Апелляционное постановление № 10-3/2018 от 6 февраля 2018 г. по делу № 10-3/2018

Мировой судья: ФИО3 Дело № 10-3/18


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Топки 07 февраля 2018 года

Топкинский городской суд Кемеровской области в составе:

председательствующего судьи Типцовой Е.Л.,

при секретаре Балмасовой М.Н.,

с участием помощника прокурора г. Топки Дударь И.В.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Арышева В.В.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района от 07 декабря 2017 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 29.10.2010 года Топкинским городским судом Кемеровской области (с учетом постановления Кировского районного суда г. Кемерово от 04.07.2011 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года,

- 07.02.2011 года Топкинским городским судом Кемеровской области (с учетом кассационного определения Кемеровского областного суда от 26.04.2011 года) по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года), п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 года), ч. 5 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 25.08.2010 года, судимость по которому погашена 29.08.2017 года, и приговор от 29.10.2010 года) к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ года по отбытии срока наказания;

- 11.02.2015 года Топкинским городским судом Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст.158, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Апелляционным постановлением Кемеровского областного суда от 15.09.2016 года в соответствии с ч. 2 ст.80 УК РФ неотбытая часть наказания по данному приговору (4 месяца 26 дней) заменена на исправительные работы на указанный срок с отбыванием в местах, определяемых органами местного самоуправления по месту жительства осужденного, с удержанием в доход государства 5 % от заработной платы ежемесячно, из-под стражи освобожден; постановлением Топкинского городского суда Кемеровской области от 19.10.2016 года приговор приведен в соответствие с Федеральным законом № 323-ФЗ от 03.07.2016 года, действия переквалифицированы на ч. 1 ст.158 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год, от наказания в виде исправительных работ на срок 4 месяца 26 дней освобожден в связи с фактическим отбытием;

-12.05.2017 года мировым судьей судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района Кемеровской области по ст. 319 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Топкинского городского суда Кемеровской области от 27.06.2017 г.) к 6 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % от заработной платы осужденного, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 2 месяца,

-11.07.2017 года мировым судьей судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год,

- 16.08.2017 года мировым судьей судебного участка №1 Топкинского городского судебного района Кемеровской области по ст. 319 УК РФ к 7 месяцам исправительных с удержанием в доход государства 10 % от заработной платы осужденного, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год 4 месяца,

- 04.10.2017 года мировым судьей судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ч.4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговоры от 12.05.2017 года, 11.07.2017 года) к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, приговор от 16.08.2017 года – исполнять самостоятельно,

- 07.12.2017 года мировым судьей судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района, исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района Кемеровской области по ст.319 УК РФ (с учетом апелляционного постановления Топкинского городского суда Кемеровской области от 31.01.2018г.) к исправительным работам на срок 6 (шесть) месяцев с удержанием в доход государства 10 %, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ст. 319 УК РФ, неотбытого наказания по приговору от 16.08.2017 года, назначить ФИО1 наказание в виде исправительных работ на срок 8 (восемь) месяцев с удержанием в доход государства 10 %, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по ст. 70 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от 04.10.2017 года, окончательное наказание определено в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев 25 (двадцать пять) дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.115 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района Кемеровской области 07.12.2018 г. ФИО1 осужден по п. «в» ч. 2 ст.115 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания по данному приговору с наказанием по приговору мирового судьи от 07.12.2018 г. (осужденного по ст.319 УК РФ, с учетом апелляционного постановления Топкинского городского суда Кемеровской области от 31.01.2018г.) к 1 (один) год 6 (шесть) месяцев 25 (двадцать пять) дней с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Дело рассмотрено в особом порядке в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ.

На указанный приговор мирового судьи ФИО1 принесена апелляционная жалоба. Свои доводы осужденный ФИО1 мотивирует следующим, указывая, что при рассмотрении уголовного дела мировым судьей не были достаточно учтены смягчающие обстоятельства: активное способствование раскрытию преступления. Не учтены: мнение потерпевшей при назначении наказания, все факты, свидетельствующие о его желании исправиться, отсутствие тяжких последствий. Считает, что совокупность перечисленным им обстоятельств, дает суду основание применить при назначении наказания ст. 64 УК РФ. Кроме того, считает судимости, указанные в отношении него в вводной части обжалуемого приговора от 25.08.2010 г., 29.10.2010г., 07.02.2011 г. погашенными. Просит исключить указание на данные судимости.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 повторно обратил внимание на необоснованное, по его мнению, указание в приговоре судимостей по приговорам от 25.08.2010 года, от 29.10.2010 года, от 07.02.2011 года, считая их погашенными, просит исключить указание на данные судимости и снизить наказание, а также просил отменить приговор в связи с тем, что окончательное наказание ему было назначено по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний с приговором суда от 07.12.2017 г. (по ст.319 УК РФ), тогда тот в законную силу не вступил. В связи с чем обжалуемый в настоящее время приговор подлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение после вступления приговора (по преступлению по ст.319 УК РФ) в законную силу, с учетом всех обстоятельств применить при назначении наказание с применением ст.64, ст.73 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает, что приговор мирового судьи по настоящему уголовному делу, ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, следует отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию. Также государственный обвинитель считает, что действительно указание в вводной части настоящего приговора на судимость от 25.08.2010 г. подлежит исключению, поскольку указанная судимость является согласно п. «в» ч. 3 ст.86 УК РФ погашенной. Также в обжалуемый приговор мировым судьей не зачтен в срок отбытия наказания время содержания под стражей ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Топкинского городского судебного района от 07.12.2017 г., вступившего в законную силу 31.01.2018г. (с 04.10.2017г. по 06.12.2017г.).

В возражении на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель просил оставить ее без удовлетворения в части исключения судимостей по приговорам от 29.10.2010 года и от 07.02.2011 года.

Апелляционная жалоба на приговор от потерпевшей Потерпевший №1, а также возражения на апелляционное представление государственного обвинителя от осужденного ФИО1, от его защитника, и от потерпевшей не поступали.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 316 УПК РФ суд постановляет обвинительный приговор, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу. При наличии обстоятельств, препятствующих разбирательству уголовного дела в особом порядке, судья принимает решение о прекращении особого порядка и назначения рассмотрения дела в общем порядке.

Из материалов дела усматривается, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Как видно из протокола судебного заседания, процедура применения особого порядка судебного разбирательства судом не была нарушена и проведена в строгом соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ.

Мировой судья. Придя к выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, достаточными для признания его виновным, правильно признал ФИО1 виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, и его действия верно квалифицировал по п. «в» ч. 2 ст.115 УК РФ.

В соответствии со ст.60 УК РФ при назначении наказания ФИО1 мировой судья учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности мировой судья учел отрицательную характеристику по месту жительства то, что состоит у врача-нарколога на учете, и то, что ФИО1 на учете у врача психиатра не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, мировой судья учел признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие на иждивении престарелой матери, постоянного места проживания, мнение потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании ФИО1

В качестве обстоятельств, отягчающих наказание, учтен рецидив преступлений.

Вопрос о применении ст.64 УК РФ при назначении наказания ФИО1 мировым судьей обсуждался, однако, исключительные обстоятельства, которые позволили суду применить данную норму закона, не установлены, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Вопрос применения к осужденному ФИО1 ст.73 УК РФ также был предметом обсуждения мировым судьей. Мировой судья обоснованно не нашел оснований для ее применения, поскольку условное осуждение не будет соответствовать достижению цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений и менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Таким образом, назначенное ФИО1 наказание, вопреки доводам жалобы, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного.

Оснований для назначения осужденному долее мягкого наказания по п. «в» ч. 2 ст.115 УК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

Вместе с тем, как усматривается из вводной части приговора, мировой судья указал на судимость ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Топки Кемеровской области от 25.08.2010 г. без учета п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ, и без учета изменений внесённых в приговор мирового судьи от 07.12.2017 г. (по ст.319 УК РФ) апелляционной инстанцией Топкинского городского суда Кемеровской области, в связи с чем приговор мирового судьи подлежит изменению.

Доводы осужденного ФИО1 о необоснованном приведении в обжалуемом приговоре судимостей по приговорам от 29.10.2010 года и 07.02.2011 года, суд считает несостоятельными, поскольку указанными приговорами он был осужден за совершение, в том числе, тяжких преступлений, срок погашения которых, исходя из действовавших на момент совершения данных преступлений требований ст. 86 УК РФ, составляет шесть лет, исчисляемый с 29.08.2014 года, то есть со дня отбытия наказаний за указанные преступления, и который соответственно наступит 29.08.2020 года.

Суд считает, что данное нарушение уголовного закона не является существенным, влекущим безусловную отмену приговора, и может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке путем вынесения настоящего постановления.

Мировым судьей правильно был определен срок времени нахождения осужденного ФИО1 под стражей по приговору суда от 04.10.2017 года, подлежащий зачету в срок окончательного наказания по обжалуемому приговору, а именно с 04.10.2017 года по 06.12.2017 года включительно, при этом данный срок следовало определить, как срок отбытого наказания. Вместе с тем в обжалуемом приговоре следует указать на зачет времени отбытия наказания по приговору от 07.12.2017 г., а не по приговору от 04.10.2017г. поскольку относительно указанного приговора (по ст.319УК РФ) применены правила ст.69 ч. 5 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду необходимости снижения наказания, определенного ФИО1 по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, в связи с изменением предыдущего приговора мирового судьи судебного участка 1Топкинского городского судебного района от 07.12.2017г. (по ст.319 УК РФ) и снижения по нему наказания.

Так, согласно апелляционному представлению от 31.01.2018 г., ФИО1 приговор от 07.12.2017 г. (по ст.319 УК РФ) был изменен: ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 319 УК РФ, и назначено наказание в виде исправительных работ на срок 6 (шесть) месяцев с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы осужденного. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 16.08.2017 года отменено. На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ст. 319 УК РФ, неотбытого наказания по приговору от 16.08.2017 года, назначено ФИО2 наказание в виде исправительных работ на срок 8 (восемь) месяцев с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы осужденного. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по ст. 70 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от 04.10.2017 года, окончательное наказание ФИО1 назначено в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев 25 (двадцать пять) дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачтен в срок отбывания наказания по настоящему уголовному делу отбытое ФИО1 наказание по приговору от 04.10.2017 года с 04.10.2017 года по 06.12.2017 года включительно. Исключено из вводной части приговора указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Топки Кемеровской области от 25.08.2010 года.

Учитывая, что снижение наказания по приговору от 07.12.2017 г. (по п. «в» ч. 2 ст.115 УК РФ) влечет снижение наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору от 07.12.2017 г. (по ст.319УК РФ), приговор мирового судьи судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района от 07.12.2017 года подлежит изменению, а назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание - снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 Топкинского городского судебного района от 07.12.2017 года в отношении ФИО1 изменить:

Снизить наказание, назначенное ФИО1 по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка от 07.12.2017 года (по ст. 319 УК РФ) - до 1 (одного) года 8 (восемь) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять с 07.12.2017 года.

Зачесть в срок отбывания наказания по настоящему уголовному делу отбытое ФИО1 наказание по приговору от 07.12.2017 года с 04.10.2017 года по 06.12.2017 года включительно.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Топки Кемеровской области от 25.08.2010 года.

В остальной части приговор мирового судьи оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда.

Председательствующий (подпись) Е.Л. Типцова