Апелляционное постановление № 10-5458/2021 от 14 октября 2021 г. по делу № 1-265/2021

Дело № 10-5458/2021 Судья Калачева Е.А.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Челябинск 15 октября 2021 года

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего Сухого А.А.

при ведении протокола помощником судьи Антоновой М.А.

с участием: прокурора Таракановой Т.И.,

осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Гайнетдинова Р.Ф.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением осужденного ФИО1 на приговор Правобережного районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 21 июля 2021 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

1) 31 мая 2010 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 30000 рублей. На основании постановления Копейского городского суда Челябинской области от 03 августа 2015 года освобожден условно-досрочно на 2 года 6 месяцев 14 дней;

2) 22 января 2019 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлением Правобережного районного суда г. Магнитогорска от 23 марта 2020 года испытательный срок продлен на 1 месяц. Снят с учета 22 февраля 2021 года по истечению испытательного срока;

3) 23 октября 2019 года мировым судьёй судебного участка № 1 Правобережного района г.Магнитогорска Челябинской области по ч. 1 ст. 159 УК РФ к ограничению свободы на срок 1 год. Наказания по приговорам от 09 июля 2018 года и от 22 января 2019 года постановлено исполнять самостоятельно. Снят с учета по отбытию наказания 27 ноября 2020 года,

осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год за каждое; по ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем частного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 3 года. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 22 января 2019 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения назначенного наказания и неотбытой части наказания по приговору от 22 января 2019 года, окончательно к лишению свободы на срок 3 три года 6 шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу постановлено изменить на заключение под стражей со взятием осужденного под стражу в зале суда 21 июля 2021 года.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания осужденного под стражей с 21 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исковые требования потерпевшего Г.С.В. удовлетворены и с осужденного ФИО1 взысканы денежные средства в сумме 77011 рублей в пользу потерпевшего Г.С.В. в счет возмещения причиненного материального ущерба.

Разрешен вопрос о возмещении процессуальных издержек и с осужденного ФИО1 в счет возмещения федерального бюджета РФ постановлено о частичном взыскании издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату Решетниковой М.А. за её участие в уголовном судопроизводстве по назначению суда, в сумме 8878 рублей.

В соответствии со ст. 81, 82 УПК РФ разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Гайнетдинова Р.Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением, прокурора Таракановой Т.И., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы с дополнением, полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение мошенничества путем обмана в отношении имущества Г.С.В. на сумму 5582 рубля 50 копеек.

Преступление совершено 14 мая 2020 года в Правобережном районе г. Магнитогорска Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же признан виновным и осужден за совершение мошенничества путем обмана в отношении имущества Г.С.В. на сумму 15225 рублей.

Преступление совершено 16 мая 2020 года в Правобережном районе г. Магнитогорска Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же признан виновным и осужден за совершение мошенничества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину в отношении имущества Г.С.В. на общую сумму 56203 руб. 50 коп.

Преступление совершено в период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года в Правобережном районе г. Магнитогорска Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 с данным приговором не согласился. В апелляционной жалобе с дополнением, не оспаривая фактические обстоятельства преступных посягательств и свою виновность в их совершении, просит постановленный приговор отменить ввиду его незаконности, необоснованности, немотивированности, несправедливости и неправильного применения уголовного закона. В обоснование доводов, выражая несогласие с причинением потерпевшему значительного ущерба, указывает на отсутсвие доказательств о действительном материальном положении потерпевшего. Считает, что потерпевший занимается предпринимательской деятельностью, в связи с чем причиненный ущерб значительным для него не является. Кроме того, полагает, что суд должен был учесть влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, на наличие детей, которые находится на его содержании и воспитании, наличие престарелого отца, нуждающегося в постоянном уходе. Высказывает также не согласие с тем, что суд не применил при назначении наказания положения, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, ставит под сомнение объективность и беспристрастность председательствующего судьи в ходе рассмотрения настоящего уголовного дела. С учетом изложенного, просит приговор отменить или изменить, назначив менее суровое наказание, рассмотреть возможность применения ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник осужденного – адвокат Гайнетдинов Р.Ф. в дополнение доводов осужденного указал, что все преступные действия ФИО1 должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 159 УК РФ как единое продолжаемое преступление, поскольку преступный умысел осужденного является единым, направленным на хищение денежных средств потерпевшего путем обмана. Полагает, что доказательств обратному материалы уголовного дела не содержат. Также считает недоказанным наличие в деянии осужденного такого квалифицирующего признака состава преступления как причинение значительного ущерба потерпевшему, поскольку исходя из выписки по банковскому счету Г.С.В. следует, что тот производил систематические банковские операции как по переводу, так и по принятию денежных средств от различных лиц, общий оборот которых образует значительную сумму, что свидетельствует, по мнению стороны защиты, об осуществлении потерпевшим предпринимательской деятельности. В связи с чем общая сумма причиненного потерпевшему материального ущерба не может быть признанна в качестве причинения значительного ущерба. Кроме того, полагает, что размер назначенного осужденному наказания является несправедливым и излишне суровым в силу трёх причин: 1) потерпевший на строгом наказании для осужденного не настаивал; 2) государственный обвинитель просил назначить наказание менее строгое, чем назначено судом; 3) суд первой инстанции, вопреки ходатайству обвиняемого, заявленного после выполнения требований ст. 217 УПК РФ о рассмотрении настоящего дела в особом порядке принятия судебного решения, назначил дело к слушанию и провел судебное разбирательство в общем порядке.

Выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, а также доводы защитника, изложенные в письменном виде, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть он должен соответствовать требованиям УПК РФ и должен быть основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный приговор по настоящему делу соответствует требованиям ст. ст. 307 - 309 УПК РФ. В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов и преступных последствий.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд первой инстанции в обжалуемом приговоре привел основания, по которым принял во внимание ряд доказательств. Так, в приговоре дана оценка исследованным доказательствам, в том числе показаниям потерпевшего, свидетелей и осужденного, исходя из которой оснований для оправдания ФИО1, в том числе в части, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вывода суда подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, подробно приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями самого ФИО1, признавшего свою вину по предъявленному обвинению в полном объеме, а также подтвердившего свои показания, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные в судебном заедании, согласно которым он сообщил об обстоятельствах возникновения у него в марте 2020 года преступного умысла, направленного на хищение денежных средств ранее незнакомого Г.С.В., имеющего намерения приобретать датчики автоматизированных систем управления технологических процессов (АСУТП). А также дал показания о совершении конкретных преступных действий, связанных с непосредственным обманом Г.С.В. посредством приложения «Whats App» и хищением у последнего 14 мая 2020 года денежных средств в сумме 5582 рубля 50 копеек (с учетом комиссии) под видом продажи последнему датчиков АСУТП. Также он сообщил об обстоятельствах хищения 16 мая 2020 года денежных средств у Г.С.В. в сумме 15225 рублей (с учетом комиссии) рублей вновь обманным путем под видом продажи указанных датчиков. Кроме того, он сообщил об обстоятельствах хищения обманным путем у Г.С.В. денежных средств 22 мая 2020 года в сумме 6500 рублей (с учетом комиссии), 23 мая 2020 года - 14000 рублей (с учетом комиссии), 25 мая 2020 года - 8585 рублей (с учетом комиссии), 27 мая 2020 года - 14140 рублей и 12850 рублей (с учетом комиссии). Данные преступные действия в период с 22 по 27 мая 2020 года он совершал от имени вымышленного лица, поскольку осознавал, что потерпевший, получив пустые посылки, разоблачит его преступный умысел и дальнейшее хищение средств будет невозможным. При этом в ходе переписки с Г.С.В., он отправлял последнему скриншоты товарных накладных, подтверждающих отправку посылок, в которых желаемые к приобретению потерпевшим товары - датчики АСУТП не находились, их потерпевшему он не отправлял. Однако потерпевший в свою очередь добросовестно переводил ему указанные денежные средства на банковские счета, находившиеся в его распоряжении. Всеми похищенными у потерпевшего указанными денежными средствами он распорядился по своему усмотрению;

- показаниями потерпевшего Г.С.В., свидетелей Ш.Е.И. и Б.Н.Л., оглашенных в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым установлены обстоятельства совершенных осужденным действий, связанных с мошенничеством денежных средств потерпевшего путем обмана в различные дни за период с 14 мая 2020 года по 27 мая 2020 года на общую сумму 77011 рублей (с учетом комиссии);

- письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе такими как: заявление потерпевшего Г.С.В., в котором тот просит привлечь к ответственности неизвестное лицо, которое обманным путем похитило у него 15000 рублей; чеки по операциям потерпевшего через <данные изъяты>; выписки по счету потерпевшего; ответ с <данные изъяты>; ответ на запрос <данные изъяты> с приложением на CD-диске; протокол осмотра данных предметов (документов), согласно которым установлены как неоднократные телефонные соединения между потерпевшим и осужденным за период с 14 мая 2020 года по 27 мая 2020 года, так и банковские операции по перечислению потерпевшим денежных средств на банковские карты, указанные осужденным, на общую сумму 77011 рублей (с учетом комиссии).

Суд всесторонне, объективно и полно исследовал все доказательства по делу и дал им надлежащую оценку, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Выводы суда о допустимости и достоверности показаний осужденного, данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии, признавшего свою вину в совершении преступлений в судебном заседании, показаний потерпевшего и свидетелей в приговоре мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется. Все они дополняют друг друга, не содержат противоречий в части юридически значимых для данного дела обстоятельств, согласуются между собой.

Сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей в оговоре осужденного по делу не имеется, как и самооговора со стороны осужденного судом не установлено.

Нарушения требований уголовно-процессуального законодательства при производстве следственных действий, в том числе при допросах потерпевшего, свидетелей, а также при производстве осмотров предметов судом апелляционной инстанции не усматривается. Данные следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе компетентными должностными лицами с применением технических средств либо с участием понятых, а в случаях, требующих судебного разрешения, на основании соответствующего постановления судьи.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, не имеется.

Таким образом, на основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о постановлении обвинительного приговора в отношении ФИО1

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон, без обвинительного уклона.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права на защиту, на представление доказательств, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность судебного решения, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания допущено не было.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты в судебном заседании, были предметом обсуждения участников процесса и рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятого по ним решения.

Вместе с тем, проверив в соответствии с положением ст. 389.19 УПК РФ производство по делу в полном объёме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеются основания, предусмотренные положениями ст.389.16, 389.18 УПК РФ, для изменения постановленного в отношении осужденного приговора в связи с тем, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также допущено неправильное применение уголовного закона при квалификации действий осужденного.

Согласно положениям ч. 1 и 2 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если, в том числе, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В соответствии с пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются, в том числе, нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, а также применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В данном случае в качестве оснований для изменения обжалуемого приговора суд апелляционной инстанции установил следующие нарушения.

Так, во вводной части приговора при ссылке на судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Правобережного района г.Магнитогорска Челябинской области от 23 октября 2019 года суд первой инстанции указал на осуждение ФИО1 по ч. 1 ст. 159 УК РФ, в то время как согласно данному приговору ФИО1 признавался виновным и был осужден за совершенное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ (т. 2 л.д. 115-120).

Данная ошибка признаётся судом апелляционной инстанции технической и подлежит устранению путем внесения соответствующего изменения в обжалуемый приговор.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части квалификации действий осужденного ввиду следующего.

Так, при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о том, является ли деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено, о чем указано в п. 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ. Выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом, о чем разъяснено в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре».

Исходя из разъяснений, данных в абз. 3 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» следует, что если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен указать на исключение излишне вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы.

В соответствии с ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.В данном случае суд, установив фактические обстоятельства совершенных ФИО1 действий, связанных с хищением денежных средств потерпевшего путем обмана последнего, дал им неверную правовую оценку.

Согласно существу предъявленного ФИО1 обвинения следует, что 14 мая 2020 года и 16 мая 2020 года, а также в период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года у него возникал самостоятельный преступный умысел, направленный на хищение денежных средств Г.С.В. путем обмана последнего. В целях реализации возникающего умысла ФИО1 трижды, то есть 14 мая 2020 года и 16 мая 2020 года, а также в период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года совершил конкретные действия, в результате которых обманным путем похитил денежные средства потерпевшего. Данные действия ФИО1 следственным органом квалифицированы как три преступления по ч. 1 ст. 159 УК РФ (по событию от 14 мая 2020 года), по ч. 1 ст. 159 УК РФ (по событию от 16 мая 2020 года), а также по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по событию за период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года), так как признано причинение потерпевшему значительного ущерба.

Суд первой инстанции на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств установил, что у ФИО1 возникал самостоятельный преступный умысел, направленный на хищение денежных средств Г.С.В. путем обмана последнего, в разные даты, а именно14 мая 2020 года, 16 мая 2020 года и в период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года. По мнению суда первой инстанции, реализую свой преступный умысел, ФИО1 в указанные дни совершил три самостоятельных преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 159 УК РФ (по событию от 14 мая 2020 года), ч. 1 ст. 159 УК РФ (по событию от 16 мая 2020 года), а также ч. 2 ст. 159 УК РФ (по событию за период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года с признанием причинения потерпевшему значительного ущерба). Тем самым суд установил в действиях ФИО1 совокупность преступлений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в части правильности установления фактических обстоятельств совершения ФИО1 преступных действий за период с 14 мая 2020 года по 27 мая 2020 года, связанных с хищением денежных средств Г.С.В. путем обмана последнего, в результате которых потерпевшему причинен материальный ущерб на общую сумму 77011 рублей (с учетом банковской комиссии).

Однако, выводов относительно квалификации вышеуказанных действий ФИО1 как совершение трех самостоятельных преступлений суд первой инстанции в нарушение требований уголовно – процессуального закона в приговоре не привел. Описательно – мотивировочная часть приговора не содержит обоснование суда о том, на каком основании и в силу каких доказательств, он пришел к выводу, что у ФИО1 каждый раз из трех описанных событий возникал самостоятельный преступный умысел на совершение мошенничества.

В то же время из показаний ФИО1, данных как в ходе следствия и оглашенных в судебном заседании, так и в суде, а также из доводов апелляционной жалобы с дополнением следует, что, реализуя свой преступный умысел и похищая денежные средства потерпевшего путем обмана, он действовал с единым умыслом. Данные утверждения осужденного установленными судом обстоятельствами дела не опровергаются. Изменение анкетных данных на вымышленные, под которыми в период с 22 мая 29020 года по 27 мая 2020 года осужденный совершил мошенничество, не являются достаточным доказательством возникновения у ФИО1 нового преступного умысла, направленного на совершение преступления, а лишь свидетельствуют об изменении способа обмана потерпевшего.

По смыслу уголовно – процессуального закона, в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции ошибочно квалифицировал все вышеуказанные действия осужденного как три отдельных преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 159 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствовали о том, что ФИО1 действовал с единым умыслом, в течение непродолжительного перерыва во времени, совершая хищения денежных средств у одного потерпевшего с применением одного преступного способа, то есть совершил одно продолжаемое преступление.

Поэтому все вышеуказанные действия ФИО1, а именно от 14 мая 2020 года, от 16 мая 2020 года и за период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года, связанные с хищением денежных средств Г.С.В. на общую сумму 77011 рублей (с учетом комиссии), с причинением последнему значительного ущерба, полностью охватываются частью 2 статьи 159 УК РФ и дополнительной квалификации по совокупности остальных вышеназванных преступлений не требовали.

Указанные допущенные судом нарушения уголовного закона являются существенными и повлияли на исход дела.

Приходя к данному выводу, суд апелляционной инстанции учитывает, что ФИО1 обвинение по ч. 2 ст. 159 УК РФ ввиду признания наличие такого квалифицирующего признака как причинение значительного ущерба гражданину наряду с другими составами преступлений, органом предварительного следствия предъявлялось.

Из обжалуемого приговора также следует, что суд первой инстанции установил указанный квалифицирующий признак преступления - причинение значительного ущерба гражданину.

При таких обстоятельствах переквалификация вышеуказанных действий ФИО1 на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, улучшает положение осужденного, не нарушает его право на защиту, а положения ст. 252 УПК РФ и разъяснения, содержащимся в абзаце 3 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" соблюдаются в полной мере.

В связи с переквалификацией действий осужденного ФИО1 наказание ему по ч. 2 ст. 159 УК РФ подлежит назначению с учетом положений ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом установленных судом и указанных в приговоре ряда смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, личности осужденного, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. «г», «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом первой инстанции учтены: наличие малолетнего иждивенца, явка с повинной, в качестве которой признанны объяснения ФИО1 по каждому преступному действию, данные им до возбуждения уголовного дела (т. 1 л.д. 48, 49); активное способствование раскрытию и расследованию преступления; частичное возмещение потерпевшему причиненного ущерба, в качестве которого возможно признать перечисление стороной осужденного денежного перевода на сумму 3000 рублей в пользу потерпевшего, факт которого потерпевший подтвердил в ходе телефонного разговора, оформленного телефонограммой от 11 октября 2021 года.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о невозможности признания указанного денежного перевода в качестве добровольного возмещения осужденным ущерба признаётся судом апелляционной инстанции ошибочным, поскольку это же обстоятельство признано судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства (т. 2 л.д. 138). При отсутствии апелляционного представления и апелляционной жалобы потерпевшего суд апелляционной инстанции не имеет возможность дать указанному денежному переводу в пользу потерпевшего иную оценку.

Одновременно суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать, что вопрос о разрешении гражданского иска потерпевшего судом первой инстанции разрешен правильно, сумма ущерба установлена верно – 77011 рублей, которая состоит из средств, поступивших непосредственно осужденному и из средств, удержанных банком в качестве комиссии при осуществлении денежных переводов. Данная банковская комиссия правильно признана судом ущербом, причиненным преступными действиями осужденного.

Кроме того, в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 61 УК РФ, судом первой инстанции учтены: полное признание своей вины в совершении преступных действий, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетнего иждивенца, наличие заболеваний у близкого родственника.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства, судом первой инстанции признано на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, который в силу ч.1 ст. 18 УК РФ отнесен к простому виду рецидива, поскольку преступление по настоящему делу, признанное судом преступлением средней тяжести, совершено в период не снятой, не погашенной судимости по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска от 31.05.2010 года за совершение умышленного особо тяжкого преступления.

Также судом первой инстанции учтены иные данные о личности осужденного, приведенные в приговоре, которые принимаются и судом апелляционной инстанции.

С учетом всех вышеуказанных обстоятельств дела, в том числе всей совокупности данных о личности осужденного, суд апелляционной инстанции как и суд первой инстанции не усматривает оснований для применения при назначении наказания ФИО1 положений ч. 3 ст. 68, ч.1 ст. 62, ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности ФИО1, суд первой инстанции, применив положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, обоснованно пришел к выводу, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для его условного осуждения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами и считает необходимым значить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на определенный срок.

Довод апелляционной жалобы о том, что наказание в виде реального лишения свободы для ФИО1 является чрезмерно суровым, признаётся не состоятельным, поскольку такое наказание прямо предусмотрено санкцией ч. 2 ст.159 УК РФ, а кроме того, назначено с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного для достижения таких целей уголовного наказания как восстановление социальной справедливости, исправления осужденного, а также предупреждения совершения им новых преступлений.

Таким образом, все данные о личности осужденного учтены судом в полной мере и приведены в приговоре, новых сведений, прямо указанных в уголовном законе, судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того, окончательное наказание ФИО1 обоснованно назначено с применением положением ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции принимая решения о правильности применения положений ч. 4 ст. 74 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности как преступления по настоящему делу, так и преступления, установленного приговором Орджоникидзевского районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 22 января 2019 года, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока, которое за несколько месяцев до совершения преступных действий по настоящему делу признавалось судом не приемлемым.

Применяя положения ст. 70 УК РФ, суд апелляционной инстанции, учитывая все обстоятельства дела и данные о личности осужденного, а также время, прошедшее от условного осуждения до совершения преступления по настоящему делу, приходит к выводу о необходимости применения принципа частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 22 января 20219 года к вновь назначенному наказанию, считая его в данном случае наиболее справедливым.

Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного осужденному окончательного наказания определен правильно, а именно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, исходя из наличия установленного в его действиях рецидива преступлений, то есть в исправительной колонии строгого режима.

Положения ст. 72 УК РФ применены судом также правильно.

В остальной части оснований для изменения приговора не имеется.

Доводы стороны защиты о недоказанности такого квалифицирующий признака мошенничества как причинение значительного ущерба гражданину, судом апелляционной инстанции отвергаются, расцениваются как способ минимизировать степень уголовной ответственности осужденного.

Разрешая данный довод, суд апелляционной инстанции исходит из положений уголовного закона, в частности примечания 2 к ст. 158 УК РФ, согласно которому значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

При решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего.

В данном случае установлено, что размер причиненного преступлением ущерба составляет на общую сумму 77011 рублей.

В своих показаниях от 02 февраля 2021 года потерпевший Г.С.В. указал, что является работником по найму и причиненный ему ущерб от преступных действий ФИО1 является для него значительным.

Согласно мнению потерпевшего Г.С.В., изложенному после ознакомления с дополнениями защитника от 01.10.2021 года в ходе телефонного звонка, оформленному телефонограммой от 05.10.2021 года, следует, что субъектом предпринимательской деятельности он не является, доход его семьи ежемесячно составляет около 65000 рублей, а причиненный преступлением ущерб является для него значительным.

При таких обстоятельствах правильность установления такого квалифицирующего признака состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, как причинение значительного ущерба гражданину сомнений не вызывает.

При этом довод стороны защиты о том, что систематическое движение денежных средств по банковскому счету потерпевшего могут свидетельствовать об уровне его дохода, суд апелляционной инстанции расценивает исключительно как предположение стороны защиты. Материалами уголовного дела иной размер дохода семьи потерпевшего, нежели заявленный им самим, не подтверждается, сведений о большем размере дохода не имеется.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, вопреки доводам стороны защиты, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, установлены, обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем изложены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части и статьи Уголовного кодекса РФ, существо обвинения с указанием в полном объеме данных, подлежащих доказыванию и имеющих значение по делу.

На основании вышеизложенного, а также принимая во внимание требования ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для внесения иных изменений или отмены приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы с дополнением.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Правобережного районного суда г.Магнитогорска Челябинской области от 21 июля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

указать во вводной части о наличии у осужденного непогашенной судимости за совершенное преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ, вместо ч. 1 ст. 159 УК РФ по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Правобережного района г.Магнитогорска Челябинской области;

переквалифицировать действия осужденного по мошенничеству от 14 мая 2020 года, от 16 мая 2020 года и за период с 22 мая 2020 года по 27 мая 2020 года с ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 преступления) и ч. 2 ст. 159 УК РФ на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, за совершение которого назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года;

исключить указание о назначении осужденному наказания по совокупности преступлений со ссылкой на ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска от 22.01.2019 года отменить.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытым наказанием по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска от 22.01.2019 года, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнением осужденного - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное постановление может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции вправе принимать участие лица, указанные в ч. 1 ст. 401.2 УПК РФ, при условии заявления ими ходатайства об этом.

Председательствующий: