Апелляционное постановление № 10-39/2017 от 5 сентября 2017 г. по делу № 10-39/2017

Мировой судья Полежаева Ю.В. №10-39/17


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

06 сентября 2017 года г. Старый Оскол

Старооскольский городской суд Белгородской области в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.Л.,

при секретаре судебного заседания Шутенковой С.А,

сучастием:

государственного обвинителя –помощника Старооскольского городского прокурора Черных В.А.,

представителя потерпевшего С.,

адвоката Кохан О.Д., представившей удостоверение №812 и ордер № 013554 от 06.09.2017 года,

осужденного ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Старый Оскол Белгородской области от 25 июня 2017 года, которым

ФИО1, судимый: 1) 11.05.2007 года Старооскольским районным судом по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, 2) 11.07.2007 года Старооскольским районным судом по ч.1 ст.111 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, освобожденной по отбытию срока наказания 27.04.2010 года,

осужденного:

- по ч.1 ст.158 УК РФ по преступлению от 24.02.2017 года к лишению свободы сроком на 8 месяцев, по ч.1 ст.158 УК РФ по преступлению от 16.03.2017 года около 15 часов 30 минут к лишению свободы сроком на 8 месяцев, по ч.1 ст.158 УК РФ по преступлению от 16.03.2017 года около 17 часов 50 минут к лишению свободы сроком на 8 месяцев, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах, процессуальных издержках и гражданском иске.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего содержание приговора, апелляционной жалобы, выступления осужденного ФИО1, его адвоката Кохан О.Д., поддержавших апелляционную жалобу, государственного обвинителя Черных В.А., представителя потерпевшего С., не согласившихся с доводами жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда, постановленном в особом порядке, ФИО1 признан виновным в том, что 24.02.2017 года около 15 часов 15 минут в торговом зале магазина «Эльдорадо 38», расположенного в ТЦ «» пр-та строение г. Старый Оскол Белгородской области он, будучи в состоянии алкогольного опьянения умышленно тайно из корыстных побуждений похитил товар на сумму 3 892 рубля 77 копеек, причинив ООО «Эльдорадо» материальный ущерб на указанную сумму.

16.03.2017 года около 15 часов 30 минут в магазине «Цифромаркет», расположенном в гипермаркете «Линия» микрорайона строение г. Старый Оскол Белгородской области ФИО1 умышленно тайно из корыстных побуждений похитил товар на сумму 12990 рублей, причинив индивидуальному предпринимателю В. материальный ущерб на указанную сумму.

16.03.2017 года около 17 часов 50 минут в торговом зале магазина «МВидео», расположенном в ТЦ «Боше» микрорайона, строение г. Старый Оскол Белгородской области ФИО1, будучи в состоянии алкогольного опьянения умышленно тайно из корыстных побуждений похитил товар на сумму 50 838 рублей 98 копеек, причинив ООО «МВидео Менеджмент» материальный ущерб на указанную сумму.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре мирового судьи.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об изменении указанного судебного решения, назначении наказания, не связанного с лишением свободы, исключении обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступлений. Просит суд апелляционной инстанции учесть наличие матери пенсионерки, малолетнего ребенка, его раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступлений, признание вины, рассмотрение дела в особом порядке.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

При постановлении приговора мировым судьей выполнены требования ст. ст.314-316 УПК РФ. Участники процесса, в том числе ФИО1 были согласны с предъявленным обвинением в полном объеме, последствия постановления приговора в особом порядке мировым судьей разъяснены и понятны. Представители потерпевших З., С., Н. в заявлениях, адресованных мировому судье, заявили о своем согласии с рассмотрением уголовного дела в особом порядке, и проведении судебного заседания без их участия (л.д. 44, 47, 55).

Доказательства, изложенные в обвинительном акте, подтверждают обоснованность обвинения и правильность квалификации действий ФИО1 по ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ.

Мировой судья, назначая наказание осужденному по каждому преступлению обоснованно учел обстоятельства, смягчающие наказание: раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений путем предоставления полиции ранее неизвестной информации о совершенных им преступлениях, а также личность виновного, характеризующегося с положительной стороны и рассмотрение дела в особом порядке.

Доводы осужденного о признании обстоятельством, смягчающим наказание наличие на иждивении матери - пенсионерки, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными. Объективных данных, свидетельствующих, что мать осужденного не способна себя обслуживать, является лицом, нуждающимся в постороннем уходе, материалы дела не содержат и суду апелляционной инстанции не предоставлены. Само по себе наличие матери пожилого возраста никаким образом не уменьшает степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что мировой судья учел все обстоятельства по делу, которые могли быть признаны как смягчающие наказание.

Суд первой инстанции обоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание по преступлениям от 24.02.2017 года и 16.03.2017 года около 17 часов 50 минут, их совершение в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Из протокола судебного заседания следует, что Мин И.А. не оспаривал предъявленное ему обвинение, указав на то, что употребление алкоголя повлияло на формирование преступного умысла, связанного с тайным хищением чужого имущества (л.д. 63). Кроме того, признавая указанное обстоятельство, отягчающим наказание мировой судья принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения.

Однако судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного закона.

Мировой судья признал обстоятельством, отягчающим наказание по каждому преступлению, рецидив преступлений, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ, в связи с чем назначил наказание по правилам ч.2 ст.68 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции установил, что ФИО2 был осужден Старооскольским районным судом 11.05.2007 года по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, и 11.07.2007 года по ч.1 ст.111 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, с учетом п. «г» ч.3 ст.86 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 №162-ФЗ) судимости по указанным приговорам за совершение тяжких преступлений погашаются по истечении 6 лет после отбытия наказания. ФИО1 освобожден из мест лишения свободы 27.04.2010 года, т.е. 27.04.2016 года судимости у него были погашены. Преступления по настоящему делу совершены 24.02.2017 года и 16.03.2017 года, т.е. его действия не образуют рецидива преступлений.

При таких обстоятельствах, следует исключить из вводной части приговора указание о наличии у ФИО1 судимостей по вышеуказанным приговорам, считать его не судимым, из описательно- мотивировочной части приговора – ссылку о признание обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ, а также мотивацию назначения наказания по ч.1 ст.158 УК РФ, по трем преступлениям с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, также исключает из описательно- мотивировочной части приговора ссылку о назначении наказания с учетом мнения представителей потерпевших, как не основанную на законе, противоречащую нормам ст. 60 УК РФ.

Поскольку суд апелляционной инстанции, исключил из числа обстоятельств, отягчающих наказание рецидив преступлений, то правила ч.2 ст.68 УК РФ не могут быть применены при назначении ФИО1 наказания по вышеуказанным статьям УК РФ, в связи с чем по ч.1 ст.158 УК РФ, по преступлению от 16.03.2017 года около 15 часов 30 минут, с учетом требований ч.1 ст.56 УК РФ, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд второй инстанции назначает осужденному наказание в виде исправительных работ с удержанием ежемесячно 10% из заработной платы, по ч.1 ст. 158 УК РФ по преступлениям от 24.02.2017 года и 16.03.2017 года около 17 часов 50 минут, учитывая совокупность приведенных выше обстоятельств, в том числе смягчающих наказание, суд апелляционной инстанции считает, что виновному возможно назначить наказание в виде исправительных работ с удержанием ежемесячно 10% из заработной платы, поскольку наличие обстоятельства отягчающего наказание, с учетом характера совершенных краж не является основанием для назначения лишения свободы лицу, совершившему преступления небольшой тяжести и не имеющему судимостей.

По мнению суда апелляционной инстанции в рассматриваемой ситуации лишение свободы является суровым наказанием не соответствующим характеру и степени общественной опасности, совершенных ФИО1 преступлений.

Суду второй инстанции не предоставлены данные, свидетельствующие о невозможности отбывания ФИО1 наказания в виде исправительных работ.

Меру пресечения ФИО1 следует изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из -под стражи в зале суда.

ФИО1 в срок отбывания наказания следует зачесть время заключения под стражей в период с 25.07.2017 года по 05.09.2017 года включительно, из расчета один день лишения свободы соответствует 3 дням исправительных работ, согласно п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что мировой судья нарушил нормы уголовно- процессуального закона, в отсутствие ФИО1 19.07.2017 года проведено судебное заседание, разрешено ходатайство о признании ООО «Эльдорадо» гражданским истцом, разъяснены представителю потерпевшего права, предусмотренные ст. 44 УПК РФ, приобщено исковое заявление (л.д. 52). 25.07.2017 года при проведении судебного заседания ФИО1 были разъяснены процессуальные права, в том числе гражданского ответчика, однако он не был признан таковым, что подтверждено материалами дела и протоколом судебного заседания (л.д. 61-67).

Указанные нарушения процессуального закона, в частности ст.246 УПК РФ, ч.2 ст.316 УПК РФ, ч.1 ст.54 УПК РФ свидетельствуют о том, что мировой судья незаконно разрешил вопрос по гражданскому иску, взыскав в счет возмещения материального ущерба с ФИО1 3892 рубля 77 копеек в пользу ООО «Эльдорадо», в этой части решение подлежит отмене.

В суде апелляционной инстанции ФИО1 признан гражданским ответчиком, ООО «Эльдорадо» гражданским истцом.

В соответствии со ст. 1064 ГК РФ суд апелляционной инстанции взыскивает с ФИО1 в счет возмещения материального ущерба 3892 рубля 77 копеек в пользу ООО «Эльдорадо», поскольку исковые требования в суде второй инстанции поддержаны представителем гражданского истца и не оспаривались гражданским ответчиком.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка №2 г. Старый Оскол Белгородской области от 25 июля 2017 года следует оставить без изменения.

Процессуальные издержки в сумме рублей, связанные с участием адвоката Кохан О.Д. в суде апелляционной инстанции возместить за счет средств федерального бюджета РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Старый Оскол Белгородской области от 25 июля 2017 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора судимости: 1) 11.05.2007 года Старооскольским районным судом по п. «в» ч.2 ст.163 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, 2) 11.07.2007 года Старооскольским районным судом по ч.1 ст.111 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, освобожденного по отбытию срока наказания 27.04.2010 года. Указать в вводной части приговора, что ФИО1 не судим.

Из описательно- мотивировочной части приговора исключить обстоятельство, отягчающее наказание, рецидив преступлений, предусмотренный ч.1 ст.18 УК РФ, а также указание о назначении наказания по ч.1 ст.158 УК РФ, по трем преступлениям с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ, а также ссылку о назначении наказания с учетом мнения представителей потерпевших.

В описательно- мотивировочной части приговора указать, что ФИО1 назначено наказание по ч.1 ст.158 УК РФ, по трем преступлениям, в виде исправительных работ с удержанием из заработной платы осужденного ежемесячно 10% в доход государства.

В резолютивной части приговора указать, что ФИО1 по ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ назначить наказание в виде исправительных работ с удержанием ежемесячно из заработной платы осужденного 10% в доход государства:

- по ч.1 ст.158 УК РФ, преступление от 24.02.2017 года, сроком на 6 месяцев,

-по ч.1 ст.158 УК РФ, преступление от 16.03.2017 года около 15 часов 30 минут, сроком на 4 месяца,

-по ч.1 ст.158 УК РФ, преступление от 16.03.2017 года около 17 часов 50 минут, сроком на 7 месяцев.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде исправительных работ сроком на 1 год с удержанием ежемесячно из заработной платы осужденного 10% в доход государства.

Меру пресечения ФИО1 изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободить его из -под стражи в зале суда.

Зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания время заключения под стражей в период с 25.07.2017 года по 05.09.2017 года включительно, из расчета один день лишения свободы соответствует 3 дням исправительных работ.

Решение мирового судьи о взыскании с ФИО3 материального ущерба в сумме 3892 рублей 77 копеек в пользу ООО «Эльдорадо» отменить.

Взыскать с гражданского ответчика ФИО1 в счет возмещения материального ущерба 3892 рубля 77 копеек в пользу гражданского истца ООО «Эльдорадо».

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Старый Оскол Белгородской области от 25 июля 2017 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Процессуальные издержки в сумме 980 рублей, связанные с участием адвоката Кохан О.Д. в суде апелляционной инстанции возместить за счет средств федерального бюджета РФ.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Белгородский областной суд.

Судья Т.Л. Захарова