Апелляционное постановление № 22-16/2021 22-2244/2020 от 11 января 2021 г. по делу № 1-338/2020

Дело № 22-16


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 января 2021 года г. Киров

Кировский областной суд в составе председательствующего – судьи Колегова К.В.,

при секретаре М..,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе защитника Огородникова П.С. и по апелляционному представлению государственного обвинителя Лоскутова А.А. с дополнениями на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 26 октября 2020 года, которым

Р., родившийся <дата> года в <адрес>, ранее судимый –

11.09.2019 Прилузским районным судом Республики Коми по п. «в» ч. 2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 9 месяцев; по постановлению Ленинского районного суда г. Кирова от 07.07.2020 условное осуждение отменено, 05.08.2020 направлен для отбывания наказания в колонию-поселение,

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11.09.2019, окончательно к отбытию Рычихину Г.В. назначен 1 год 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Мера пресечения Рычихину Г.В. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена со взятием под стражу при провозглашении приговора.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время отбытого Рычихиным Г.В. наказания по приговору от 11.09.2019 – с 05.08.2020 по 25.10.2020, а также время его содержания под стражей по данному уголовному делу с 26.10.2020 до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы в колонии-поселении.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшего ФИО1 со взысканием с Рычихина Г.В. 34000 рублей.

Заслушав мнение, защитника Огородникова П.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и доводы, изложенные в дополнениях к апелляционному представлению, возражавшего против удовлетворения апелляционного представления в остальной части, прокурора Еремеевой Ю.А., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления с дополнениями, с частичным удовлетворением апелляционной жалобы,

установил:

Рычихин признан виновным в хищении в г. Кирове с 01.10.2019 по 10.10.2019 путем обмана 41000 рублей у ФИО12 под видом оплаты произведенных авторемонтных работ, которые в действительности он не оказал, с причинением потерпевшему значительного материального ущерба.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Огородников П.С., не оспаривая фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, находит приговор чрезмерно суровым. Полагает, что суд не в полной мере учел все обстоятельства, признанные судом смягчающими наказание. Кроме того, обращает внимание на то, что суд не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Рычихина двоих малолетних детей. Суд также не учел отсутствие каких-либо тяжких последствий от содеянного, то, что потерпевший на строгом наказании не настаивает. Приведенные обстоятельства, по мнению защитника, позволяет применить к Рычихину ст. 64 УК РФ или ст. 73 УК РФ. Просит изменить приговор, смягчить назначенное наказание, применить к Рычихину условное осуждение или назначить более мягкий вид наказания с применением ст. 64 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лоскутов А.А., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного находит приговор подлежащим изменению вследствие неправильного применения судом уголовного закона – нарушения Общей части УК РФ. Указывает, что статьи 70 и 72 УК РФ не предусматривают зачет в окончательное наказание наказания, отбытого по первому приговору. Назначив Рычихину по правилам ст. 70 УК РФ окончательно наказание 1 год 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении, суд необоснованно зачел в срок отбывания наказания период отбытого по приговору от 11.09.2019 года наказания с 05.08.2020 по 25.10.2020 из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении. С учетом произведенного зачета к отбытию Рычихину осталось менее срока, назначенного за совершенное преступление по вновь вынесенному приговору. Государственный обвинитель просит приговор изменить, исключить из резолютивной части указание на зачет Рычихину в срок отбывания наказания время отбытого им наказания по приговору Прилузского районного суда Республики Коми от 11.09.2019 в период с 05.08.2020 по 25.10.2020 из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель просит также признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Рычихина малолетних детей, что в нарушение Общей части УК РФ не сделал суд первой инстанции. Смягчить, назначенное Рычихину наказание как по ч. 2 ст. 159 УК РФ, так и окончательное наказание, назначенное по ст. 70 УКФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления с дополнениями и апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения с соблюдением требований ст.ст.314-316 УПК РФ.

Суд пришел к обоснованному выводу, что вина осужденного Рычихина в совершенном преступлении подтверждена собранными по делу доказательствами.

Наказание в виде лишения свободы назначено Рычихину в соответствии со ст. 60, ч. 5 ст. 62 УК РФ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Вместе с тем заслуживают внимания, как доводы апелляционного представления с дополнениями, так и, частично, доводы апелляционной жалобы защитника, о допущенных судом нарушениях Общей части уголовного закона при назначении Рычихину наказания. Приговор суда подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, вследствие неправильного применением судом уголовного закона.

Как верно обращают внимание защитник и государственный обвинитель, материалами уголовного дела установлено, что Рычихин имеет двух несовершеннолетних дочерей – 2003 и 2010 годов рождения, одна из которых является малолетней. При этом, данное обстоятельство, согласно протоколу судебного заседания (л.д. 186) выяснял государственный обвинитель. В судебных прениях, наличие малолетних детей смягчающим наказание обстоятельством просил признать, как государственный обвинитель, так и защитник (л.д. 187). Суд в водной части приговора указал на наличие у Рычихина двоих малолетних детей. Однако при назначении наказания оценку данному обстоятельству не дал, смягчающим наказанием обстоятельством не признал, мотивов этого не привел.

С учетом изложенного, приговор в этой части подлежит изменению с признанием смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличием у Рычихина двух несовершеннолетних детей, одна из которых является малолетней, со смягчением наказания, как назначенного за совершенное преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, так и окончательного, назначенного по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применении к Рычихину статей 64, 73 УК РФ, о чем просит в своей апелляционной жалобе защитник.

Судом первой инстанции в полной мере учтены все остальные смягчающие наказание обстоятельства, в том числе, на которые ссылается защитник. Назначенный с учетом характера и степени общественной опасности содеянного вид наказания смягчению не подлежит, равно, как и не имеется оснований для условного осуждения Рычихина. Вопреки доводам защитника, потерпевший в судебном заседании не участвовал, ранее в письменном виде свою позицию относительно наказания по делу не излагал. Оснований к дальнейшему смягчению наказания по делу не имеется.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, вследствие неправильного применением судом уголовного закона, и по доводам апелляционного представления.

Как верно указано государственным обвинителем, статьи 70 и 72 УК РФ не предусматривают зачет в окончательное наказание наказания, отбытого по первому приговору.

Согласно п.57 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015г. № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора. При этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания, а также времени нахождения по этому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Указанное требование уголовного закона судом первой инстанции было нарушено, судом необоснованно зачтен в срок отбывания наказания период с 05.08.2020 по 25.10.2020, который является периодом нахождения Рычихина под стражей в качестве исполнения приговора от 11.09.2019 после вступления его в силу и не является периодом меры пресечения по рассматриваемому уголовному делу, по которому Рычихин взят под стражу при провозглашении приговора.

Указанный период с 05.08.2020 по 25.10.2020 подлежит исключению из периода зачета.

При этом иных оснований для изменения приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ,

постановил:

Приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 26 октября 2020 года в отношении Р. изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у ФИО1 двух несовершеннолетних детей, одна из которых является малолетней.

Наказание, назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, смягчить до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

Окончательное наказание, назначенное ФИО1 в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Прилузского районного суда Республики Коми от 11 сентября 2019 года, смягчить до 1 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

Исключить из приговора указание о зачете ФИО1 в срок отбывания наказания время отбытого им наказания в период с 05.08.2020 по 25.10.2020 из расчета один день содержания под стражей за два дня лишения свободы в колонии-поселении.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий -