Апелляционное постановление № 22-3592/2024 от 10 сентября 2024 г. по делу № 1-112/2024

судья Тюрин А.В. № <...>


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ <адрес>

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Боховко В.А.,

при помощнике судьи Карахановой Т.С.,

с участием

прокурора апелляционного отдела прокуратуры <адрес> Шухтиной Н.А.,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Шевченко А.С.,

защитника осужденного ФИО2 – адвоката Левина О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора <адрес> Живова К.Ю. и апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 – адвоката Шевченко А.С. на приговор Среднеахтубиснкого районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый

ДД.ММ.ГГГГ приговором Волжского городского суда <адрес> по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение ФИО2 по приговору Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательное наказание назначено ФИО2 в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый

ДД.ММ.ГГГГ приговором Волжского городского суда <адрес> по п. «г» ч. 2 ст.158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 месяцев.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение ФИО1 по приговору Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного по приговору Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательное наказание назначено ФИО1 в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей, судьбе вещественных доказательств по уголовному делу, в частности о возврате по принадлежности ФИО2 мобильного телефона марки «Самсунг».

Доложив материалы дела, доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав прокурора Шухтину Н.А., поддержавшую апелляционное представление и полагавшую необходимым апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, мнение осужденного ФИО1 и его защитника, поддержавших апелляционную жалобу и возражавших против апелляционного представления, а также защитника осужденного ФИО2 – адвоката Левина О.А., возражавшего против апелляционного представления в части конфискации телефона ФИО2, суд

у с т а н о в и л:

по приговору суда ФИО2 и ФИО1 признаны виновными в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденные в заседании суда перовой инстанции вину в инкриминируемом преступлении признали, от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель –Живов К.Ю., не оспаривая законность и обоснованность осуждения ФИО2 и ФИО1, квалификацию содеянного ими, а также размер назначенного наказания, выражает несогласие с приговором суда в части, касающейся зачета времени содержания под стражей осужденных в срок отбывания наказания, а также по вопросу разрешения судьбы вещественных доказательств.

Указывает, что ФИО2 и ФИО1 совершили преступление небольшой тяжести, за которое им назначено наказание в виде лишения свободы и они взяты под стражу в зале суда. При зачете в срок отбывания наказания в виде лишения свободы времени содержания осужденных под стражей с ДД.ММ.ГГГГ год до дня вступления приговора в законную силу суд неверно произвел расчет - один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Полагает, что в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ срок содержания под стражей осужденных подлежит зачету в срок назначенного им наказания в виде лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Обращает внимание, что в ходе предварительного расследования и в судебном заседании установлено, что приобретение наркотического средства совершено осужденными с использованием принадлежащего ФИО2 мобильного телефона «Самсунг» в интернет-магазине. Ссылаясь на положения п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, считает, что данный телефон подлежит конфискации в доход государства, поскольку является орудием совершения преступления.

Просит приговор Среднеахтубинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить: зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания их под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; мобильный телефон марки «Самсунг», принадлежащий ФИО2, конфисковать в собственность государства.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Шевченко А.С. выражает несогласие с приговором суда ввиду незаконности, несправедливости и суровости наказания, назначенного его подзащитному.

Отмечает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ДД.ММ.ГГГГ, не могут быть положены в основу приговора в качестве доказательств виновности ФИО1 и ФИО2, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не исключают организации сотрудниками полиции сбыта наркотических средств с последующим задержанием ФИО1 и ФИО2 как приобретателей этих средств. Материалы уголовного дела не содержат информации, в том числе рассекреченной, о причинах и целях проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками полиции, а также об источнике их осведомленности.

Выдвигает версию об использовании сотрудниками полиции интернет – магазина, в котором ФИО2 и ФИО1 приобрели наркотическое средство, для борьбы с преступностью в сфере незаконного оборота наркотических средств, а также о том, что умысел на приобретение наркотического средства у осужденных, откликнувшихся на оферту, размещенную в данном интернет-магазине, сформировался в связи с незаконной деятельностью сотрудников полиции.

Отмечает, что, признавая достоверными и допустимыми доказательства вины ФИО2 и ФИО1, а также показания в качестве свидетелей сотрудников полиции о наличии у них оперативной информации о том, что ФИО2 и ФИО1 причастны к незаконному обороту наркотических средств, и материалы оперативно - розыскной деятельности, содержащие рапорты оперуполномоченных полиции о причастности осужденных к такой деятельности, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам, помимо прочих, относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Кроме того, сами по себе рапорты оперуполномоченных, а также их показания о наличии информации о причастности ФИО2 и ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, ничем иным не подтверждены, что указывает на наличие признаков провокации со стороны сотрудников полиции к приобретению осужденными наркотического средства.

Полагает, что показания допрошенного в качестве свидетеля полицейского ФИО3 об информации, полученной от ФИО2 и ФИО1 во время их задержания, нельзя использовать в качестве доказательства обвинения, поскольку по смыслу закона следователь, дознаватель не могут быть допрошены по сведениям, которые им стали известны из бесед либо во время допроса подозреваемых, обвиняемых.

Считает назначенное ФИО1 наказание чрезмерно суровым, поскольку суд не учел должным образом данные о личности ФИО1, условия жизни его семьи и поведение, которое после возбуждения уголовного дела изменилось в лучшую сторону: он перестал злоупотреблять алкоголем, устроился на работу, стал послушником при церкви.

Высказывает мнение, что судом недостаточно мотивировано решение об отмене условного осуждения по предыдущему приговору в отношении ФИО1

Отмечает, что ранее ФИО1, рискуя жизнью, принимал участие в проведении контртеррористической операции в Чеченской Республике.

Указывает, что с корыстными преступлениями, за одно из которых ФИО1 был осужден ранее, последний окончательно покончил, поскольку в течение двух лет не совершал преступлений. В связи с этим исправление и перевоспитание ФИО1 возможно без изоляции от общества, что подтверждается его поведением по соблюдению меры пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении на протяжении около пяти месяцев.

Утверждает, что суд первой инстанции вышел за рамки полномочий при назначении наказания осужденному, поскольку, не являясь органом уголовного преследования, назначил наказание ФИО1 строже предложенного государственным обвинителем.

С учетом вышеизложенного, состояния здоровья осужденного, возраста и состояния матери ФИО1, потерявшей другого сына при проведении специальной военной операции, просит обжалуемый приговор изменить, назначив ФИО1 условное наказание с сохранением и увеличением срока условного осуждения по приговору Волжского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, проверив доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса, основан на правильном применении уголовного закона.

Из материалов уголовного дела усматривается, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Все собранные по делу доказательства исследованы в судебном заседании, им дана надлежащая оценка в приговоре, приведены мотивы, по которым доказательства признаны достоверными.

Обжалуемый приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит подробное описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, наступивших последствий, а также исследованных в судебном заседании доказательств и мотивов принятого решения.

Выводы суда о виновности ФИО2 и ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, подтверждаются исследованными доказательствами, анализ которых подробно приведен в приговоре.

В заседании суда первой инстанции на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ оглашены и исследованы их показания, данные на предварительном следствии в присутствии защитников, в которых ФИО2 и ФИО1 показали о приобретении ими в интернет - магазине наркотического вещества для совместного употребления на денежные средства, полученные от продажи ФИО1 своего мобильного телефона, а также о последующем задержании их сотрудниками полиции. В судебном заседании ФИО2 и ФИО1 свои показания подтвердили.

Выводы суда о доказанности вины осужденных в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере основаны также на иных доказательствах, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследованных в заседании суда первой инстанции и положенных в основу приговора, а именно:

оглашенных на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниях свидетеля ФИО3, сотрудника полиции, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ во время патрулирования на служебном автомобиле территории СНТ «Тюльпан» он получил по радиосвязи от оперуполномоченного ФИО4 информацию о нахождении на указанной территории двух мужчин, которые возможно причастны к незаконному обороту наркотических средств. При задержании им в указанном месте ФИО2 и ФИО1 и личном досмотре у последних было обнаружено вещество, которое со слов ФИО2 и ФИО1 является наркотическим и приобретено ими в интернет-магазине для личного потребления;

показаниях свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №3, пояснивших, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО2 и ФИО1, у каждого из которых было обнаружено вещество бело-серого цвета, а также при осмотре участка местности возле домовладения № <...> по 44 улице СНТ «Тюльпан», где со слов ФИО2 и ФИО1 последними было найдено находящееся в закладке наркотическое средство, приобретенное в интернет-магазине.

Оснований не доверять как показаниям осужденных, данным ими в ходе предварительного следствия, так и показаниям вышеназванных свидетелей, у суда первой инстанции не имелось, поскольку повод для оговора последними ФИО2 и ФИО1, судом не установлен. Данные показания являются подробными, согласуются как между собой, так и с письменными доказательствами по делу:

протоколом личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у последнего обнаружена и изъята денежная купюра номиналом 10 рублей с находящимся внутри веществом серо-белого цвета (т. 1 л.д. 32);

протоколом личного досмотра ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у последнего обнаружены и изъяты денежная купюра номиналом 100 рублей с находящимся внутри веществом серо-белого цвета, полимерный пакет с веществом белого цвета, полимерный пакет с веществом серого цвета, фрагментом фольги с веществом коричневого цвета, полимерный пакет с фрагментом бумаги и находящимся в ней веществом коричневого цвета, полимерный пакет с веществом серого цвета и фрагментом бумаги с веществом коричневого цвета, мобильный телефон «Самсунг»;

протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой свидетель ФИО3 добровольно выдал предметы, изъятые им ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра у ФИО1 и ФИО2;

справкой об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ № <...>-н, согласно которой представленное на исследование и изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО2 вещество массой 0,056 г, 0,324 г, 0,158 г, 0,151 г, 0,194 г является смесью, содержащей производное «N-метилэфедрон» - наркотическое средство, оборот которого в Российской Федерации запрещен;

справкой об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ № <...>-н, согласно которой, представленное на исследование и изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО2 вещество массой 0,004 г является смесью, содержащей производное «N-метилэфедрон»;

справкой об исследовании № <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой, представленное на исследование и изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 вещество является смесью массой 0,035 г, содержащей производное N-метилэфедрона;

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрен отрытый участок местности возле домовладения № <...> по улице 44 в СНТ «Тюльпан» <адрес>, где ФИО1 и ФИО2 указали на край металлического забора, которым огорожено данное домовладение, и пояснили, что с указанного места они ДД.ММ.ГГГГ забрали наркотическое средство, приобретенное в интернет- магазине.

заключением судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № <...>-н, согласно которому, представленное на исследование и изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО2 вещество массой 0,026 г, 0,294 г, 0,058 г, 0,051 г, 0,094 г является смесью, содержащей производное «N-метилэфедрон» - наркотическое средство, включенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № <...>;

заключением судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № <...>-н, согласно которому на изъятой ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 денежной купюре номиналом 10 рублей обнаружены следы вещества, производного N-метилэфедрона;

другими доказательствами, исследованными судом первой инстанции и приведенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данных, свидетельствующих о том, что в основу обжалуемого приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

Оснований для признания показаний свидетеля ФИО3 недопустимыми суд апелляционной инстанции не усматривает. В своих показаниях указанный свидетель сообщил лишь об обстоятельствах задержания им ФИО2 и ФИО1, их личного досмотра и осмотра места происшествия. Показания, в которых он воспроизвел пояснения осужденных о приобретении ими наркотического средства, ФИО2 и ФИО1 подтвердили, каждый в отдельности, в своих показаниях, в том числе при осмотре места происшествия.

Доводы автора жалобы о возможной провокации со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО2 и ФИО1, возможной организации сотрудниками полиции сбыта наркотических средств с последующим задержанием их как приобретателей наркотического средства, а также возможном использовании сотрудниками полиции интернет – магазина для борьбы с преступностью в сфере незаконного оборота наркотических средств и умысле ФИО1 и ФИО2 на приобретение наркотического средства, откликнувшихся якобы на оферту, суд апелляционной инстанции расценивает как голословные домыслы адвоката Шевченко А.С., поскольку указанные предположения последнего ничем не подтверждены.

Судом установлено, что умысел на незаконное приобретение наркотического средства сформировался у ФИО1 и ФИО2 независимо от действий сотрудников полиции. Именно ФИО1 предложил ФИО2 приобрести наркотическое вещество через интернет-магазин и для этого продал свой мобильный телефон в ломбарде, после чего перечислил вырученные от продажи деньги через терминал ПАО «Сбербанк России» на банковский счет ФИО2 Далее последний посредством принадлежащего ему мобильного телефона «Самсунг» в сети Интернет через известный ему интернет-магазин приобрел наркотическое средство - «N-метилэфедрон».

Оценивая эти доводы, суд апелляционной инстанции исходит также из того, что преступление может считаться спровоцированным действиями, представляющими собой подстрекательство к его совершению, лишь в том случае, если ничто не предполагало, что оно было бы совершено осужденными без какого-либо вмешательства со стороны иных лиц.

С учетом обстоятельств, установленных судом первой инстанции, оснований рассматривать преступление, вина ФИО1 и ФИО2 в котором установлена обжалуемым приговором, как результат провокации со стороны сотрудников полиции, без участия которых инкриминируемое преступление осужденным не было бы совершено, не имеется. Данных о том, что сотрудники полиции, осуществлявшие оперативно-розыскную деятельность, подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме осужденных к совершению противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, не имеется.

Доводы автора жалобы о том, что материалы уголовного дела не содержат информации, в том числе рассекреченной, о причинах и целях оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками полиции, и источнике их осведомленности, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Из составленных ДД.ММ.ГГГГ рапортов сотрудника полиции ФИО4, приложенных к ним документов и постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности видно, что в его распоряжении поступила оперативная информация о распространении неизвестными лицами на территории СНТ «Тюльпан» <адрес> наркотических средств. Для проверки данной информации были проведены оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение» и «наведение справок», в ходе которых задержаны ФИО1 и ФИО2 и при их личном досмотре было изъято наркотическое средство (т. 1 л.д. 7, 10-30).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеназванные оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», были направлены на пресечение, раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, что соответствует целям этого закона, при наличии достаточных к тому оснований и при этом полученная оперативная информация подтвердилась.

Все положенные в основу приговора доказательства, в том числе результаты оперативно-розыскных мероприятий, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными, относимыми и допустимыми.

Оснований полагать, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, даче показаний в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудниками полиции преследовалась цель личной их заинтересованности, не имеется. Обстоятельств, указывающих на искусственное создание сотрудниками полиции доказательств по делу и провокацию ими осужденных на совершение инкриминируемого преступления, не установлено.

Судебное разбирательство и проверка имеющихся в деле доказательств производились судом в пределах предъявленного обвинения, в строгом соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и с учетом размера незаконно приобретенного осужденными наркотического средства в соответствии со «Списком наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I)», утвержденным постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № <...>, верно квалифицировал действия ФИО1 и ФИО2 по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение ими без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. Исходя из установленных фактических обстоятельств дела, суд правильно с приведением мотивов принятого решения исключил из объема обвинения ФИО2 и ФИО1 квалифицирующий признак «незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере».

Не может суд апелляционной инстанции согласиться также с доводами апелляционной жалобы о суровости наказания, назначенного ФИО1, поскольку требования ст. 6, 43, 60 УК РФ судом не нарушены.

При назначении последнему наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные о личности ФИО1, который характеризуется положительно, холост, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, совершил преступление в период отбывания условного наказания, обнаруживает признаки хронического психического расстройства в форме синдрома зависимости вследствие употребления алкоголя, не исключающего его вменяемости.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины и раскаяние в содеянном, наличие заболеваний, наличие на иждивении пожилой матери, имеющей ряд заболеваний, участие его в боевых действиях, потерю близкого родственника при проведении специальной военной операции.

Таким образом, вопреки доводам адвоката Шевченко А.С., все известные на момент постановления приговора обстоятельства, в том числе и те, на которые он сослался в апелляционной жалобе и заседании суда первой инстанции, учтены судом при назначении наказания осужденному ФИО1 Каких-либо обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах дела не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, ролью ФИО1 в его совершении, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления, позволяющих назначить наказание с применением ст. 64 и 73 УК РФ, судом не установлено, выводы суда мотивированы и суд апелляционной инстанции находит их правильными.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вид и размер наказания, назначенного ФИО1 обжалуемым приговором, соответствует требованиям закона о применении уголовного наказания в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, является соразмерным содеянному и справедливым.

Соглашается суд апелляционной инстанции также с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для сохранения в соответствии с положениями ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения ФИО2 и ФИО5, назначенного по предыдущим приговорам, состоявшим в отношении них.

По смыслу положений ст. 8, 28 УПК РФ назначение виновному лицу уголовного наказания является исключительной прерогативой суда. В связи с этим суд при назначении наказания не связан с позицией государственного обвинителя, который высказывает лишь свои предложения о мере наказания, не являющиеся для суда обязательными в силу положений ч. 5 ст. 246 УПК РФ. В связи с этим позиция государственного обвинителя, предложившего назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свобода на срок 1 год 6 месяцев, на что ссылается в своей жалобе защитник, не является основанием для смягчения осужденному наказания в апелляционном порядке.

Вид исправительного учреждения ФИО2 и ФИО5, исходя из ранее совершенного каждым из них тяжкого преступления, с учетом которого назначено окончательное наказание обжалуемым приговором, суд назначил в соответствии с положениями с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления в соответствии со ст. 389.15, 389.18 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, время содержания ФИО1 и ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления обжалуемого приговора в законную силу зачтено им в срок отбывания наказания в исправительной колонии общего режима из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Вместе с тем, согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и ч. 3.3 настоящей статьи, которые к настоящему уголовному делу не имеют отношения, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым зачесть ФИО1 и ФИО2 время содержания их под стражей в вышеуказанный период времени из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, судом установлено, что приобретение наркотического средства совершено осужденными с использованием мобильного телефона «Самсунг», принадлежащего ФИО2.

Как усматривается из приговора, указанный телефон суд постановил передать по принадлежности ФИО2

Вместе с тем, в соответствии с положениями п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование, средства совершения преступлений подлежат конфискации и не могу быть возвращены лицу, являющемуся их владельцем, если это лицо участвовало в совершении преступления.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает, что мобильный телефон, принадлежащий ФИО2 и использованный им в качестве орудия совершения преступления, подлежит конфискации.

Иных нарушений уголовного и уголовно - процессуального законов при постановлении обжалуемого приговора судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, суд

п о с т а н о в и л :

приговор Среднеахтубинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить:

зачесть ФИО1 и ФИО2 в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания их под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

мобильный телефон марки «Самсунг», принадлежащий ФИО2, конфисковать.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного постановления.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья В.А. Боховко