Апелляционное постановление № 22-272/2020 от 10 февраля 2020 г. по делу № 1-830/2019

Судья Гаджиев Д.И.


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№
<дата> г. Махачкала

Верховный Суд Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Колуба А.А.; при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ганиевым Р.С., с участием прокурора Кислицкой А.С., осужденного ФИО1 с использованием систем видеоконференц-связи, защитника – адвоката Абдуллаева Ш.М. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника – адвоката Магомедгаджиевой Р.А. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, согласно которому

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес> огни Республики Дагестан, судимый <дата> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей (<дата> штраф заменен на исправительные работы на 2 месяца с удержанием 20 % из заработной платы, <дата> исправительные работы заменены на 20 дней лишения свободы, наказание отбыто), <дата> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 6 месяцев (<дата> испытательный срок продлен на 1 месяц, наказание не отбыто),

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, с назначением наказания 1 год лишения свободы в колонии общего режима.

Наказание по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором решены вопросы о мере пресечения, начале исчисления срока отбывания наказания и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав после доклада председательствующего выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего жалобу не подлежащей удовлетворению, суд

у с т а н о в и л :

ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при следующих указанных в приговоре обстоятельствах.

Примерно в 12 час. <дата> в районе смотровой площадки горы Тарки-Тау г. Махачкалы ФИО1 сорвал листья дикорастущей конопли, которые перевез к месту работы (помещение автомойки) в <адрес> г. Махачкалы, высушил и стал хранить. В период с 1 час. 10 мин. до 1 час. 40 мин. <дата> в помещении отдела полиции по <адрес> УМВД России по г. Махачкале по адресу: г. Махачкала, <адрес>; в ходе личного досмотра ФИО1 в кармане надетых на нем брюк наркотическое средство – марихуана массой 32,74 гр обнаружено и изъято.

В апелляционной жалобе защитник Магомедгаджиева приговор просит изменить, назначив ФИО1 наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В обоснование она указывает, что, приняв решение о самостоятельном исполнении приговора от <дата>, суд не учел, что исполнен он быть не может ввиду взятия ФИО1 под стражу в зале суда <дата>

Кроме того, суд не учел, что испытательный срок на момент рассмотрения дела истек.

Совершение ФИО1 преступления небольшой тяжести, признание вины, раскаяние в содеянном, ненахождение на учетах в диспансерах, согласие на рассмотрение дела в сокращенной форме дознания необоснованно судом не признано в качестве смягчающих обстоятельств, полагает защитник.

Суд не рассмотрел вопрос о назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, о чем просили все стороны по делу.

В приговоре, отмечает далее Магомедгаджиева, суд сослался на ч. 5 ст. 62 УК РФ, но при этом на наличие смягчающих обстоятельств не указал, а наказание фактически назначил по правилам ст. 68 УК РФ, т.е. как при рецидиве преступлений.

Изучив материалы уголовного дела, суд приходит к следующему.

Из дела усматривается, что <дата> дознавателем удовлетворено ходатайство ФИО1 о производстве дознания в сокращенной форме.

В тот же день ФИО1 в присутствии защитника заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Это ходатайство поддержано им в судебном заседании, в ходе которого ФИО1 также сообщил, что оно является добровольным и подано после консультаций с защитником. Кроме того, он подтвердил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Ходатайство ФИО1 поддержала и его защитник Магомедгаджиева.

Государственный обвинитель согласился с постановлением приговора в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

В силу этого, принимая во внимание, что обвинение, с которым согласился ФИО1, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, а наказание за преступление, в котором он обвинялся, не превышает 10 лет лишения свободы, суд правомерно постановил обвинительный приговор, в котором, как того требует ч. 2 ст. 226.9 УПК РФ, дал оценку исследованным в суде доказательствам, указанным в обвинительном постановлении, правильно квалифицировав действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

При назначении наказания суд обоснованно руководствовался требованиями ст. 6, 60 и ч. 5 ст. 62 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности преступления, личность ФИО1, влияние наказания на его исправление.

Мотивы назначения ФИО1 самого строгого вида наказания и отсутствие оснований для его назначения с применением ст. 73 УК РФ, несмотря на утверждение в апелляционной жалобе об обратном, в приговоре приведены и являются убедительными (л.д. 85).

При этом указание Магомедгаджиевой на то, что о назначении ФИО1 наказания, не связанного с реальным лишением свободы, просили все стороны по делу, т.е. и сторона обвинения, действительности не соответствует: в судебных прениях государственный обвинитель просил суд назначить подсудимому наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы (л.д. 82).

Довод защитника о незаконности решения суда в части вывода о самостоятельном исполнении приговора от <дата> (ввиду взятия ФИО1 под стражу), испытательный срок по которому истек, лишен оснований.

С учетом правил исчисления испытательного срока, предусмотренных ч. 3 ст. 73 УК РФ, вынесения <дата> Советским районным судом г. Махачкалы постановления о продлении на 1 месяц ФИО1 такого срока (6 месяцев по приговору от <дата>), этот срок действовал до <дата>

Следовательно, исходя из даты совершения ФИО1 преступления по настоящему делу (<дата>), суд пришел к верному выводу о совершении им преступления в период испытательного срока и при назначении наказания обоснованно не обошел вниманием предыдущий приговор.

При этом решение о возможности сохранения условного осуждения ФИО1 по приговору от <дата> и его самостоятельном исполнении никоим образом право осужденного не ухудшает, т.к. этот приговор исполняется одновременно с последним.

Вопреки мнению Магомедгаджиевой, уголовный закон не предусматривает обязанности суда учитывать в качестве смягчающих обстоятельств совершение лицом преступления небольшой тяжести, ненахождение его на учетах в диспансерах и согласие на рассмотрение дела в сокращенной форе дознания.

При этом относительно последнего обстоятельства положение о том, что при постановлении обвинительного приговора по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме, назначенное подсудимому наказание не может превышать одну вторую максимального срока наказания, предусмотренного за совершенное преступление, закреплено в ч. 5 ст. 62 УК РФ, которая, как указано выше, учтена судом при назначении ФИО1 наказания.

Мнение защитника о фактическом назначении ФИО1 судом наказания по правилам ст. 68 УК РФ является беспредметным и прямо противоречит содержанию приговора.

Вместе с тем утверждение Магомедгаджиевой о необоснованном неучете смягчающими обстоятельствами признание вины ФИО1 и его раскаяние в содеянном суд апелляционной инстанции находит состоятельным.

Так, положения п. 4 ст. 307 УПК РФ определяют, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим.

Исходя из разъяснений в абз. 2 п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины и раскаяние в содеянном.

При этом, отмечает Верховный Суд Республики Дагестан, по смыслу уголовного закона и с учетом приведенных разъяснений непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивированно в приговоре.

Из дела видно, что ФИО1 виновным себя признал полностью, в содеянном раскаялся (л.д. 82).

Почему эти обстоятельства суд не признал в качестве смягчающих, в приговоре не указано.

В связи с этим суд апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учитывает в качестве смягчающих обстоятельств признание ФИО1 вины и раскаяние в содеянном, что является основанием для изменения приговора ввиду нарушения судом требований Общей части УК РФ и смягчения наказания.

Кроме того, из приговора следует, что, ссылаясь на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд отбывание ФИО1 лишения свободы назначил в колонии общего режима.

В то же время согласно этой норме и исходя из разъяснений в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в подп. «е» п. 12 постановления от <дата> № «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» отбывание лишения свободы в колонии общего режима назначается в случае осуждения за умышленные преступления небольшой тяжести лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений.

В свою очередь, в подп. «е» п. 12 этого же постановления разъяснено, что лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей в качестве меры пресечения, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Из материала о замене ФИО1 штрафа по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> иным наказанием видно, что <дата> постановлением суда штраф ему заменен на исправительные работы на 2 месяца с удержанием 20 % заработка в доход государства. Наказание не исполнено, ФИО1 объявлен в розыск. <дата> он задержан, <дата> постановлением судьи Ленинского районного суда г. Махачкалы ему в порядке п. 18 ст. 397 УПК РФ избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. <дата> постановлением судьи Советского районного суда г. Махачкалы исправительные работы ФИО1 заменены на 20 дней лишения свободы в колонии-поселении. В срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 14 по <дата> Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления постановления оставлена без изменения. <дата> судом по месту нахождения ФИО1 под стражей в следственный изолятор направлено уведомление о его освобождении ввиду отбытия срока наказания.

Следовательно, отмечает суд второй инстанции, поскольку ФИО1 по приговору от <дата> (с учетом последующей замены наказания) фактически осужден к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей (в т.ч. исходя из требований п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ) в качестве меры пресечения, отнести его к лицу, ранее отбывавшему наказание в виде лишения свободы, нельзя.

В силу же п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в колониях-поселениях назначается лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой тяжести ранее не отбывавшим лишение свободы. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Между тем при назначении ФИО1, не отбывавшему ранее наказание в виде лишения свободы, отбывание наказания в колонии общего режима, мотивы принятия такого решения суд в приговоре не привел.

Изложенное обстоятельство, по мнению Верховного Суда Республики Дагестан, свидетельствует о том, что вид исправительного учреждения ФИО1 судом назначен неправильно, что также влечет необходимость изменения приговора.

Соответственно, местом исполнения наказания суд ФИО1 определяет колонию-поселение, куда на основании ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ – исходя из данных о его личности, в т.ч. нахождения в розыске, – его надлежит направить под конвоем согласно ст. 75 и 76 УИК РФ.

В силу п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы ФИО1 подлежит зачету время содержания его под стражей с <дата> по <дата> из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Начало срока отбывания наказания ФИО1 надлежит исчислять со дня вынесения настоящего постановления.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. 389.9, 389.13, пп. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, п. 1 ч. 1 ст. 389.26, чч. 1, 3 и 4 ст. 389.28 и чч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, Верховный Суд Республики Дагестан

п о с т а н о в и л :

апелляционную жалобу защитника Магомедгаджиевой Р.А. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 изменить.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть в качестве смягчающих обстоятельств признание вины ФИО1 и его раскаяние в содеянном.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание до 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

Согласно ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ к месту отбывания наказания ФИО1 направить под конвоем в соответствии со ст. 75 и 76 УИК РФ.

На основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <дата> по <дата> зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Срок отбывания наказания исчислять с <дата>

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ. В случае кассационного обжалования осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: