Приговор № 22-3948/2020 22-62/2021 от 18 января 2021 г. по делу № 1-275/2020

Судья 1 инстанции-Баденко Г.П. дело № 22-3948/2020

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Иркутск 19 января 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего Сидорук М.А.,

судей Жилкиной Е.В., Серебренникова Е.В.,

при секретаре судебного заседания Ваисовой М.Д.,

с участием прокурора Ненаховой И.В.,

защитника - адвоката Капичниковой Е.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и дополнению к нему Нижнеудинского межрайонного прокурора Подъяблонского Е.В. на приговор Нижнеудинского городского суда Иркутской области от 2 сентября 2020 года, которым

ФИО1 , родившийся (данные изъяты) судимый:

13 марта 2019 года <адрес изъят> городским судом Иркутской области по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ на 4 года 6 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, постановлением <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 6 августа 2019 года испытательный срок продлён на 1 месяц;

13 марта 2019 года мировым судьёй судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района Иркутской области по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ на 1 год лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

осуждён по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года. Испытательный срок постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. С зачётом в испытательный срок времени, прошедшего со дня провозглашения приговора.

На ФИО1 возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осуждённого, два раза в месяц являться для регистрации в указанный специализированный государственный орган, не употреблять спиртные напитки и наркотические средства.

Мера пресечения в виде заключения под стражу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении, ФИО1 освобождён его из-под стражи в зале суда.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ назначенное ФИО1 наказание по приговору <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 13 марта 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ назначенное ФИО1 наказание по приговору мирового судьи судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района Иркутской области от 13 марта 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сидорук М.А. о содержании приговора и доводы апелляционного представления и дополнения к нему, выслушав мнение прокурора об отмене приговора по доводам апелляционного представления и постановлении нового обвинительного приговора; выслушав выступления осуждённого ФИО1, адвоката Капичникову Е.Ю., полагавших приговор суда законным, обоснованным и справедливым, отмене не подлежащим, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в краже - хищении чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Приговором Нижнеудинского городского суда Иркутской области от 2 сентября 2020 года ФИО1 признан виновным в мошенничестве, совершённом с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

Преступление совершено 12 января 2020 года в п. <адрес изъят> района Иркутской области.

В судебном заседании ФИО1 вину по предъявленному ему обвинению признал полностью, раскаялся, указав при этом, что наличных денег не получал, расчитывался через вай-фай, в связи с чем полагал, что его действия должны квалифицироваться как мошенничество.

В апелляционном представлении и дополнении к нему Нижнеудинский межрайонный прокурор Подъяблонский Е.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Приводит ссылки на положения п.п. 1,2,3 ст. 389.15, п.п. 1, 2 ст. 389.16. ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23 УПК РФ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», и полагает, что судом при вынесении приговора допущены нарушения положений Уголовного и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, что является основанием для отмены решения суда в апелляционном порядке, и вынесения нового решения судом апелляционной инстанции. Считает, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 297 УПК РФ, действия ФИО1 неправильно квалифицированы по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. Суд не учёл, что ФИО1 похитил безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты Л., переданной ФИО1 самим Л.В.А. ., в результате злоупотребления доверием. Указывает, что по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершённое с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1, используя переданную ему банковскую карту самим потерпевшим, оплачивал ей товары бесконтактным способом. Продавцы не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта в результате оплаты товара. Соответственно ФИО1 ложные сведения о принадлежности карты продавцам магазинов не сообщал, и в заблуждение их не вводил. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается. Кроме того, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что банковская карта потерпевшего не была похищена ФИО1, а была передана осуждённому самим Л.В.А. в целях приобретения спиртного, и ФИО1, осознавая неправомерность своих действий, без согласия владельца и в своих интересах похитил с её помощью денежные средства, осуществляя расчёты за товар бесконтактным способом. Считает, что суд правильно установив обстоятельства дела, неверно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. Полагает, что действия ФИО1 должны быть квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В связи с чем считает, что наказание ФИО1 назначено несправедливое, чрезмерно мягкое, поскольку в связи с неправильной квалификацией действий осуждённого, последнему сохранено условное осуждение. Указывает, что при квалификации действий осуждённого ФИО1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ условное осуждение ему должно быть отменено в соответствии с правилами ч. 5 ст. 74 УК РФ и наказание назначено по ст. 70 УК РФ. Должно быть ухудшено положение осуждённого ФИО1, назначено ему наказание в виде реального лишения свободы. Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор в отношении ФИО1, признать его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев с установлением в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ ограничений и возложением обязанностей. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору <адрес изъят> городского суда от 13 марта 2019 года и приговору мирового судьи судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района от 13 марта 2019 года, и по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговорам от 13 марта 2020 года (по каждому) к наказанию по настоящему приговору, назначить наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы сроком на 6 месяцев с установлением в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 23 до 6 часов, не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, где будет проживать ФИО1, возложить на ФИО1 обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации, а также наложить ограничения на изменение места жительства или пребывания без согласия указанного специализированного государственного органа.

В судебном заседании прокурор Ненахова И.В. поддержала доводы апелляционного представления и дополнение к нему, просила отменить приговор суда первой инстанции и постановить по делу новый обвинительный приговор, признав ФИО1 виновным по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Осуждённый ФИО1, защитник – адвокат Капичникова Е.Ю. полагали, что действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, просили приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, выслушав участников процесса, изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и дополнении к нему, находит приговор суда подлежащим отмене на основании

п.п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильного применения уголовного закона.

Приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования при постановлении приговора по настоящему уголовному делу не соблюдены, суд первой инстанции дал неверную оценку установленным фактическим обстоятельствам дела и исследованным доказательствам, чем нарушил требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ, неправильно применил уголовный закон.

Так, органами предварительного следствия ФИО1 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в краже, то есть в хищении чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта.

В прениях сторон в судебном заседании государственный обвинитель просила изменить обвинение в части хищения банковской карты потерпевшего, поскольку установлено, что банковскую карту ФИО1 передал сам потерпевший для приобретения спиртного и доводы подсудимого в этой части не опровергнуты. Вместе с тем, считала, что органами предварительного следствия действия ФИО1 правильно квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Суд, соглашаясь с позицией государственного обвинителя в части хищения банковской карты потерпевшего, квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, совершённое с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину при следующих обстоятельствах:

12 января 2020 года в период времени с 10 часов 29 минут до 10 часов 38 минут, будучи в состоянии алкогольного опьянения, ФИО1, обладая банковской картой ПАО «Сбербанк» «Виза Классик» № Номер изъят с бесконтактной услугой «Вай-Фай» и с находящимися на привязанном к ней банковском лицевом счёте Номер изъят денежными средствами, принадлежащими потерпевшему Л.В.А. ., из корыстных побуждений, имея умысел на совершение хищения денежных средств с указанного банковского счёта путём мошенничества с использованием электронных средств платежа, находясь в помещении магазина «Ф», расположенного в доме Номер изъят по улице <адрес изъят> района Иркутской области, при помощи указанной банковской карты, являющейся электронным средством платежа, с указанного банковского счёта потерпевшего, умолчав о том, что использует их незаконно, осуществил операции по оплате приобретаемого им товара 12 января 2020 года: в 10 часов 29 минут 27 секунд на сумму 01 рубль; в 10 часов 30 минут 20 секунд на сумму 1000 рублей; в 10 часов 30 минут 42 секунды на сумму 1000 рублей; в 10 часов 33 минуты 55 секунд на сумму 1000 рублей; в 10 часов 34 минуты 24 секунды на сумму 1000 рублей; в 10 часов 34 минуты 56 секунд на сумму 1000 рублей, а всего на сумму 5001 рубль.

После чего, ФИО1, продолжая свои преступные действия, находясь в помещении магазина «Б», расположенного в доме Номер изъят по улице <адрес изъят> района Иркутской области, при помощи указанной банковской карты, являющейся электронным средством платежа, с указанного банковского счёта потерпевшего, также умолчав о том, что использует их незаконно, осуществил операции по оплате приобретаемого им товара 12 января 2020 года: в 10 часов 36 минут 05 секунд на сумму 900 рублей; в 10 часов 36 минут 20 секунд на сумму 900 рублей; в 10 часов 36 минут 49 секунд на сумму 300 рублей; в 10 часов 37 минут 04 секунды на сумму 900 рублей, а всего на сумму 3000 рублей.

Таким образом, своими преступными действиями ФИО1 похитил чужие денежные средства с банковского счёта Номер изъят путём мошенничества с использованием электронного средства платежа - банковской карты ПАО «Сбербанк» «Виза Классик» Номер изъят, чем причинил потерпевшему Л.В.А. . значительный материальный ущерб на общую сумму 8001 рубль.

Признавая ФИО1 виновным в мошенничестве с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину, суд в приговоре указал, что квалификация хищения по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ возможна только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ. По статье же 159.3 УК РФ подлежат квалификации действия лица в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной платёжной карты путём сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путём умолчания о незаконном владении им платёжной картой.

С учётом позиции государственного обвинителя и установленных по делу обстоятельств, суд пришёл к выводу, что банковская карта потерпевшего не была похищена ФИО1, она была передана последнему самим Л.В.А. в целях приобретения спиртного, и ФИО1, осознавая неправомерность своих действий, без согласия владельца и в своих интересах похитил с её помощью денежные средства, осуществляя расчёты за товар бесконтактным способом и умалчивая перед сотрудниками торговых организаций - продавцами С.Л.О. . и Ф.В.А. ., которые производили списание денежных средств со счёта потерпевшего, о незаконном владении им платёжной картой, тем самым обманывая их. При этом обман указанных лиц не нивелирует статус собственника похищенных с карты средств как потерпевшего, поскольку именно Л.В.А. . преступлением причинён ущерб, а также учитывая, что выдача наличных денежных средств посредством банкомата ФИО2 не производилась.

Однако с таким выводом судебная коллегия согласиться не может и находит обоснованными доводы апелляционного представления и дополнения к нему в части квалификации действий ФИО1

Статьёй 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершённое с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путём обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 использовал 12 января 2020 года банковскую карту потерпевшего для приобретения товаров для себя, оплачивал товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта в результате оплаты товара. Соответственно ФИО1 ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Более того, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, суд первой инстанции не мотивировал, в чём заключался обман торговых работников - свидетелей С.Л.О. . и Ф.А.В. ., так как они не осознавали незаконности изъятия имущества и не знали истинного владельца банковской карты. Обязанность владельца банковской карты предъявлять документ, удостоверяющий личность, при проведении расчётов не установлена действующими нормативными правовыми актами. Как и не возложена обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность на уполномоченных работников торговых организаций.

Следовательно, при предъявлении банковской карты сотруднику торговой организации без документа, удостоверяющего личность, владелец карты не обманывает сотрудника и не вводит его в заблуждение, хотя и умалчивает о принадлежности карты. Кроме того, работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта путём оплаты товара посредством бесконтактной услуги без участия уполномоченного работника кредитной организации.

Кроме того, Федеральным законом от 23 апреля 2018 года № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается «хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации». Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счёта.

При таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене в соответствии с п. 2 ст. 389.16, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, поскольку суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, неправильно применил уголовный закон.

В соответствии со ст. 389.23 УПК РФ судебная коллегия считает возможным вынести новое судебное решение, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены без возвращения уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия исходит из того обвинения, которое было сформулировано государственным обвинителем в судебном заседании первой инстанции, а также из позиции прокурора, сформулированной в апелляционном представлении с учётом ухудшения положения осуждённого.

Судебной коллегией установлено, что ФИО1 совершил кражу, то есть хищение чужого имущества с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину при следующих обстоятельствах.

12 января 2020 года, ФИО1 имея умысел на совершение тайного хищения денежных средств, принадлежащих Л.В.А. ., с банковского лицевого счёта Номер изъят, открытого на имя последнего, с привязанной к нему банковской картой ПАО «Сбербанк» «Виза-классик» Номер изъят с бесконтактной услугой «Вай-Фай», выпущенной на имя Л.В.А. ., имея при себе банковскую карту потерпевшего, который не разрешал ему воспользоваться ею в корыстных целях, находясь в магазине «Ф», расположенном по адресу: <адрес изъят>, в период времени с 10 часов 29 минут до 10 часов 35 минут, из корыстных побуждений осуществил операции по оплате товара вышеуказанной банковской картой: в 10 часов 29 минут 27 секунд на сумму 01 рубль; в 10 часов 30 минут 20 секунд на сумму 1000 рублей; в 10 часов 30 минут 42 секунды на сумму 1000 рублей; в 10 часов 33 минуты 55 секунд на сумму 1000 рублей; в 10 часов 34 минуты 24 секунды на сумму 1000 рублей; в 10 часов 34 минуты 56 секунд на сумму 1000 рублей, тем самым тайно, умышленно из корыстных побуждений похитил денежные средства на сумму 5001 рубль, принадлежащие Л.В.А. .

Продолжая свой преступный умысел, направленный на совершение тайного хищения денежных средств, принадлежащих Л.В.А. ., с банковского лицевого счёта Номер изъят, открытого на имя последнего, с привязанной к нему банковской картой ПАО «Сбербанк»

«Виза-классик» Номер изъят с бесконтактной услугой «Вай-Фай», выпущенной на имя Л.В.А. ., находясь в магазине «Б», расположенном по адресу: <адрес изъят> ФИО1, имея при себе банковскую карту потерпевшего, который не разрешал ему воспользоваться ею в корыстных целях, 12 января 2020 года в период времени с 10 часов 36 минут до 10 часов 38 минут, из корыстных побуждений осуществил операции по оплате товара вышеуказанной банковской картой: в 10 часов 36 минут 05 секунд на сумму 900 рублей; в 10 часов 36 минут 20 секунд на сумму 900 рублей; в 10 часов 36 минут 49 секунд на сумму 300 рублей; в 10 часов 37 минут 04 секунды на сумму 900 рублей, тем самым тайно, умышленно из корыстных побуждений похитил денежные средства, на сумму 3000 рублей принадлежащие Л.В.А. . Тем самым тайно из корыстных побуждений похитил с банковского счёта денежные средства, принадлежащие Л.В.А. ., на общую сумму 8001 рубль, причинив последнему значительный материальный ущерб.

Вина ФИО1 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ подтверждается признательными показаниями самого осуждённого, данными в суде первой инстанции, не оспорившего вины в хищении денежных средств с банковского счёта потерпевшего, в том числе, дату, время, место совершения преступления, указавшего, что во время распития спиртного в квартире Л.В.А. . в г. <адрес изъят> получил от него банковскую карту, и по просьбе потерпевшего несколько раз приобретал по ней спиртное, в связи с чем карта осталась у него. На следующий день в п. <адрес изъят> решил картой воспользоваться, приобрести продукты и спиртное для себя. В магазине сказал продавцу, что забыл пин-код, проверив платежеспособность карты, приобрёл продукты, спиртное, пробивая по одной тысяче рублей, всего на сумму 5001 рубль, затем в магазине «Б» банковской картой потерпевшего оплатил товар на сумму 3000 руб. Всего похитил 8001 рубль. Полагал, что его действия подлежат квалификации как мошенничество.

Показания ФИО1 в тайном хищении денежных средств с банковского счёта с причинением значительного ущерба гражданину согласуются с исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями свидетеля К.Р.С. . который пояснил, что во время распития спиртного у Л.В.А. ., тот дал свою банковскую карту ФИО1 для приобретения спиртного, с этой картой ФИО1 ходил за спиртным. Позже узнал, что карта у Л.В.А. . пропала и тот обращался в полицию.

Аналогичные показания даны потерпевшим Л.В.А. . в ходе предварительного следствия, оглашёнными и исследованными судом в порядке ст. 281 УПК РФ, в которых потерпевший показал, что на банковскую карту в отделении ПАО Сбербанк получает зарплату. 10 января 2020 года гостивший у соседей З.С. и С.И. , ранее незнакомый ФИО1 со своими друзьями пришёл к нему, хотел продать свою машину, искал деньги. Он позвонил своему другу Б.И. , тот приехал, все вместе распивали спиртное. В дальнейшем ФИО1 с друзьями ушёл, а 14 января 2020 года он поехал в магазин, обнаружил пропажу банковской карты, заблокировал её. От соседей через неделю узнал, что ФИО1 в п. <адрес изъят> в магазине расчитывался его банковской картой. С карты были похищены денежные средства в размере 8 001 рубль, что является для него значительным материальным ущербом, поскольку получает заработную плату в размере 25 000 рублей, иного дохода не имеет. При этом пояснил, что ущерб ему полностью возмещён и претензий к ФИО1 он не имеет.

Свидетели Б.И.Е. ., З.С.С. ., С.И.В. ., показания которых также были оглашены и исследованы в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ по согласию сторон, подтвердили, что ФИО1 на протяжении нескольких дней распивал спиртное у Л.В.А. . Впоследствии от Л.В.А. . стало известно о пропаже его банковской карты, с которой были похищены 8000 рублей.

Свидетель Б.И.Е. . пояснил, что познакомился с ФИО1 у Л.В.А. ., приехав к нему по просьбе последнего. ФИО1, предлагал купить его машину «Ж.», сказал, что гостит у соседей, просил занять денег. Впоследствии узнал от Л. что у него похищена банковская карта.

Свидетель З.С.С. . пояснила, что в г. <адрес изъят> с семьёй они поехали на машине ФИО1, которая по дороге сломалась, а прибыв в <адрес изъят>, с 10 января в течение нескольких дней ФИО1 с К и С распивали спиртное у их соседа Л.В.А. на протяжении нескольких дней, после чего примерно 12 января 2020 года ФИО1 вместе с теми уехал на такси, а ей через несколько дней от Л. стало известно, что у того пропала банковская карта с которой были похищены 8000 рублей.

Свидетель С.И.В. . дал аналогичные показания, подтвердив, что в г. <адрес изъят> ФИО1 на протяжении нескольких дней с 10 до 12 января 2020 года распивал спиртное у их соседа Л.В.А. ., затем ФИО1 уехал. Впоследствии от Л.В.А. . узнал, что пропала его банковская карта, с неё были похищены денежные средства и этой картой рассчитывались в магазине «Б».

Свидетель С.Л.О. . – продавец магазина «Ф» в п. <адрес изъят>, пояснила, что 12 января 2020 года в утренние часы в магазин «Ф» зашли ФИО1 и М.А.П. . ФИО1 попросил пробить один рубль по банковской карте ПАО «Сбербанк», проверить есть ли на неё поступления, сказал, что забыл пин-код, она пробила 1 рубль, он приложил карту к терминалу. После чего они выбрали товар и ФИО1 расплатился этой же картой за покупки. Она пробила 6 чеков: на 1 рубль, и 5 по 1000 рублей. Поскольку купили на сумму больше 5000 рублей, остальную сумму за покупки они оплатили наличными.

Свидетель Ф.А.В. продавец магазина «Б показала, что 12 января 2020 года в утреннее время пришёл местный житель ФИО1, приобрёл в магазине три бутылки водки по 900 рублей и закуску на 300 рублей, всего на 3000 рублей. Расплатился банковской картой посредством беконтактной услуги «Вай-Фай», сказал, что забыл пинкод. На вопрос, откуда деньги, ответил, что продал свой автомобиль в г. <адрес изъят>.

В судебном заседании ФИО1 не оспорил показания потерпевшего и свидетелей.

Вина ФИО1 нашла подтверждение исследованными письменными доказательствами по делу, в том числе, заявлением Л.В.А. . о хищении денежных средств с его банковского счёта; изъятыми у С.Л.О. . чеками, которые надлежаще осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. При этом ФИО1 не отрицал, что чеки подтверждают факт оплаты им товара с помощью банковской карты потерпевшего. Сведениями из ПАО «Сбербанк» о том, что Л.В.А. является обладателем банковской карты ПАО «Сбербанк» «Виза Классик» Номер изъят с бесконтактной услугой «Вай-Фай» с привязанным к ней банковским лицевым счётом Номер изъят; информацией о движении денежных средств; осмотром изъятого электронного носителя с информацией об отчёте и выписки по счетам ФИО3; смс-оповещениям; историй операций по дебетовой карте с указанием даты, времени, места операций.

Сомнений относительно соблюдения установленного уголовно-процессуальным законом порядка рассмотрения дела в суде первой инстанции, полноты исследования доказательств, использования в доказывании только относимых, допустимых и достоверных доказательств у судебной коллегии не возникает.

Проанализировав исследованные доказательства в их совокупности, которые взаимодополняют друг друга, судебная коллегия приходит к убеждению, что действия осуждённого должны расцениваться как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённое с банковского счёта с причинением значительного ущерба гражданину, и квалифицирует действия ФИО1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из совокупности исследованных по делу доказательств, банковская карта потерпевшего не была похищена ФИО1, она была передана последнему самим Л.В.А. в ходе совместного распития спиртных напитков в целях дополнительного приобретения спиртного, после чего осталась у ФИО1

Показания ФИО1 в этой части не противоречат показаниям потерпевшего, который не отрицал распития спиртного с ФИО1, а также исследованным судом доказательствам, приведённым в приговоре. Умысел у ФИО1 на хищение денежных средств при помощи банковской карты возник на следующий день после распития спиртного у Л.В.А. ., когда ФИО1 обнаружил банковскую карту Л.В.А. . у себя. Иных доказательств, свидетельствующих о хищении банковской карты у Л.В.А. ., органами следствия не представлено. Все сомнения в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу ФИО1 В связи с чем судебная коллегия исключает из обвинения хищение банковской карты, выпущенной на имя Л.В.А. . и принадлежащей ему.

Вместе с тем, ФИО1, имея при себе банковскую карту ПАО «Сбербанк» «Виза Классик» Номер изъят с бесконтактной услугой «Вай-Фай» с привязанным к ней банковским лицевым счётом № Номер изъят, осознавая неправомерность своих действий, что карта принадлежит потерпевшему Л.В.А. . и он не разрешал ею воспользоваться в корыстных целях, имея умысел на тайное хищение денежных средств с банковского счёта, ФИО1 расплатился за покупки в торговых организациях указанной банковской картой, тем самым совершил тайное хищение чужого имущества – денежных средств, принадлежащих Л.В.А. с банковского счёта последнего, осуществляя расчёты за товар бесконтактным способом.

Работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счёта Л.В.А.

На работников торговых организаций, осуществляющих платёжные операции с банковскими картами обязанность проверки документов, удостоверяющих личность их держателя действующими нормативными актами не возлагается.

Ложные сведения о принадлежности карты ФИО1 сотрудникам торговых организаций не сообщал, в заблуждение их не вводил.

О причинении значительного ущерба свидетельствуют показания потерпевшего о ежемесячном доходе в размере 25000 рублей и значительности для него причинённого ущерба в размере 8001 рублей.

ФИО1 удовлетворительно характеризуется по месту жительства, проживает вместе с семьёй, имеет на иждивении двоих малолетних детей, состоит на учёте в военкомате, работает, ранее судим. Личность подсудимого ФИО1 в полной мере соответствует его жизненным критериям и уровню его образования. Он адекватно реагирует на судебную ситуацию, на учёте у врача нарколога и врача психиатра не состоит.

Согласно заключению комиссионной судебно-психиатрической экспертизы Номер изъят от (данные изъяты) года ФИО1 обнаруживает эмоционально-неустойчивое расстройство личности и пагубное (данные изъяты). Вместе с тем он не лишён способности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, как в период инкриминируемых ему деяний, так и в момент исследования экспертами. ФИО1 синдромом зависимости от (данные изъяты) не страдает, в принудительном лечении по состоянию психического здоровья не нуждается. Заключение дано компетентными специалистами, на основе специальных познаний, в полной мере соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ. Указанное заключение сторонами не оспорено.

Учитывая изложенное в совокупности с исследованными по делу доказательствами, у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в психическом состоянии ФИО1, который должен нести уголовную ответственность за совершённое преступление.

Обсуждая вопрос о виде и размере наказания, судебная коллегия, руководствуясь ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности преступления, которое в соответствии с ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких, личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судебная коллегия учитывает в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления путём дачи подробных показаний об обстоятельствах его совершения, в том числе, при проверке показаний на месте; явку с повинной, выраженную в объяснениях; в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ возмещение причинённого ущерба потерпевшему и заглаживание причинённого вреда, как посредством возврата денежной суммы, так и принесения извинений; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие двоих малолетних детей; на основании - ч. 2 ст. 61 УК РФ раскаяние в содеянном, состояние здоровья и возраст, наличие на иждивении сожительницы.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судебной коллегией не установлено.

Вопрос о прекращении уголовного дела в отношении ФИО1 по ст. 76 УК РФ судебной коллегией не обсуждается, поскольку преступление, в совершении которого он признан виновным, относится к категории тяжких преступлений. Вместе с тем, судебная коллегия учитывает мнение потерпевшего о снисхождении к ФИО1, не настаивавшего на привлечении его к уголовной ответственности.

Не находит судебная коллегия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершённого преступления, ролью виновного, его поведением во время и после преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем не находит оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, как и оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ с учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств.

Решая вопрос о назначении наказания ФИО1, принимая при этом во внимание данные о личности, состоянии здоровья, условия жизни его семьи, совершение тяжкого преступления в период испытательного срока, судебная коллегия приходит к выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы в пределах санкции ч. 3 ст. 158 УК РФ.

При определении размера наказания ФИО1, судебная коллегия применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Судебная коллегия считает, что такое наказание является справедливым, соответствует целям исправления ФИО1 и предотвращения совершения им новых преступлений.

Оснований для назначения дополнительных видов наказания: штрафа, ограничения свободы, вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия не усматривает.

Учитывая, что ФИО1 совершил умышленное преступление, относящееся к категории тяжких, в течение испытательного срока, назначенного приговором <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 13 марта 2019 года, а также приговором мирового судьи судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района Иркутской области от 13 марта 2019 года, судебная коллегия в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменяет условное осуждение по каждому из приговоров, и назначает наказание в соответствии с ч. 1 ст.70 УК РФ путём частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по вышеназванным приговорам.

В силу п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы судебная коллегия назначает в исправительной колонии общего режима, как лицу, ранее не отбывавшему лишение свободы.

Поскольку наказание ФИО1 назначается по совокупности приговоров, в том числе приговору <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 13 марта 2019 года, в соответствии с которым он осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей в срок лишения свободы подлежит зачёту в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства, приобщённые к материалам дела: товарные чеки, диск с выписками о движении денежных средств, выписки по банковскому счёту, после вступления приговора в законную силу подлежат дальнейшему хранению в материалах уголовного дела.

Апелляционное представление и дополнение к нему Нижнеудинского межрайонного прокурора Подъяблонского Е.В. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.23, 389.28, 389.31-389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Обвинительный приговор Нижнеудинского городского суда Иркутской области от 2 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, постановить новый обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы. В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговорам <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 13 марта 2019 года и мирового судьи судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района Иркутской области от 13 марта 2019 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить наказание по приговору <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 13 марта 2019 года в размере 2 лет 6 месяцев лишения свободы, по приговору мирового судьи судебного участка Номер изъят г. <адрес изъят> района Иркутской области от 13 марта 2019 года в размере 3 месяцев лишения свободы, и окончательно назначить 4 года 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заключить ФИО1 под стражу для исполнения приговора.

Срок наказания исчислять со дня заключения ФИО1 под стражу. Зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей по настоящему уголовному делу со 2 апреля 2020 года по 2 сентября 2020 года в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства после вступления приговора в законную силу: товарные чеки, диск с выписками о движении денежных средств, выписки по банковскому счёту - хранить в материалах уголовного дела.

Апелляционное представление и дополнение к нему Нижнеудинского межрайонного прокурора Подъяблонского Е.В. удовлетворить частично.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.А. Сидорук

Судьи Е.В. Жилкина

Е.В. Серебренников