Апелляционное постановление № 10-45/2017 от 20 июля 2017 г. по делу № 10-45/2017

Дело № 10-45/2017


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Череповец 21 июля 2017 года

Череповецкий городской суд Вологодской области в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Т.А., с участием:

государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Череповца Дмитриевой Е.А.,

подсудимого ФИО1,

защитника - адвоката Крашенинина Е.А., удостоверение № и ордер №,

при секретаре Шумиловой Н.А.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора города Череповца Семенцевой Н.А. на приговор мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 14 от 12 мая 2017 года в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, < > зарегистрированного по адресу: <адрес>, судимого 21 сентября 2015 года Череповецким городским судом по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 02 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 01 год 06 месяцев; постановлением Череповецкого городского суда от 23 декабря 2016 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение сроком на 02 года; отбывает наказание с ДД.ММ.ГГГГ в ФКУ <адрес>, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ст. 158 ч. 1 УК РФ,

у с т а н о в и л:

Приговором мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 14 от 12 мая 2017 года ФИО1 осужден по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 02 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 02 лет 01 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, мера пресечения ФИО1 избрана в виде заключения под стражу. Зачтено в срок отбытия наказания отбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ наказание - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Указанным приговором вина ФИО1 установлена в том, что ДД.ММ.ГГГГ в ночное время он, находясь в помещении общей кухни <адрес>, тайно похитил принадлежащий С. смартфон «Билайн Про 2» стоимостью 2 990 рублей с находящейся в нем сим-картой, не представляющей материальной ценности, на счете которой денежные средства отсутствовали. С похищенным смартфоном ФИО1 скрылся, распорядился им по своему усмотрению, причинив потерпевшему С. материальный ущерб на указанную сумму.

Заместитель прокурора города Череповца Семенцева Н.А. в апелляционном представлении указала, что приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В приговоре мирового судьи неверно указаны сведения о неотбытой части наказания по приговору от 21.09.2015 года - 01 год 11 месяцев, что не соответствует действительности. Согласно судебному решению, при назначении наказания в порядке статьи 70 УК РФ применен принцип частичного присоединения назначенных наказаний, хотя в действительности – принцип полного присоединения. Обвинение полагает назначенное судом наказание в виде 02 месяцев лишения свободы чрезмерно мягким, не соответствующим личности ФИО1, который ранее судим, наказание отбывал ненадлежащим образом, вследствие чего условное осуждение по приговору от 21 сентября 2015 года было отменено, < > трудом не занят, мер к возмещению ущерба не принял. Обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности осужденного, судом не установлено, в связи с чем оснований для назначения минимально возможного наказания в виде двух месяцев лишения свободы не имеется. В качестве доказательств обвинения суд привел объяснение потерпевшего С. от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 4-5), которое в судебном заседании не оглашалось и перечнем доказательств, установленным п.п. 1-5 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, не предусмотрено. Статья 70 УК РФ не предусматривает зачет в счет отбытия наказания по вновь выносимому приговору наказания, отбытого по предыдущему приговору, в связи с чем решение суда о зачете в счет отбытия наказания по настоящему приговору наказания, отбытого по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, является незаконным. В связи с изложенным просит: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на объяснение С. от ДД.ММ.ГГГГ; назначить ФИО1 наказание по ст. 158 ч. 1 УК РФ в виде 08 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично, в размере 06 месяцев, присоединить неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 01 года 02 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; исключить указание на зачет в счет отбытия наказания по настоящему приговору наказания, отбытого по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании государственный обвинитель Дмитриева Е.А. представление поддержала по изложенным в нем доводам и уточнила, что неотбытый ФИО1 срок по приговору от ДД.ММ.ГГГГ составлял 01 год 07 месяцев 18 дней, следовательно, при назначении наказания по совокупности приговоров следует к вновь назначенному наказанию частично, в виде 01 года 06 месяцев лишения свободы, присоединить неотбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ наказание, и окончательно по совокупности приговоров определить ФИО1 наказание в виде 02 лет 02 месяцев лишения свободы.

ФИО1 и его защитник адвокат Крашенинин Е.А. частично возражали против удовлетворения представления, а именно считают, что назначенное ФИО1 наказание по ст. 158 ч. 1 УК РФ чрезмерно суровым не является. Потерпевший С. в судебное заседание не явился, судом принято решение о рассмотрении апелляционного представления в его отсутствие.

Изучив материалы уголовного дела и выслушав мнение участников судебного разбирательства, суд приходит к следующему:

Дело мировым судьей рассмотрено в отсутствие подсудимого по ходатайству самого подсудимого о рассмотрении дела в его отсутствие с учетом мнений участников процесса, в соответствии со ст. 247 ч. 4 УПК РФ. Виновность ФИО1 в совершении преступления подтверждается изложенными в приговоре доказательствами, действиям ФИО1 дана правильная юридическая оценка.

В то же время приговор мирового судьи подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания, что выразилось в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

При решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора. Во вводной части приговора мирового судьи неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не указана. Установлено, что ФИО1 к моменту постановления мировым судьей приговора от ДД.ММ.ГГГГ отбыта часть наказания в виде 04 месяцев 13 дней лишения свободы (с момента фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ). Следовательно, неотбытой частью наказания по вышеуказанному приговору являются 01 год 07 месяцев 17 дней лишения свободы, что и следовало указать во вводной части приговора мирового судьи.

Мировой судья, в нарушение требований ч. 1 ст. 70 УК РФ, присоединил к вновь назначенному наказанию 01 год 11 месяцев лишения свободы, что превышает неотбытую ФИО1 часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и противоречит принципу частичного присоединения неотбытого наказания, на применение которого мировой судья указал в приговоре, поскольку фактически указанное мировым судьей неотбытое подсудимым наказание полностью присоединено к вновь назначенному.

В нарушение положений ч. 1 ст. 70 УК РФ, мировым судьей необоснованно произведен зачет ФИО1 отбытого по приговору от ДД.ММ.ГГГГ наказания (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) в общий срок назначенного по совокупности приговоров наказания. Поскольку при назначении наказания по совокупности приговоров отбытая часть наказания не может быть присоединена к вновь назначенному наказанию, зачет отбытого наказания в общий срок наказания законом не предусмотрен. Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 по данному уголовному делу не избиралась, неотбытой частью наказания для него является срок, оставшийся к отбытию ко времени постановления последнего приговора.

Доводы апелляционного представления в этой части обоснованны. Указанные нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, допущенные при назначении ФИО1 наказания по совокупности приговоров, суд апелляционной инстанции считает необходимым устранить путем изменения приговора мирового судьи.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи в качестве доказательства вины ФИО1 в совершении преступления приведено объяснение потерпевшего С. от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 4-5). Вопреки доводам апелляционного представления, данное объяснение исследовалось в судебном заседании, что нашло отражение в протоколе судебного заседания. Однако суд полагает обоснованными доводы апелляционного представления о необходимости исключения из приговора ссылки на данное объяснение. Объяснение у С. получено в ходе доследственной проверки сообщения о преступлении. Согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ. Таким образом, объяснение С. получено в рамках закона и при соблюдении необходимых условий может явиться предметом исследования в ходе судебного следствия. Однако такие условия мировым судьей при рассмотрении уголовного дела не соблюдены. По существу, указанное доказательство содержит показания потерпевшего, данные до возбуждения уголовного дела, об обстоятельствах хищения его имущества. В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний потерпевшего, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается с согласия сторон в случае неявки потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и шестой настоящей статьи. Как следует из протокола судебного заседания, ходатайства об оглашении объяснения С. ни одной из сторон не заявлялось, согласие сторон на исследование данного документа не было получено, в связи с чем у мирового судьи не имелось законных оснований для исследования объяснения потерпевшего и приведения его в приговоре в качестве доказательства вины подсудимого.

В части необходимости назначения ФИО1 более строгого наказания по ст. 158 ч. 1 УК РФ суд считает апелляционное представление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям:

В соответствие ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. Назначенное ФИО1 наказание в виде 02 месяцев лишения свободы суд не признает чрезмерно мягким, не соответствующим сведениям о личности ФИО1 Приведенные в представлении сведения о личности ФИО1 были учтены мировым судьей при определении вида и размера наказания и приведены в приговоре. Именно на этих сведениях мировой судья основал свой вывод о необходимости назначения ФИО1 наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 158 УК РФ – лишения свободы, при наличии в санкции статьи других более мягких видов наказаний. Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции статьи, с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, характера и степени общественной опасности преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести. Сведений о наличии каких-либо обстоятельств, которые не были учтены мировым судьей при назначении наказания по ст. 158 ч. 1 УК РФ, в представлении не приведено.

В соответствие с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Судом установлено, что мировым судьей допущено нарушение требований закона при разрешении гражданского иска потерпевшего С. о возмещении причиненного преступлением ущерба. В приговоре указано, что иск удовлетворяется полностью, в размере 2990 рублей. Однако потерпевшим С. заявлены исковые требования о взыскании с ФИО1 3740 рублей в счет возмещения материального ущерба (т. 1 л.д. 67). Исковое заявление потерпевшего мировым судьей в судебном заседании не исследовалось, равно как и не предусмотренное законом, нарушающее права потерпевшего постановление дознавателя О. об уточнении суммы иска (т. 1 л.д. 132). Судом апелляционной инстанции указанные документы исследованы. Суд принимает решение о возможности устранения указанных нарушений без отмены приговора мирового судьи в части разрешения гражданского иска, учитывая при этом, что сумма, подлежащая взысканию, определена мировым судьей правильно. Исковые требования С. подлежат частичному удовлетворению на сумму похищенного им и невозвращенного имущества (2990 рублей). В остальной части в удовлетворении исковых требований следует отказать, поскольку вина ФИО1 в хищении иного имущества С. не установлена.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.18, 389.20, 389.15 ч. 3 УПК РФ,

п о с т а н о в и л :

Апелляционное представление заместителя прокурора города Череповца Семенцевой Н.А. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 14 от 12 мая 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

Во вводной части приговора указать, что неотбытой частью наказания по приговору Череповецкого городского суда от 21 сентября 2015 года является 01 год 07 месяцев 17 дней лишения свободы.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на объяснение С. как на доказательство вины ФИО1 в преступлении.

В резолютивной части приговора указать следующее: на основании ст. 70 УК РФ к назначенному ФИО1 наказанию частично, в виде 01 года 07 месяцев лишения свободы, присоединить не отбытое наказание по приговору Череповецкого городского суда от 21 сентября 2015 года, окончательно по совокупности приговоров назначить ФИО1 наказание в виде 01 года 08 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Исковые требования потерпевшего С. удовлетворить частично, взыскать с ФИО1 в пользу С. 2990 рублей в счет возмещения имущественного ущерба. В остальной части в удовлетворении исковых требований С. отказать.

Исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок отбывания наказания ФИО1 наказания, отбытого по приговору Череповецкого городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор мирового судьи оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно после его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Вологодский областной суд.

Судья < > Кузнецова Т.А.