Апелляционное постановление № 22-3633/2019 22-55/2020 от 13 января 2020 г. по делу № 1-354/2019

Судья Горбачева Т.В. Дело № 22-3633/2019


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Оренбург 14 января 2020 года

Оренбургский областной суд в составе:

председательствующего: судьи Труновой Е.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Епифановой Н.В.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Куренкова В.А.,

при секретаре судебного заседания Черкасовой Ж.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Куренкова В.А., действующего в интересах осужденного ФИО1, на приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 21 октября 2019 года, которым

ФИО1, родившейся (дата) в (адрес), гражданин РФ, со средним специальным образованием, состоящий в зарегистрированном браке, имеющий 2-х малолетних детей, официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: (адрес), проживающий по адресу: (адрес), ранее судимый:

- 29 сентября 2017 года Дзержинским районным судом г. Оренбурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10 000 рублей,

- 08 февраля 2018 года мировым судьей судебного участка № 10 Промышленного района г. Оренбурга по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию, с применением ст. 70 УК РФ с приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 29 сентября 2017 года, в виде обязательных работ на срок 120 часов и штрафа в размере 10 000 рублей, 27 апреля 2019 года снят с учета по отбытии срока наказания, штраф оплачен 20 сентября 2019 года,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 10 % из заработной платы осужденного в доход государства,

- по ч. 1 ст. 232 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в колонии-поселении.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу, оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено обязать ФИО1 в течение 10 дней со дня вступления приговора в законную силу явиться в УФСИН России по (адрес), по адресу: (адрес), для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания в установленный в предписании срок и самостоятельно прибыть к месту отбывания наказания.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня прибытия в колонию-поселение, зачтя время следования к месту отбывания наказания, в соответствии с предписанием, в указанный срок из расчета один день за один день.

Приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Труновой Е.А., выступление осужденного ФИО2 и адвоката Куренкова В.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, мнение прокурора Епифановой Н.В. об оставлении приговора суда без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, а также систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в 10-х числах июня 2019 года, а также в период с декабря 2018 года по 20 июня 2019 года в (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, признал в полном объёме, вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ, не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Куренков В.А. выражает несогласие с приговором суда в части осуждения ФИО1 по ч. 1 ст.232 УК РФ. В обоснование доводов ссылается на то, что органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ, а именно в содержании притона и систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, психотропных средств или их аналогов.

Отмечает, что содержание притона и предоставление помещения для систематического потребления наркотических средств - это разные квалифицирующие признаки преступления, которые взаимоисключают друг друга, их вместе вменять нельзя, именно поэтому в диспозиции ч. 1 ст. 232 УК РФ между ними стоит разделительный союз «или».

Указывает, что суд первой инстанции в нарушение принципа законности, необоснованно не вернул уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ, а по ходатайству государственного обвинителя исключил из обвинения ФИО1 по ч. 1 ст. 232 УК квалифицирующий признак «содержание притона», оставив обвинение в систематическом представлении помещения для потребления наркотических средств.

Отмечает, что изначально был неверно был вменен квалифицирующий признак «содержание притона» в связи с чем осужденный должен был защищаться по данному составу обвинения, а сторона обвинения не вправе определять преступность деяния и вменять в обвинение совокупность двух квалифицирующих признаков, которые в диспозиции статья разграничены законодателем союзом «или» т.е. не могут быть вменены одновременно.

Полагает, что систематическое представление ФИО1 помещения для потребления наркотических средств стороной обвинения не доказано, поскольку не установлены даты совершения его подзащитным указанных преступных действий.

Обращает внимание, что требования ст. 73 УПК РФ не соблюдены, поскольку, только по эпизоду от 20 июня 2018г. обвинение соответствует данным требованиям ст. 73 УПК РФ, но не образует систематичности и не образует состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 232 УК РФ.

Просит приговор изменить, оправдать ФИО1 по ч. 1 ст. 232 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Промышленного района г. Оренбурга Бахарева И.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поступившие на нее возражения, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда первой инстанции о виновности осуждённого в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, и квалификации его действий основаны на совокупности исследованных доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции полно исследовал представленные сторонами доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела, пришёл к обоснованному выводу о виновности осуждённого в преступлениях, совершённых им при изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

Доводы апелляционной жалобы о невиновности ФИО1 в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств, тщательно проверены в ходе судебного разбирательства, и обоснованно отвергнуты судом, с приведением в приговоре убедительных мотивов их несостоятельности.

Признавая ФИО1 виновным в совершении преступлений, суд правомерно сослался на показания осуждённого ФИО1, данные им на предварительном следствии.

Так, в ходе предварительного следствия ФИО1 показывал, что он периодически употребляет наркотическое средство - марихуану, которое приобретает у своего знакомого, последний раз приобрел марихуану примерно за неделю до 20 июня 2019 года и хранил в сарае. Марихуану употреблял лично путем курения, также к нему обращались его знакомые с целью употребить марихуану у него в сарае на территории домовладения. В сарае находилось приспособление для курения «бульбулятор», которое он изготовил самостоятельно из пластиковых бутылок ранее. Марихуану вместе с ним иногда употребляли его знакомые ФИО8 и ФИО9 20 июня 2019 года примерно в 14.30 часов к нему пришли ФИО9 и ФИО8 Около 15.00 часов вместе с ФИО8 они покурили марихуану в присутствии ФИО9 Спустя несколько минут после того, как ФИО8 уехал, они вместе с ФИО9 были задержаны сотрудниками полиции, которые произвели его личный досмотр, в ходе которого на вопрос имеются ли в его жилище и надворных постройках запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества он пояснил, что в дальнем сарае во дворе дома имеется наркотическое средство, известное ему как «манага», выжимки из-под марихуаны и приспособление для употребления марихуаны. В ходе проведения обследования сарая, была обнаружена медицинская марля с остатками вещества зеленого цвета растительного происхождения, фрагмент металлической трубы с налетом, отрезанная пластиковая бутылка с веществом серого цвета внутри, пластиковая бутылка с отрезанным дном, насадка на гайку с остатками нагара, железная коробка с надписью «Богатыри» с остатками вещества, фрагмент листа бумаги, прозрачный полимерный пакет с растительной массой зеленого цвета - марихуаной. Изъятые наркотические средства марихуану и «манагу» хранил с целью личного употребления, а изъятые предметы использовал для употребления наркотического средства марихуана.

Данные показания ФИО1 давал при допросе в качестве обвиняемого в присутствии защитника, что подтверждается материалами дела.

Судом установлено, что показания ФИО3 данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в соответствии со ст. 276 УПК РФ, были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Об использовании его показаний в качестве доказательств при согласии на их дачу ФИО3 предупреждался. Разъяснялось ему и право не свидетельствовать против самого себя, то есть положения ст. 51 Конституции РФ. Протоколы заверены его подписью и подписью его защитника. При ознакомлении с материалами дела после окончания предварительного расследования каких-либо заявлений и замечаний от него не поступило.

Достоверность показаний осуждённого ФИО3, данных им в ходе предварительного следствия, подтверждается исследованными судом доказательствами.

Так, обстоятельства задержания ФИО3 20 июня 2019 года подтверждаются показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12 – оперуполномоченных по ОВД 3 отдела УНК области, которые пояснили о проведении оперативно-розыскного мероприятия *** - жилища ФИО1, расположенного по адресу: (адрес)., с участием ФИО1 и обнаружении в сарае наркотического средства – марихуаны, прибора для ее употребления путем курения.

Об обстоятельствах участия в качестве понятого при личном досмотре ФИО1 и при проведении обследования места жительства ФИО1 по адресу: (адрес). пояснил свидетель ФИО13 и указал, что ФИО1 пояснил, что в сарае имеется приспособление для употребления марихуаны и выжимки от наркотического средства «манаги». В сарае были изъяты пластиковые бутылки с нагаром, марля с веществом бурого цвета и пакет с растительной массой. По поводу данного пакета ФИО1 пояснил, что это наркотическое средство – марихуана, которое он хранит для личного употребления, употребляет совместно с товарищами ФИО9 и ФИО8

Из заключения эксперта от 18 июля 2019 года *** следует, что изъятая в ходе осмотра домовладения № по (адрес) растительная масса является наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общей массой 16,17 грамма, на поверхностях бутылки без дна, двух металлических предметах цилиндрической формы, коробки, листах бумаги выявлены следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинола. №

Из показаний свидетелей ФИО9, данных в ходе предварительного следствия следует, что он совместно с ФИО4 и ФИО8 с декабря 2018 года периодически – 3-4 раза в месяц - употреблял наркотические вещества – марихуану путем курения с помощью «бульбулятора» в сарае у ФИО1 С конца мая 2019 года он стал приходить к ФИО4 почти каждый день для употребления марихуаны. Последний раз он употреблял марихуану у ФИО1 в сарае в начале июня 2019 года. (дата) около 14 час. 00 мин. перед задержанием ФИО8 и ФИО1 употребили марихуану в сарае. №

В судебном заседании свидетель ФИО9., отказался от первоначальных показаний, указал, что протокол прочитал невнимательно.

Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными показания свидетеля ФИО9, данные в ходе предварительного следствия, которые полностью согласуются с совокупностью положенных в основу приговора доказательств. Его показания получены в установленном законом порядке, при этом он сообщал сведения об обстоятельствах предоставления ФИО3 помещения для потребления наркотических средств и задержания ФИО3

Содержание показаний свидетеля ФИО9 подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора с дальнейшим их анализом и надлежащей оценкой.

Из показаний свидетеля ФИО8, данных в ходе предварительного и судебного следствия, следует, что с февраля 2019 года они с ФИО9 стали собираться у ФИО1 в сарае, который расположен рядом с его домом по адресу: (адрес), с периодичностью 3-4 раза в месяц. За весь год он употребил наркотическое средство – марихуану у подсудимого около 30 раз. Марихуану и приспособление для ее употребления всегда предоставлял ФИО1 В момент употребления марихуаны ФИО1 закрывал сарай на щеколду, чтобы никто посторонний не мог зайти. 20 июня 2019 года он вместе с ФИО1 употреблял марихуану в сарае путем курения, после чего был задержан сотрудниками. №

Из показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО18 следует, что к ФИО1 иногда, 3-4 раза в месяц приходили друзья – ФИО9 и ФИО8, с которыми они сидели в сарае, общались, летом 2019 года стало известно, что ФИО3 задержан сотрудниками полиции за употребление наркотических средств, в сарае были обнаружены пластиковые бутылки и наркотическое средство марихуана.

В соответствии с требованиями закона суд исследовал показания всех свидетелей, данные ими как в ходе предварительного следствия, так и при рассмотрении дела в суде. В приговоре суд указал мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Оценка исследованных в суде доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми доказательствами, у суда не имелось.

С учётом изложённого, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришёл к выводу о виновности ФИО3 в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и ч. 1 ст. 232 УК РФ, - как систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы в данной части.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, виновность ФИО3 в систематическом предоставлении помещения – сарая для потребления наркотических средств ФИО9 и ФИО8 подтверждается совокупностью исследованных и правильно изложенных в приговоре доказательств, свидетельствующих о систематичности предоставления им помещения для потребления наркотиков - марихуанны, с обеспечением всеми необходимыми средствами для принятия наркотиков и с соблюдением мер конспирации.

Так, из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО8 следует, что в период с декабря 2018 года по (дата) ФИО1 многократно, то есть более двух раз предоставлял им помещение – сарай, расположенный во воде (адрес) по адресу: (адрес) для потребления марихуаны, путем курения. Данные показания согласуются и с показаниями осужденного ФИО10 о том, что к нему обращались его знакомые ФИО8 и ФИО9 с целью употребить марихуану у него в сарае на территории домовладения, в сарае находилось приспособление для курения «бульбулятор», а также показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО18 о том, что к ФИО1 3-4 раза в месяц приходили друзья – ФИО9 и ФИО8, с которыми они сидели в сарае.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, требования ст. 73 УПК РФ соблюдены, доказано событие преступления, в том числе время, которое определено периодом с декабря 2018 года по 20 июня 2019 года.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, у суда не имелось.

Ссылки в апелляционной жалобе защитника ФИО6 о том, что ФИО4 изначально в нарушение закона был вменен и состав преступления - «содержание притона» в связи с чем осужденный должен был защищаться и по данному составу обвинения, а сторона обвинения не вправе вменять в обвинение совокупность двух квалифицирующих признаков, которые в диспозиции статьи разграничены законодателем союзом «или», не являются основанием для возвращения уголовного дела прокурору.

В силу п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.

По данному делу государственный обвинитель реализовал такое предоставленное ему право, и как это следует из протокола судебного заседания, просил изменить обвинение в сторону смягчения, исключить из предъявленного ФИО5 обвинения излишне вмененного состава – содержание притона.

Наличие в действиях осуждённого ФИО3 по ч. 1 ст. 228 УК РФ такого квалифицирующего признака как «в значительном размере» нашел своё полное подтверждение в ходе судебного разбирательства, выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы.

Размер изъятого наркотического средства экспертами и судом определён правильно, в соответствии с предусмотренными для этих целей методиками.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции, поскольку выводы о виновности ФИО3 в совершении преступлений, за которые он осуждён, основаны на материалах дела и добытых по делу доказательствах, исследованных полно и объективно. Оснований для иной оценки доказательств, иной квалификации действий ФИО3 не имеется, равно как и оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, либо оправдания, как на том настаивает сторона защиты.

Выводы суда относительно квалификации действий осуждённого носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В должной степени проверено судом и психическое состояние ФИО1, который с учетом заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от (дата) №, признан вменяемым.

В соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ, суд назначил наказание осуждённому с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд в полном объёме сослался и фактически учёл в качестве смягчающих обстоятельств по каждому преступлению: наличие малолетних детей, совокупность данных, положительно характеризующих ФИО1, наличие заболеваний у бабушки и матери, которым он оказывает помощь, по ч. 1 ст. 228 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Также суд обоснованно учёл то обстоятельство, что осуждённый ранее судим, на учете врача-психиатра не состоит, зарегистрирован в (адрес) (адрес) с 10 августа 2017 года, проживает в зарегистрированном браке, официально не трудоустроен, по месту жительства участковым уполномоченным полиции характеризуется посредственно, свидетелями ФИО20 ФИО15, ФИО14 характеризуется с положительной стороны.

Наказание, назначенное ФИО17 по ч. 1 ст. 232 УК РФ – в виде лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ – в виде исправительных работ, назначено соразмерно содеянному и чрезмерно суровым не является.

При этом суд мотивировал в приговоре свои выводы о назначении ФИО3 наказания в виде реального лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ, оснований не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оснований для назначения осужденному ФИО3 наказания по ч. 1 ст. 232 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ, суд апелляционной инстанции также, как и суд первой инстанции не находит, поскольку исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного в апелляционной жалобе не приведены и в материалах уголовного дела не содержатся.

С учетом данных о личности осужденного, обстоятельств совершенного преступления по ч. 1 ст. 232 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ и замены назначенного наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Выводы суда о назначении вида и размера наказания как за преступление, совершенное по данному делу, так и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений, мотивированы, суд апелляционной инстанции находит их правильными, основанными на законе.

Судом в соответствии с требованиями п. 6-1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ рассматривался вопрос, касающийся изменения категории преступления по ч. 1 ст. 232 УК РФ на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступления, с чем судебная коллегия также соглашается.

Отбывание наказания в виде лишения свободы осуждённому назначено в колонии-поселении в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Назначенная ФИО3 мера наказания, а также вид исправительного учреждения отвечают общим началам назначения наказания, являются справедливыми и соразмерными содеянному, в полном объёме согласуются с нормами уголовного закона, отвечают целям исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

Оснований для смягчения назначенного ФИО3 наказания, а также для снижения его размера суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. HYPERLINK consultantplus://offline/ref=B21DE10ED028FD239A950B891DB27A2BA139E01885623634DBBE1C3F1B5199C8118E26CFDB1E05F 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 21 октября 2019 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящую судебную инстанцию в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: