Апелляционное постановление № 10-10/2017 от 6 июля 2017 г. по делу № 10-10/2017

Дело № 10-10/2017

мировой судья Уманец В.В.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Шимановск 07 июля 2017 года

Шимановский районный суд Амурской области в составе:

председательствующего судьи Белогрудовой С.А.,

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора Шимановского района Алексеевой А.Я.,

осужденного ФИО2,

адвоката Даниленко В.В., имеющего регистрационный № в реестре адвокатов Амурской области, представившего удостоверение № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

потерпевшей ФИО1,

при секретаре Максимовой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Шимановского района Куницкого К.А., на приговор мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, <данные изъяты> зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

1.) ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей Амурской области по Шимановскому районному судебному участку (с учетом постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

2.) ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области (с учетом постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определить 8 лет 8 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено к отбытию 8 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания.

3.) ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства ежемесячно, по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 71, ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 1 году 1 месяцу лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ, условное осуждение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО2 отменено, наказание назначенное данным приговором обращено к реальному исполнению.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию, наказания по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено ФИО2 1 год 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, отменена, взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осужден за незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, также за угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Преступления им совершены ДД.ММ.ГГГГ в с. Новогеоргиевка Шимановского района Амурской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 свою вину в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ признал полностью.

В апелляционном представлении прокурор Шимановского района Куницкий К.А. выражает несогласие с приговором, указывая, что суд во вводной части приговора указаны не все судимости о преступлениях, за которые ФИО2 был осужден.

Так, согласно материалов уголовного дела по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО2 осужден по ч. 1 ст. 228, п.п. «б», «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы. По постановлению Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ считать осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы.

По приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 228 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединен приговор от ДД.ММ.ГГГГ, общий срок 8 лет 2 месяца лишения свободы по постановлению Белогорского районного суда Амурской области считается осужденным по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 228 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Белогорского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно с не отбытым сроком 2 года 10 месяцев 26 дней, по постановлению Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ изменен срок к отбытию на 3 года 9 месяцев.

ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей Амурской области по Шимановскому районному судебному участку, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ст. 70 УК РФ, 79 УК РФ (присоединен приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено 2 года лишения свободы.

ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (3 эпизода) к 8 годам 8 месяцам лишения свободы, ч. 5 ст. 69 УК РФ (присоединен приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено 9 лет лишения свободы.

Постановлением Сковородинского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, изменен окончательно назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы.

Освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ.

Принимая во внимание, что приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом внесенных изменений в порядке ст. 397 УПК РФ, ст. 10 УК РФ), ФИО2 был осужден за совершение преступления небольшой тяжести, а приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ за совершение тяжкого преступления, а также учитывая, что наказание, назначенное указанными приговорами в последствии присоединялось и складывалось на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, ст. 70, 79 УК РФ, судимость от ДД.ММ.ГГГГ будет считаться погашенной ДД.ММ.ГГГГ, а по приговору от ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, то есть на момент совершения преступлений, предусмотренных ст. ст. 139, 119 УК РФ указанные судимости в установленном законом порядке погашены не были.

Таким образом, на момент совершения преступления, судимости по приговорам Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ погашены не были. Судом в нарушение требований ст. 304 УПК РФ, указанные судимости не указаны во вводной части приговора, а также не учтены при назначении наказания, кроме того судимость от ДД.ММ.ГГГГ (помимо судимости от ДД.ММ.ГГГГ указанной судом) также образует рецидив преступлений.

Суд, обоснованно признавая в действиях ФИО2 обстоятельством отягчающих наказание рецидив преступлений, указал, что ФИО2 имеет судимости, в том числе судимость по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, между тем, судом при этом не были учтены положения п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которым судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, не учитываются при рецидиве преступлений.

Приговором суда, ФИО2 за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ назначено наказание в виде 9 месяцев исправительных работ с удержанием из заработка 5% в доход государства.

Санкция ч. 1 ст. 139 УК РФ в качестве наиболее строгого вида наказания предусматривает исправительные работы на срок до одного года, поскольку такой вид наказания как арест в действие не введен.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 13 июня 1996 года № 64-ФЗ «О введении в действие УК РФ», положения уголовного закона о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания.

Следовательно, с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ ФИО2 не могло быть назначено наказание, превышающее 8 месяцев исправительных работ.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания ФИО2 также учтены положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Однако в силу ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии отягчающих обстоятельств указанная норма закона не применяется. Таким образом, судья необоснованно учел положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ФИО2, поскольку по делу было установлено отягчающее наказание обстоятельство рецидив преступлений, а также совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали предусмотренные законом основания, для применения указанной нормы закона за совершение преступлений, предусмотренного ст. 139 УК РФ и ст. 119 УК РФ, что повлекло, назначение несправедливого наказания, в силу его чрезмерной мягкости за совершение указанных преступлений.

Кроме того, суд, отменяя ФИО2 условное осуждение, по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ, сослался на положения ч. 5 ст. 74 УК РФ, которая подлежит применению в случае совершения условного осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления. Между тем ФИО2 совершены преступления относящиеся к категории небольшой тяжести, следовательно суд обязан был применить положения ч. 4 ст. 74 УК РФ.

Полагает, что неправильное применение судом уголовного закона, а также несправедливость приговора являются основанием к его изменению в апелляционном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.1. 389.2 УПК РФ, просит суд:

Дополнить вводную часть приговора указание об осуждении ФИО2:

- приговором Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 1 ст. 228, п.п. «б», «в» ч. 3 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы, а также с указанием об изменении постановлением Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ назначенного наказания в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 228 УК РФ;

- приговором Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 228 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы, а также с указанием о дальнейшем изменении приговора на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединен приговором от ДД.ММ.ГГГГ, общий срок 8 лет 2 месяца лишения свободы, по постановлению Белогорского районного суда считать осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Белогорского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно с неотбытым сроком 2 года 10 месяцев 26 дней, по постановлению Сковородинского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ изменен срок к отбытию на 3 года 9 месяцев;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО2 наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ;

- в описательно-мотивировочной части приговора в обоснование суда о признании обстоятельством отягчающим наказание указание о наличии судимости от ДД.ММ.ГГГГ, заменить указанием о наличии судимости от ДД.ММ.ГГГГ.

- смягчить ФИО2 размер назначенного наказания, за совершение преступления предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ до 7 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства;

- усилить ФИО2 размер назначенного наказания, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы;

- на основании п. «в» ч. 1 ст. 71, ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО2 наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы.

- в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить ФИО2 условное осуждение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ.

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Возражений на апелляционное представление прокурора Шимановского района Куницкого К.А. не поступило.

В суде апелляционной инстанции государственный обвинитель Алексеева А.Я. представление поддержала в полном объеме и по тем же основаниям.

Осужденный ФИО2, потерпевшая ФИО1 возражений относительно представления прокурора не имели.

Адвокат Даниленко В.В. с апелляционным представлением прокурора согласился частично, при этом указал, что он согласен с представлением прокурора, где ставиться вопрос о снижении ФИО2 назначенного наказания по ч. 1 ст. 139 УК РФ и возражал, простив усиления наказания по ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора Шимановского района Амурской области Куницкого К.А., суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Обвинительный приговор в отношении ФИО2 постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Как видно из материалов дела, в ходе предварительного следствия ФИО2 полностью признал себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 119 УК РФ (т.1 л.д. 27-30, т. 1 л.д.141-144), при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия в присутствии защитника заявил ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке (т.1 л.д.224).

В судебном заседании ФИО2 согласился с предъявленным обвинением, признал вину в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ, и поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, при этом пояснил, что ходатайство о постановлении приговора в особом порядке заявлено им добровольно, после консультации с защитником, последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства ему понятны (т. 2 л.д.17).

Придя к выводу об обоснованности предъявленного обвинения, подтвержденного доказательствами по делу, и разрешая вопрос о возможности постановления приговора без проведения судебного разбирательства по ходатайству подсудимого, мировой судья удостоверился в том, что ФИО2 осознает характер и последствия заявленного ходатайства.

С согласия сторон мировым судьей ходатайство ФИО2 о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства удовлетворено. Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в порядке главы 40 УПК РФ, не имелось.

Условия применения особого порядка принятия судебного решения и порядок проведения судебного заседания, установленные ст. ст. 314, 316 УПК РФ, мировым судьей соблюдены.Юридическая оценка действий ФИО2 по ч. 1 ст. 139 УК РФ – как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица; по ч. 1 ст. 119 УК РФ – угроза убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, мировым судом дана правильно.

В апелляционном представлении прокурор Шимановского района Амурской области Куницкий К.А. не оспаривает виновность ФИО2 и юридическую оценку его действий.

Как следует из сведений ИЦ УМВД России по Амурской области (т.1 л.д.152-154), и имеющихся в материалах дела копий приговоров, постановлений, ФИО2 ранее привлекался к уголовной ответственности:

1.) ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области (с учетом постановления Президиума Амурского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Белогорского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, ч. 4 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ (по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний присоединено не отбытое наказание по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

2.) ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области (с учетом кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Белогорского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определено 3 года 11 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ (по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено 3 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По постановлению Белогорского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ) освобожден условно-досрочно с не отбытым сроком 1 год 5 месяцев 26 дней.

В силу п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания.

В силу п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ, в редакции действовавшей на момент совершения ФИО2 преступлений по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбывания наказания.

Как следует из постановления Сковородинского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, на момент совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ по приговору мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ, условно-досрочное освобождение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, считается отбытым.

Указание о назначении ФИО2 наказания по приговору мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ, на основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ исключено (т. 1 л.д. 186 оборот).

С учетом изложенного, срок гашения судимости по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, а также по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, подлежит исчислению с момента условно-досрочного освобождения ФИО2 по постановлению Белогорского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, на момент совершения ФИО2 настоящих преступлений ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 139 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ, судимости за совершение преступления относящегося к категории небольшой тяжести по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, и за совершение преступлений относящихся к категории небольшой и категории тяжкого по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, были погашены и мировым судьей обоснованно не указаны во вводной части приговора мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении апелляционного представления в части включения во вводную часть приговора мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ, судимостей по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, и по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, отказать.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции также считает необходимым отказать в удовлетворении апелляционного представления в части учета при назначении наказания как отягчающего наказание обстоятельства судимости по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, как образующей рецидив преступлений.

При назначении наказания ФИО2 суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, совокупность данных о его личности, согласно которым он характеризуется в целом отрицательно, наличие обстоятельств, смягчающих наказание по обоим эпизодам преступлений: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание им своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном.

Из показаний ФИО2, данных в ходе предварительного следствия, мировой судья установил, что преступления ФИО2 совершены в состоянии алкогольного опьянения, и это обстоятельство явилось одним из факторов, обусловившим совершение им преступлений, повлияло на его поведение при совершении преступлений.

Поэтому, суд обоснованно в соответствии с ч.1.1 ст. 63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание, по обоим эпизодам преступлений совершение ФИО2 преступлений в состоянии алкогольного опьянения.

Мировой судья обоснованно признал в качестве отягчающего вину обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, по обоим эпизодам преступлений, в отношении ФИО2 рецидив преступлений, поскольку им совершены умышленные преступления, и он имеет судимость за ранее совершенное умышленное преступление (приговор Шимановского районного суда Амурско области от ДД.ММ.ГГГГ).

Между тем, как обоснованно указано государственным обвинителем в апелляционном представлении мировой судья допустил ошибку, учтя при установлении в действиях ФИО2 рецидива преступлений, приговор Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ.

Так, в силу п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ Шимановским районным судом Амурской области осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. Условное осуждение по указанному приговору не отменялось, и ФИО2 не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить в описательно-мотивировочной части приговора в обоснование суда, о признании обстоятельством отягчающим наказание указание о наличии судимости по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ.

В связи с тем, что ФИО2 совершил умышленные преступления небольшой тяжести против конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также против жизни и здоровья, в совокупности в данными о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, в соотношении с целями указанными в ст. 43 УК РФ, наличии в действиях рецидива преступлений, выводы суда о назначении ФИО2 наиболее строгого наказания по санкции ч. 1 ст. 139 УК РФ в виде исправительных работ, и по ч. 1 ст. 119 УК РФ в виде лишения свободы, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ мотивированы и сомнений не вызывают.

Вывод мирового судьи о наличии основания для применения ч. 1 ст. 68 УК РФ, при назначении ФИО2 наказания также является мотивированным и обоснованным.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении мировой судья в нарушение ч. 5 ст. 62 УК РФ, приговором суда от ДД.ММ.ГГГГ, назначил ФИО2 по ч. 1 ст. 139 УК РФ наказание в виде 9 месяцев исправительных работ с удержанием из заработка в доход государства 5% ежемесячно.

В силу ч. 5 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Санкция ч. 1 ст. 139 УК РФ в качестве наиболее строгого вида наказания предусматривает исправительные работы на срок до одного года, поскольку такой вид наказания как арест в действие не введен.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 13 июня 1996 года № 64-ФЗ «О введении в действие УК РФ», положения уголовного закона о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу уголовно-исполнительного кодекса РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания.

Таким образом, с учетом положений ч. 5 ст. 62 УК РФ ФИО2 по ч. 1 ст. 139 УК РФ не могло быть назначено наказание, превышающее 8 месяцев исправительных работ.

С учетом изложенного, суд считает необходимым удовлетворить требование апелляционного представления о смягчении ФИО2 размера назначенного наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ до 7 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с доводами представления о том, что мировым судьей при назначении наказания не обоснованно учтены положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Между тем, при вынесения приговора мировым судьей в качестве отягчающих вину обстоятельств признаны рецидив преступлений, а также совершение преступлений в состоянии алкогольного опьянения, поэтому положение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО2 наказания по ч.1 ст. 139 УК РФ и по ч. 1 ст. 119 УК РФ применению не подлежит.

С учетом изложенного, суд считает необходимым удовлетворить требование апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО2 наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 139 УК РФ и ч.1 ст. 119 УК РФ, и в связи с чем, необходимостью усиления ФИО2 размера назначенного наказания по ч. 1 ст. 119 УК РФ, а также усиления окончательного наказания на основании п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о том, что мировой судья, отменяя условное осуждение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, сослался на положение ч. 5 ст. 74 УК РФ, которая подлежит применению в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, однако ФИО2 в период условного осуждения совершены преступления относящиеся к категории небольшой тяжести, следовательно, суд обязан был применить положения ч. 4 ст. 74 УК РФ, суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В связи с чем, апелляционное представление в этой части подлежит удовлетворению, и суд апелляционной инстанции считает необходимым в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить ФИО2 условное осуждение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, применить положение ст. 70 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ст. 64 УК РФ являются мотивированными и обоснованными.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих другие изменения либо отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление прокурора Шимановского района Куницкого К.А. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи Амурской области по Шимановскому районному судебному участку от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО2 наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ;

- в описательно-мотивировочной части приговора при обосновании обстоятельства отягчающего наказание рецидив преступлений указание о наличие судимости от ДД.ММ.ГГГГ, исключить;

- смягчить ФИО2 размер назначенного наказания, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 139 УК РФ до 7 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства;

- усилить ФИО2 размер назначенного наказания, за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ до 1 года 2 месяцев лишения свободы;

- на основании п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО2 наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы;

- в силу ч. 4 ст. 74 УК РФ отменить ФИО2 условное осуждение по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ.

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Шимановского районного суда Амурской области от ДД.ММ.ГГГГ, назначить ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Амурского областного суда в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий судья С.А. Белогрудова