФИО7 преступления, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, установлено не было, не усматривает их и суд апелляционной инстанции, а доводы осуждённого ФИО7 в этой части также несостоятельны.

Как усматривается из материалов дела (т. 3 л.д. 99) осуждённый ФИО7 был ознакомлен с материалами уголовного дела в полном объеме, поэтому доводы его жалобы в этой части также несостоятельны.

Постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2, л.д. 8) ФИО7, отбывающий наказание в ФКУ ЛИУ-16 ГУФСИН России по <адрес> по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, на основании ч. 2 ст. 77.1 УИК РФ прибыл ДД.ММ.ГГГГ в СИЗО-1 для участия в судебном разбирательстве в качестве подсудимого по настоящему уголовному делу.

При этом приговором суда в окончательное наказание по ч. 5 ст. 69 УК РФ в соответствие с указанной нормой зачтено наказание, отбытое ФИО7 по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, куда вошло и время его пребывания в СИЗО-1. По настоящему уголовному делу ФИО7 под стражей в качестве меры пресечения не содержался, в то время как ч. 3.1 ст. 72 УК РФ регламентирует зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей в качестве меры пресечения, в связи с чем его доводы в этой части также несостоятельны.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции пришел к верному выводу, что не имеется оснований для изменения категории преступления ФИО7 на менее тяжкую в соответствии с правилами ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Назначая ФИО8 наказание, суд согласно ст. 60 УК РФ в полной мере учёл как характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о его личности, а именно, что <данные изъяты>, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого на условия жизни его семьи, то есть те обстоятельства, на которые указано в апелляционных жалобах, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО8, суд, правильно, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признал рецидив преступлений.

Право, а не обязанность суда, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ, учитывать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ, поэтому доводы жалобы осуждённого ФИО8 о том, что суд не учел: <данные изъяты> его жены, находящейся в декрете, неофициальную работу плотником и дворником, наличие родителей-пенсионеров, семьи, являющейся малоимущей, получение общего образования, нескольких профессий во время нахождения в СИЗО-1, также несостоятельны.

Согласно ч. 1 ст. 142 УПК РФ явка с повинной, это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Как усматривается из материалов дела, из объяснений осуждённого ФИО7 стало известно, что он совершил кражу совместно с ФИО2 Сам ФИО2 в апелляционной жалобе указал, что дал явку с повинной после своего задержания, после чего его отпустили.

При этом в соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 29 Постановления Пленума Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления, поэтому доводы жалобы ФИО8 в этой части также несостоятельны.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ, поскольку в ходе судебного разбирательства каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного ФИО8 преступления, поведением осуждённого во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, установлено не было, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Доводы осуждённого ФИО8 о том, что суд рассмотрел уголовное дело в общем, а не в особом порядке, о чем он заявлял, не по его вине, не влияют на правильность принятого судом решения.

Тем более что в результате рассмотрения уголовного дела в общем порядке по ходатайству прокурора из объема обвинения подсудимых был исключен квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в иное хранилище», что невозможно при рассмотрении дела в порядке особого судопроизводства без исследования всех доказательств.

Как усматривается из требования ИЦ ГУ МВД России по Кемеровской области (т. 1 л.д. 159), по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ осуждённый ФИО8 освобожден ДД.ММ.ГГГГ, а доводы жалобы осуждённого в этой части также несостоятельны.

В суде исследовалась характеристика осуждённого ФИО8 (т.1 л.д. 176-177), подписанная соответствующими должностными лицами, сомневаться в ее объективности у суда апелляционной инстанции нет оснований, а потому доводы осуждённого ФИО8 в этой части также несостоятельны.

В силу положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не имелось оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую при назначении наказания ФИО8, поскольку в его действиях установлено отягчающее наказание в виде рецидива преступлении.

Кроме того, суд первой инстанции, верно, назначил ФИО8 наказание в виде лишения свободы, полно мотивировав свое решение, а доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Согласно ч. 1 ст. 82 УК РФ осуждённому мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Однако само по себе наличие у осуждённого <данные изъяты> ребенка безусловным основанием для принятия судом решения об отсрочке исполнения приговора не является.

Более того, как усматривается из материалов дела (т. 1 л.д. 155-156), сын ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, дочь ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, имеют мать ФИО5. Данных о том, что она лишена родительских прав в суд не представлено.

Таким образом, вопреки доводам жалобы осуждённого, в силу положений, изложенных в ч. 1 ст. 82 УК РФ, правовых оснований для применения к ФИО8 отсрочки реального отбывания наказания не имеется, поэтому доводы жалобы в этой части также несостоятельны.

Согласно п. 52 постановления Пленума Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» по смыслу закона, при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

Таким образом, то обстоятельство, что на момент вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ не вступил в законную силу, не повлияло на назначение наказания, а доводы жалобы осуждённого ФИО8 в этой части также несостоятельны.

Назначенное ФИО8 и ФИО7 наказание справедливо, соответствует содеянному ими, их личностям, и не является чрезмерно суровым, поэтому доводы жалоб в этой части являются также несостоятельными.

Согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Приговор суда в отношении ФИО8 и ФИО7 постановлен в соответствии с законом, действовавшим во время совершения ими инкриминируемого им преступления, в связи с чем доводы жалобы ФИО8 в этой части также несостоятельны.

В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания в соответствие с указанной нормой в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору, что и сделал суд, назначив ФИО8 окончательное наказание с применением правил ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания по п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, а доводы осуждённого о зачете в окончательное наказание по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ время его пребывания в местах изоляции от общества с 2007 по 2010 годы не основаны на законе.

В резолютивной части приговора суд зачел ФИО8 в окончательное наказание по ч. 5 ст. 69 УК РФ время его содержания под стражей по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в том числе с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора от ДД.ММ.ГГГГ в законную силу.

Приговор Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, что следует из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым указанный приговор в части назначенного ФИО2 наказания оставлен без изменения.

При этом суд, изменив приговором ФИО8 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключения под стражу, зачел ему в срок отбывания наказания время содержания под стражей по настоящему уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ – постановления приговора, до дня его вступления в законную силу.

Исходя из смысла ст. 72 УПК РФ и п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Между тем суд первой инстанции исчислил ФИО8 и ФИО7 срок отбытия наказания с ДД.ММ.ГГГГ - со дня постановления приговора.

Таким образом, приговор суда подлежит изменению в указанных частях.

Согласно ч. 1, 2 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счет средств федерального бюджета, суд вправе взыскать с осуждённого процессуальные издержки.

Постановлением Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ произведена оплата вознаграждения адвоката ФИО17 за ознакомление с материалами дела ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ совместно с осуждённым ФИО8 в сумме <данные изъяты> рублей <данные изъяты> копеек, которая взыскана о осуждённого.

Однако из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ видно, что суд первой инстанции не выяснял у осуждённого ФИО8 его материальное положение, согласие на взыскание с него процессуальных издержек, что является существенным нарушением прав осуждённого (т. 4 л.д. 112). При таких обстоятельствах, а также учитывая, что у ФИО8 имеются на иждивении малолетние дети и супруга, находящаяся в декретном отпуске, его семья является малоимущей, от взыскания процессуальных издержек осуждённого необходимо освободить, отнеся процессуальные издержки на счет средств федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осуждённых ФИО7 и ФИО8 изменить,

срок наказания ФИО7 и ФИО8 исчислять со дня вступления приговора в законную силу,

зачесть в окончательный срок наказания наказание, отбытое ФИО8 по приговору Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённых ФИО7 и ФИО8 – без удовлетворения.

Постановление Заводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о взыскании процессуальных издержек в отношении ФИО8 изменить, освободить ФИО8 от взыскания процессуальных издержек в виде вознаграждения адвоката, указанную сумму отнести на счет федерального бюджета.

Председательствующий Л.И. Корнева