Апелляционное постановление № 22-6033/2018 от 11 ноября 2018 г. по делу № 22-6033/2018

Судья ФИО4 Дело №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> 12 ноября 2018 года

Нижегородский областной суд в составе:

председательствующего судьи ФИО13,

с участием прокурора ФИО10,

адвоката ФИО9,

осужденного ФИО1,

при секретаре ФИО5,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционной жалобой и дополнениями к ней осужденного ФИО1, возражениями государственного обвинителя ФИО8 на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Н.Новгород, <адрес>, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Автозаводским районным судом г. Н.Новгорода по ч. 1 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 161 (3 преступления), п. «г» ч. 2 ст. 161 (3 преступления), п.п. «а, г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 162 (4 преступления) УК РФ, с учетом изменений, к наказанию в виде 8 лет лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ Автозаводским районным судом г. Н.Новгорода по ч. 1 ст. 159, ч. 2 ст. 159 (2 преступления), ч. 1 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 162 УК РФ, с присоединением на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом изменений, к 9 годам 1 месяцу лишения свободы; освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,судимость не погашена,

осужден:

- по ч. 1 ст. 161 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ на 3 года лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО1 окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок отбытия наказания времени задержания ФИО1 в порядке ст.91 УПК РФ и содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

ФИО1 признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 325 УК РФ, и на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдан в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

ФИО1 в этой части разъяснено его право на реабилитацию.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Со ФИО1 в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлениями, в пользу потерпевшей ФИО2 взыскано 2150 рублей, в пользу потерпевшей ФИО3 – 5648 рублей.

Также со ФИО1 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме 5880 рублей.

Судьба вещественных доказательств по делу определена.

Заслушав доклад судьи ФИО13, участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества потерпевшей ФИО2 с причинением ей материального ущерба на общую сумму 2300 рублей. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около 13 часов в подъезде № <адрес> г. Н. Новгорода.

Кроме того, ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного материального ущерба на сумму 5648 рублей потерпевшей ФИО3 Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около 4 часов около <адрес> «А» по <адрес> г. Н. Новгорода

Обстоятельства совершения указанных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

На предварительном следствии и в суде первой инстанции ФИО6 вину в совершении преступления в отношении потерпевшей ФИО2 признал полностью, в отношении потерпевшей ФИО3 – частично, был не согласен с оценкой похищенного у нее сотового телефона.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает, что приговор противоречит действующему законодательству ввиду допущенных судом нарушений закона. Полагает, что суд при оценке доказательств не учел разъяснения, имеющиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, придав доказательствам заранее установленную силу. Считает недопустимым доказательством заключение эксперта ФИО7 о стоимости похищенного у потерпевшей ФИО3 сотового телефона, т.к. эксперт ФИО7 является некомпетентной, руководствовалась ценами на сотовые телефоны аналогичной марки, взятыми из компьютера и только в пределах Нижегородского региона, она имеет личную заинтересованность в результатах дела, т.к. ее работа оплачивается органами следствия, поэтому он заявлял ей отвод в стадии предварительного следствия и ходатайствовал о производстве судебной экспертизы в государственном экспертном учреждении, но следователь и суд необоснованно отказали ему в этом. Считает, что похищенный им у потерпевшей ФИО3 стоит меньше 5000 рублей, т.к. в телефоне имелись повреждения. Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель ФИО8 считает ее доводы не подлежащими удовлетворению, т.к. выводы суда о виновности ФИО1 по обоим преступлениям основаны на совокупности допустимых и непротиворечивых доказательств, которым суд дал надлежащую оценку. Полагает, что доводы осужденного ФИО1 о неверно установленном размере причиненного потерпевшей ФИО3 ущерба являются необоснованными, т.к. стоимость похищенного у него сотового телефона определена с учетом имевшихся на телефоне повреждений, о чем указано в заключении эксперта. Действиям ФИО1 дана правильная юридическая оценка, а наказание назначено в соответствии с действующим законодательством.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник адвокат ФИО9 доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержали, просили приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Прокурор ФИО10 просила приговор суда оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и мотивированным, а апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного– без удовлетворения.

Заслушав мнение сторон, проверив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, дополнений к ней, возражений на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении открытого хищения чужого имущества, а также в совершении хищения чужого имущества путем обмана, совершенного с причинением значительного ущерба потерпевшей, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Выводы суда о доказанности вины ФИО14 по обоим преступлениям мотивированы.

Так, сам осужденный ФИО1 как на предварительном следствии, так и в суде полностью признал свою вину в совершении ДД.ММ.ГГГГ открытого хищения имущества у потерпевшей ФИО2, подробно рассказав, как вырывал у нее сумку, из которой похитил косметичку, в которой оказались сотовый телефон, ключи документы ФИО2, ее сберегательная книжка и пластиковая карта сбербанка РФ, личные документы: паспорт, пенсионное удостоверение, ветеранское удостоверение. О том, что в косметичке находился паспорт потерпевшей и другие личные документы, он не знал, все документы потерпевшей он выбросил, т.к. они ему были не нужны. Факт совершения мошенничества в отношении потерпевшей ФИО3 ФИО14 так же признал, заявив лишь о несогласии со стоимостью похищенного у нее сотового телефона, считая, что его стоимость должна быть менее 5000 рублей, поскольку сотовый телефон имел внешние повреждения в виде паутинообразной трещины. ФИО14 признал, что обманул ФИО3, попросив у нее телефон позвонить, а когда ФИО3, поверив, передала ему свой телефон, то он убежал с ним, а потом сел в такси и уехал. Телефонами обоих потерпевших он распорядился по своему усмотрению.

Свои показания ФИО1 подтвердил в явке с повинной (т. 1, л.д. 113, т. 2, л.д. 51) и при их проверке на месте с его участием и с участием защиты (т. 2, л.д. 127-131, 102-109, 185-187).

Потерпевшие ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах совершения в отношении них преступлений дали аналогичные показания.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в день совершения преступления в отношении потерпевшей ФИО3, она ей несколько раз звонила на сотовый телефон, но трубку брал незнакомый мужчина, которой отвечал ФИО4, что ФИО3 позвать не может и бросал трубку, а потом телефон стал не доступен. (т. 2, л.д. 33-35).

Из показаний свидетеля ФИО12 следует, что сообщил, что в середине января 2018 года, в ночное время, он по просьбе ФИО1 подвозил его с девушкой на <адрес> г. Н. Новгорода, до <адрес> г. Н. Новгорода, где проживает потерпевшая ФИО3. За проезд расплатилась девушка, после чего ФИО14 с девушкой пошли в сторону дома и у подъезда о чем-то разговаривали между собой. Через 20 минут ФИО14 снова сел к нему в машину и он довез его до остановки <адрес> г. Н.Новгорода. Позже ФИО14, поскольку был должен, отдал ФИО17 в счет долга сотовый телефон в корпусе черного цвета с разбитым экраном (т. 2, л.д. 39-41).

Показания свидетелей ФИО11, ФИО12 оглашались в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения и с согласия всех участников процесса в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям осужденного, потерпевших и перечисленных свидетелей, т.к. все они были допрошены с соблюдением требований УПК РФ. Осужденный ФИО1 показания давал добровольно, в присутствии защиты, предусмотренное ст.51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя ему было разъяснено.

Кроме этого, вина осужденного в совершении инкриминруемых ему деяний подтверждается письменными материалами уголовного дела: заявлениями потерпевших ФИО2 и ФИО3 о совершенных в отношении них преступлениях (т. 1, л.д. 78;141), протоколами осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицами к ним (т. 1, л.д. 79-81; 142-144), заключением товароведческой судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой рыночная стоимость сотового телефона марки «ASUS» ZB500 KL Black, imei 1: №, imei 2: №, принадлежавшего потерпевшей ФИО3 и приобретенного ею ДД.ММ.ГГГГ на дату хищения, с учетом эксплуатационного износа и имевшегося повреждения экрана составляет 5648 рублей (т. 1, л.д. 220-232).

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, перечисленные выше письменные доказательства, в т.ч. и заключение судебной товароведческой экспертизы получены органами предварительного следствия с соблюдением требований УПК РФ, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и относимыми.

Из описательно-мотивировочной части экспертного заключения следует, что экспертиза сотового телефона проведена с учетом износа сотового телефона со дня его покупки потерпевшей ФИО3 и с учетом имевшегося повреждения экрана в виде паутинообразной трещины.

Доводы осужденного ФИО14, заявленные в суде апелляционной инстанции о том, что у сотового телефона ФИО3 имелись внутренние повреждения, опровергаются не только показаниями потерпевшей ФИО3 о том, что телефон находился в рабочем состоянии, был ею приобретен за несколько месяцев до хищения, на телефоне лишь имелось повреждение на экране в виде паутинообразной царапины, но и показаниями свидетеля ФИО11, которая подтвердила, что телефон ФИО3 был в исправном состоянии, работал на день хищения 14.01.18г.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что на предварительном следствии он заявлял отвод эксперту ФИО7 из-за ее некомпетентности, а следователь необоснованно отказал ему в этом, опровергаются материалами уголовного дела, из которых следует, что экспертиза проведена по ходатайству обвиняемого ФИО14. Отводов эксперту ФИО7 он не заявлял, хотя был ознакомлен как с постановлением о назначении экспертизы, так и с ее заключением.( т.1 л.д.205-207; 214-215; 235).

ФИО14 лишь ходатайствовал о проведении этой экспертизы в государственном экспертном учреждении, в чем ему постановлением следователя было отказано, т.к. сроки проведения товароведческой экспертизы в государственном экспертном учреждении более длительные, чем в независимом профессиональном экспертном объединении « Эксперт Союз», имеющем соответствующую государственную лицензию и сертификат соответствия на проведение товароведческих экспертиз, где и была проведена экспертиза. ( т.1 л.д.216;220;236)

Доводы апелляционной жалобы о недопустимости как доказательства заключения товароведческой судебной экспертизы по тем основаниям, что она проведена не в государственном экспертном учреждении, что эксперт ФИО7 имеет личную заинтересованность, т.к. проведение ею экспертизы оплачивается следственным органом, суд апелляционной инстанции находит не обоснованными, поскольку работа эксперта как государственного экспертного учреждения, так и негосударственного экспертного учреждения оплачивается следственными и судебными органами за счет средств федерального бюджета в соответствии со ст.131 и 132 УПК РФ как процессуальные издержки.

Проведение экспертизы эксперту ФИО18 было поручено руководителем экспертного учреждения, она была предупреждена об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. ( л.д.219-227 т.1)

С доводами осужденного о некомпетентности эксперта ФИО7 суд апелляционной инстанции так же не соглашается, поскольку проведенная ею экспертиза и изготовленное экспертное заключение соответствуют предъявляемым требованиям. Эксперт в заключении сослалась на рыночные цены сотового телефона соответствующей марки и года выпуска, имеющихся повреждений, аналогичных сотовому телефону, похищенному у потерпевшей ФИО3. При этом, эксперт в заключении сослалась на рыночные цены, существующие в России, а ни в г.Н.Новгороде и области, как утверждает в апелляционной жалобе осужденный.( л.д.225 т.1)

Действиям осужденного по каждому из преступлений дана правильная юридическая оценка по ч. 1 ст. 161 УК РФ и ч. 2 ст. 159 УК РФ, квалификация мотивирована.

Суд апелляционной инстанции полностью разделяет выводы суда первой инстанции и не находит оснований для иной квалификации действий осужденного по тем же мотивам.

Назначая ФИО14 наказание, суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ и учел принцип справедливости, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденного, его состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи.

Согласно заключениям судебно-психиатрических экспертиз ФИО1 обнаруживает синдром зависимости от каннабиоидов, среднюю (вторую) стадию зависимости, в настоящее время воздержание (ремиссия). В применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается. (т. 1, л.д. 123-124, 198-199)

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного ФИО1 за совершение каждого из преступлений, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного.

Иных смягчающих обстоятельств, которые не были бы учтены судом, не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признано наличие у ФИО14 рецидива преступлений, в связи с чем наказание ФИО14 назначено с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст.15, 64, 68 ч.3 и ст.73 УК РФ судом не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Назначая ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, суд мотивировал свое решение. Наказание ФИО14 как за каждое преступление, так и по их совокупности назначено в пределах санкции ч.2 ст.159 и ч.1 ст.161 УК РФ, максимальным не является. При сложении наказаний по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ с учетом указанных выше смягчающих обстоятельств суд применил к ФИО14 более мягкий способ - частично, а не полностью. Кроме того, дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.2 ст.159 УК РФ, судом ФИО14 не назначены.

В связи с изложенным, учитывая наличие у осужденного ФИО14 рецидива преступлений, назначенное ему наказание нельзя признать чрезмерно строгим. Оно является справедливым, соразмерным содеянному.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, определены судом верно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопрос о процессуальных издержках и гражданские иски потерпевших ФИО2, ФИО3 разрешены в соответствии с требованиями закона, решение суда обосновано и мотивировано.

Судьбу вещественных доказательств суд разрешил в порядке ст. 81 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Решение суда об оправдании ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 325 УК РФ, судом мотивировано, в этой части приговор не обжалуется, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для вмешательства в приговор в данной части.

Нарушений норм уголовного либо уголовно-процессуальных законов, которые могли повлечь отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора, поскольку ссылаясь на протоколы опознания ФИО14 потерпевшими ФИО15 и ФИО16 на л.д. 114-116 т.1 и л.д.182-184 т.1, как на доказательства вины осужденного, судом не учтено, что при проведении данных следственных действий органами следствия были нарушены права подозреваемого (обвиняемого) ФИО14, предусмотренные ст.46 и 47 УПК РФ, поскольку перед проведением опознания ФИО14 следователем не было разъяснено его право на защиту и предусмотренное ст.51 Конституции РФ право подозреваемого ( обвиняемого) не свидетельствовать против себя и своих близких, тогда как на момент проведения опознания его потерпевшей ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ он уже обладал статусом подозреваемого, т.к. был задержан 15.01.15г. в порядке ст.91 УПК РФ, а на момент проведения его опознания потерпевшей ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ ФИО14 уже несколько месяцев содержался под стражей и являлся обвиняемым по делу, т.к. обвинение ему было предъявлено 15.01.18г.,т.е. сразу после задержания в качестве подозреваемого.( л.д. 70-72 т.2)

Исходя из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №-П, положения уголовно-процессуального закона, определяющие момент возникновения у лица, подозреваемого в совершении преступления, права на защиту, в их конституционно-правовом смысле, предписывают безотлагательно обеспечить возможность обратиться за помощью к адвокату лицу, в отношении которого организовано проведение следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иных мер, предпринимаемых в целях его изобличения или свидетельствующих о наличии подозрений против него.

Таким образом, при проведении опознания подозреваемого (обвиняемого) ФИО14 потерпевшими ФИО3 и ФИО2 следователем было нарушено регламентированное в ст.16,46 и 47 УПК РФ право на защиту, а так же положения ст.51 Конституции РФ, в связи с чем в силу ст.75 УПК РФ указанные протоколы опознания на л.д. 114-116 и 182.184 т.1 нельзя признать допустимыми доказательствами, поэтому они подлежат исключению из приговора, а приговор-изменению в соответствии со ст.389.17 и п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.17, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней удовлетворить частично.

Приговор Автозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить: исключить из приговора ссылку суда на протоколы опознания потерпевшими ФИО2 и ФИО3 осужденного ФИО1 на л.д. 114-116 т.1 и л.д. 182-184 т.1. как на недопустимые доказательства вины ФИО1

В остальном приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу осужденного и дополнение к ней - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его провозглашения, но может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Судья