Апелляционное постановление № 22-9251/2023 от 17 декабря 2023 г. по делу № 1-541/2023

Председательствующий Ю.И. Власенко Дело № 22-9251/2023


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 18 декабря 2023 года.

Свердловский областной суд в составе председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

при секретаре судебного заседания Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Клюзиной В.Н., представившей удостоверение № 1207 и ордер № 063891 от 27 октября 2023 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Клюзиной В.Н. с дополнением к ней осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Екатеринбурга Хомутова А.В., поданным на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 17 октября 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата> в <адрес><адрес>, ранее судимый:

-30 сентября 2022 года приговором Ленинского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 05 лет, со штрафом в размере 80000 рублей (уплачен 07 октября 2022 года), испытательный срок продлен на 01 месяц постановлением Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 25 апреля 2023 года;

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 01 году исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г.Екатеринбурга от 30 сентября 2022 года.

На основании ст. 70, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ к назначенному наказанию частично в виде 03 лет 09 месяцев лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г.Екатеринбурга от 30 сентября 2022 года, по совокупности приговоров ФИО1 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 04 года 01 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена ФИО1 на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы ФИО1 зачтено время содержания под стражей с 26 апреля 2023 года по 30 апреля 2023 года включительно, а также с 17 октября 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы ФИО1 зачтено время содержания под стражей по уголовному делу, по которому он осужден 30 сентября 2022 года приговором Ленинского районного суда г. Екатеринбурга: в период с 08 декабря 2021 года по 28 февраля 2022 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором суда ФИО1 освобожден от возмещения процессуальных издержек.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Изложив обстоятельства дела, заслушав выступление защитника осужденного ФИО1 – адвоката Клюзиной В.Н., поддержавшей доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней осужденного и не возражавшей против удовлетворения апелляционного представления прокурора, мнение прокурора Башмаковой И.С., просившей об изменении приговора по доводам апелляционного представления, но возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором суда, постановленным в особом порядке, ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

25 апреля 2023 года около 23:00, используя свой аккаунт с ник-неймом «...», ФИО1 в интернет-магазине «...» незаконно приобрел для личного употребления наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 0,71 грамма, которое 26 апреля 2023 года около 15:30 забрал из тайника, оборудованного на входной двери в подъезд <№> по <адрес>, согласно географическим координатам, полученным от неустановленного сбытчика в этот день в 13:31. Незаконно приобретенное наркотическое средство он стал без цели сбыта хранить при себе в правом кармане брюк, и вскоре часть его употребил в парке «Победы» по <адрес>, где в 16:30 этого же дня был задержан сотрудниками полиции, в ОП № 15 с 17:50 до 18:05 у него изъята оставшаяся часть указанного выше наркотика, массой 0,71 грамма, которую он хранил в правом кармане брюк, поместив в черный чехол из-под фотоаппарата.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в Орджоникидзевском районе г.Екатеринбурга.

В апелляционной жалобе адвокат Клюзина В.Н. считает приговор суда несправедливым, просит исключить применение ч. 4 ст. 74 УК РФ, приговор от 30 сентября 2022 года исполнять самостоятельно, а назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ наказание в силу ст. 73 УК РФ считать условным. Считает, что суд неверно оценил обстоятельства дела, вывод о лишении ФИО1 свободы является ошибочным. Отмечает отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и просит учесть, что ФИО1 осужден за преступление небольшой тяжести, вину признал в полном объеме, активно способствовал раскрытию преступления; имеет стойкие социальные связи, трудоустроен, характеризуется положительно, как следует из грамот, благодарностей и характеристик; имеет награды за участие в боевых действиях; оказывает помощь родственникам и иным близким лицам, в том числе сожительнице в состоянии беременности; имеет на иждивении малолетнего ребенка, и реальное лишение ФИО1 свободы ставит семью в тяжелое материальное положение. Все указанные обстоятельства, по мнению защиты, важны для определения размера наказания, но не оценены судом, не проверены должным образом, тем самым требования закона об индивидуализации наказания выполнены судом не в полной мере. Ссылаясь на пп. 27, 30, 66 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», автор жалобы полагает, что суд не мотивировал невозможность применения ст. ст. 64, 73 УК РФ и назначения наказания, не связанного с лишением свободы, а также необходимость отмены условного осуждения за преступление небольшой тяжести, тогда как в период испытательного срока ФИО1 к административной ответственности не привлекался, характеризуется только положительно.

В дополнении к апелляционной жалобе адвоката осужденный ФИО1 считает приговор несправедливым. Обращает внимание на то, что наркотическое средство употребляет в силу жизненных обстоятельств как обезболивающее ...; считает хранение наркотика крайне необходимым, поскольку выбрасывание его в парке, где бегают дети и ходят граждане, могло повлечь опасные последствия; судьба неизвестного ему вещества не была предопределена на тот момент, оно могло быть в скором времени «высыпано в унитаз за ненадобностью»; несмотря на нарушение ст.48 Конституции РФ, при задержании сообщил обо всех обстоятельствах уголовного дела; в приговоре не учтены диагноз его заболевания, наличие на иждивении ребенка от первого брака, скорое рождение ребенка у сожительницы. Полагает, что судом не учтены ст.42, п.2 ст.38, ст.2, п.4 ст.61.1 Конституции РФ, протокол № 16 ЕСПЧ и СПИ, ст.7 УК РФ. Просит приговор изменить и, учитывая приведенные выше обстоятельства, наказание смягчить.

Поддерживая доводы осужденного о смягчении наказания, адвокат Клюзина В.Н. в судебном заседании просила учесть их для применения ст.64, ст.73 УК РФ к наказанию, назначенному по ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Хомутов А.В. просит изменить приговор в части судьбы наркотического средства массой 0,66 грамма, предлагает исключить как преждевременное решение об его уничтожении, оставив это вещественное доказательство в камере хранения наркотических средств ОП № 15 УМВД России по г.Екатеринбургу до принятия окончательного процессуального решения по выделенному уголовному делу. При этом прокурор ссылается на постановление следователя о том, что в отношении неустановленного лица, которое сбыло ФИО1 наркотическое средство, материалов дела выделены в отдельное производство и направлены для проверки и принятия решения в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ (л.д. 4-5).

Заслушав мнения сторон, проверив материалы дела с учетом доводов апеллянтов, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Требования ст. ст. 314-316 УПК РФ, предъявляемые к особому порядку судебного разбирательства, судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела соблюдены, что в настоящее время не оспаривается, и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

ФИО1 органом дознания предъявлено обвинение в совершении умышленного преступления небольшой тяжести, вину в котором он признал и заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Суд первой инстанции убедился, что ФИО1 в полном объеме согласен с предъявленным обвинением и понимает существо этого обвинения, то есть фактические обстоятельства содеянного, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного.

Также суд удостоверился, что ходатайство подано ФИО1 добровольно, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, в присутствии защитника и после консультации с ним, последствия и условия рассмотрения уголовного дела в особом порядке постановления приговора ему разъяснены и понятны, в том числе и то, что судебные решения, принятые в особом порядке без проведения судебного разбирательства в общем порядке, не могут быть обжалованы сторонами в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Все эти обстоятельства надлежаще отражены в протоколе судебного заседания, не оспариваются сторонами в настоящее время.

Убедившись в соблюдении всех условий особого порядка и отсутствии возражений государственного обвинителя и защитника, суд пришел к правильному выводу в приговоре о том, что обвинение, с которым согласился ФИО1 в полном объеме, является обоснованным и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами.

Оснований для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ у суда не имелось, учитывая доказательства, подтверждающие обвинение, с которым согласился ФИО1 Из обвинения и представленных материалов дела следует, что ФИО1 после употребления части наркотика был остановлен нарядом полиции при патрулировании лесопарковой зоны по причине возникших подозрений для проверки по ИДБР, в ходе которой установлены факты привлечения его к разным видам ответственности за действия с наркотиками, в связи с чем предприняты меры к проверке причастности его к совершению преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, и на вопросы полиции он сообщил о наличии наркотических средств, доставлен в отдел полиции для личного досмотра, во время которого наркотики у него изъяты. В силу закона добровольной сдачей наркотических средств не может признаваться изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных наркотических средств; ФИО1 при этом уже явно не имел возможности и далее хранить наркотики или иначе распорядиться ими.

Действия ФИО1 суд верно квалифицировал по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели быта наркотического средства в значительном размере, квалификация действий и его осуждение сторонами не оспариваются. Приведенные осужденным доводы направлены лишь на смягчение назначенного наказания, что явствует из просительной части его дополнений и подтвердила его защитник Клюзина В.Н.

Учитывая заключение судебно-психиатрической экспертизы № 1-1318-23 от 29 июня 2023 года, ФИО1 является вменяемым, в полной мере мог осуществлять свою защиту и реализовать процессуальные права.

При назначении ФИО1 наказания суд руководствовался ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности преступления, которое относится к категории небольшой тяжести, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По мнению суда апелляционной инстанции, все имеющиеся по делу обстоятельства, влияющие на вид и размер назначаемого наказания, судом первой инстанции учтены надлежащим образом, в том числе определена и совокупность смягчающих наказание обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не усмотрел.

В качестве данных о личности судом учтены наличие у ФИО1 места жительства и регистрации, а также то, что он на учетах у врачей ... не состоит, работает, состоит как в браке (с супругой не проживает), так и в фактических брачных отношениях с К.

Поскольку имеющаяся судимость не образует рецидива преступлений в силу п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ, суд обоснованно учел именно в числе данных о личности то, что ФИО1 ранее судим к условной мере наказания.

Как смягчающие наказание обстоятельства суд обоснованно учел: на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку ФИО1 о совершенном им преступлении представил органам дознания информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (каким образом и где приобрел наркотическое средство, указал на место обнаружения свертка с наркотиком, предоставил телефон, в котором имелась информация о приобретении наркотического средства).

Осужденный ссылается на то, что, несмотря на отсутствие защитника, сам сообщил полиции обо всех обстоятельствах уголовного дела. Суд апелляционной инстанции отмечает, что такое поведение осужденного после совершения преступления и получило должную оценку суда, поскольку верно расценено как приведенные выше обстоятельства, подпадающие под признаки п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, поэтому повторно учитывать данные обстоятельства оснований не имеется.

Суд апелляционной инстанции, учитывая положения закона, в том числе ст.389.24 УПК РФ, соглашается с выводами суда о наличии явки с повинной, в качестве которой расценен не только ее протокол, но и устные объяснения ФИО1 от 28 апреля 2023 года. Суд исходил из разъяснений в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», согласно которым в качестве явки с повинной не может признаваться добровольным только заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Суд пришел к выводу, что ФИО1 ввиду своего поведения был остановлен патрулем полиции, после проверки доставлен в отдел полиции; осознавая невозможность дальнейшего хранения при себе наркотиков, ФИО1 сообщил сотрудникам полиции об их хранении, а после доставления в отдел полиции указал в явке с повинной обстоятельства их приобретения, неизвестные органу дознания.

Кроме того, смягчающими наказание обстоятельствами суд признал и учел согласно п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетней дочери, <дата> года рождения; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние физического и психического здоровья ФИО1, наличие у него заболеваний, состояние здоровья его близких родственников, а также иных близких ему лиц, в том числе состояние беременности его сожительницы, прохождение им службы в Вооруженных Силах РФ, положительные характеристики военнослужащего, участие в боевых действиях и наличие за это наград; положительные характеристики с мест жительства, работы, учебы, а также многочисленные награды, грамоты, дипломы, благодарности и благодарственные письма, в том числе адресованные родителям ФИО1, оказание помощи близким родственникам и иным близким им лицам.

Таким образом, обстоятельства, на которые ссылается сторона защиты, судом были надлежаще исследованы, проверены и оценены, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает, как не находит и иных обстоятельств, помимо приведенных выше, которые могли быть, но не признаны смягчающими в силу ч.1 ст. 61 УК РФ или в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ, не содержат таковых ни материалы уголовного дела, ни доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

При этом являются необоснованными доводы осужденного о том, что в приговоре не приведены и потому не учтены диагноз его заболевания, наличие у него на иждивении дочери и беременность его сожительницы.

Представленная осужденным справка о состоянии здоровья содержит те же сведения, которые были известны суду первой инстанции из материалов дела, исследованных в судебном заседании. Как видно из приговора, судом прямо учтены состояние здоровья и наличие заболеваний у ФИО1, конкретизации же его диагнозов в силу закона не требуется. Также суд первой инстанции учел согласно ст.61 УК РФ не только наличие у ФИО1 малолетнего ребенка, но и состояние беременности его сожительницы К., законом не предусмотрено иной возможности учитывать рождение ребенка в будущем, а потому является несостоятельным довод о том, что суду отдельно следовало учесть скорое рождение второго ребенка.

Согласно представленной из ФКУ СИЗО-5 ГУФСИН России по Свердловской области справки, содержащаяся под стражей с <дата> К. имеет удовлетворительное состояние здоровья, срок беременности по состоянию на <дата> составляет 34-35 недель, родоразрешение на данный момент не состоялось. В то же время, закон не требует повторного учета п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, исходя из количества детей.

Довод осужденного о том, что ребенок от первого брака находится на его иждивении, также не влечет переоценки выводов суда и не требует его дополнительного учета в качестве смягчающего наказание.

В то же время, являясь одним из условий жизни семьи, данный факт при определении вида и размера основного наказания по ч.1 ст.228 УК РФ был учтен судом, что прямо следует из приговора и назначенных за совершенное преступление исправительных работ, то есть наказания, не связанного с лишением свободы. При этом положения ч.1, ч.5 ст.62 УК РФ применению не подлежали, поскольку исправительные работы не являются наиболее строгим видом наказания по санкции ч.1 ст.228 УК РФ.

В обоснование просьбы о смягчении наказания сторона защиты ошибочно полагает немотивированными выводы суда о невозможности применения ст.64, ст.73 УК РФ.

В силу ст.64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Как видно из приговора, суд правильно не усмотрел оснований для применения ст.64 УК РФ. Исключительных обстоятельств по делу не установлено, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства также не снижают социальную значимость и общественную опасность совершенного ФИО1 преступления. Для всех предусмотренных санкцией ч.1 ст.228 УК РФ пяти видов основного уголовного наказания не установлено нижних пределов, ФИО1 назначены исправительные работы как менее строгий вид наказания относительно предусмотренных санкцией ч.1 ст.228 УК РФ ограничения или лишения свободы; при этом определенный судом размер исправительных работ (в части срока и процента удержаний в доход государства) также не является максимально строгим.

Суд апелляционной инстанции, учитывая все приведенные в приговоре обстоятельства и данные о личности, не считает возможным назначение ФИО1 за совершенное им преступление иного вида наказания в виде штрафа или обязательных работ, которые предусмотрены санкцией ч.1 ст.228 УК РФ, а в силу перечня, приведенного в ст.44 УК РФ, отнесены к двум самым мягким видам уголовного наказания.

Также справедливо суд не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ или сохранения условного осуждения по первому приговору, надлежаще мотивируя его отмену в порядке ч.4 ст.74 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

Правильно оценив все известные данные о личности ФИО1 и обстоятельства совершения им нового преступления, суд пришел к мотивированному выводу о том, что ФИО1 по первому приговору от 30 сентября 2022 года следует отменить условное осуждение, поскольку оно не оказало должного влияния на его исправление. Выводы суда мотивированы со ссылкой на конкретные фактические обстоятельства.

Как правильно отметил суд, 25 апреля 2023 года постановлением суда (вступило в законную силу 11 мая 2023 года) испытательный срок ФИО1 продлен за нарушение им обязанностей по приговору суда, и уже вечером этого же дня ФИО1 незаконно заказал и оплатил наркотическое средство, которое подобрал в тайнике, хранил и частично употребил днем 26 апреля 2023 года.

Эти обстоятельства свидетельствуют о явных нецелесообразности и невозможности применения к ФИО1 вновь или сохранения ранее назначенного ему первым приговором условного осуждения, так как исправление осужденного без реального отбывания наказания невозможно.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда, исходит из известного по делу поведения осужденного, данных об его личности, совершения им аналогичного первому преступления в сфере незаконного оборота наркотиков в течение полугода после осуждения 30 сентября 2022 года за тяжкое преступление по ч.2 ст.228 УК РФ и, более того, в тот же день, когда судом продлен испытательный срок по первому приговору за нарушение возложенных тем приговором обязанностей.

Суд апелляционной инстанции разделяет убеждение суда первой инстанции о том, что назначенное ФИО1 предыдущим приговором условное наказание не оказало на него должного влияния, поскольку не достигло целей, предусмотренных ч.2 ст. 43 УК РФ, согласно которой наказание применяется не только в целях восстановления социальной справедливости, но и в целях исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Ссылки защитника на отсутствие административных правонарушений и положительные характеристики не влекут иного вывода.

Решение суда о необходимости отмены на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения ФИО1 по предыдущему приговору и о назначении ему окончательного наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ достаточно мотивировано и никаких сомнений в правильности не вызывает.

Назначая наказание по совокупности приговоров, суд определил, какая часть основного наказания по предыдущему приговору реально не отбыта ФИО1 на момент постановления нового приговора, при этом верно руководствовался разъяснениями п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» о том, что неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении.

В силу ч.1, ч.4 ст.70 УК РФ, к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда, при этом окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

ФИО1 по ч.1 ст.228 УК РФ назначено наказание в виде исправительных работ на срок 01 год, что при выполнении правил ст.70 УК РФ соответствует 04 месяцам лишения свободы, с учетом установленного п.«в» ч.1 ст.71 УК РФ критерия, согласно которому одному дню лишения свободы соответствуют три дня исправительных работ. По предыдущему приговору неотбытый ФИО1 срок наказания составляет 04 года лишения свободы. По совокупности приговоров суд применил наиболее мягкий принцип частичного присоединения неотбытого наказания к вновь назначенному, окончательно назначив минимально возможное при таких обстоятельствах наказание в виде лишения свободы на срок 04 года 01 месяц.

Вопреки мнению защитника, назначение ФИО1 окончательно наказания в виде лишения свободы определено исключительно требованиями ч.4 ст.70 УК РФ. Имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства или иные сведения, на которые ссылается сторона защиты, в том числе условия жизни семьи осужденного и их материальное положение, не могли повлечь изменение вида наказания, назначенного по предыдущему приговору, либо назначение менее строгого вида наказания по совокупности приговоров.

Таким образом, отвергая доводы защиты как противоречащие закону, суд апелляционной инстанции считает, что назначенное осужденному наказание, как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров, нельзя признать чрезмерно суровым, оно полностью отвечает целям исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, восстановления социальной справедливости, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности, смягчению не подлежит.

Не влияют на вид и размер наказания ссылки осужденного на то, что, находясь в лесопарке, он из соображений общественной безопасности должен был хранить оставшееся после употребления наркотическое средство, которое впоследствии, возможно бы выбросил. Наркотическое средство он приобрел, хранил, частично употребил, остатки наркотика у него изъяты сотрудниками полиции. Таким образом, преступление им было окончено, а то, как он бы распорядился впоследствии наркотическим средством, на смягчение наказания не влияет.

Не влечет смягчения назначенного наказания и довод осужденного о том, что он употреблял наркотики как обезболивающее .... Экспертами установлено, что у него имелось в прошлом и имеется в настоящее время ... (л.д. 73), между тем, психическое здоровье осужденного уже учтено судом в порядке ч.2 ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Правовых и фактических оснований для применения ст.72.1, ст.82.1 УК РФ у суда не имелось, в том числе с учетом позиции ФИО1 и заключения судебно-психиатрической экспертизы № 1-1318-23 от 29 июня 2023 года, согласно которому ...

Правовых оснований для обсуждения применения ст.82 УК РФ не имеется, ФИО1 не является единственным родителем дочери, которая после расторжения брака родителями в 2020 году проживает постоянно со своей матерью.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд верно назначил отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку ФИО1 будет отбывать лишение свободы, в том числе, за тяжкое преступление.

В срок наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания.

Поэтому при выполнении требований ст.72 УК РФ, с учетом приведенных в приговоре разъяснений Президиума Верховного Суда РФ от 31 июля 2019 года, суд верно руководствовался правилами п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ применительно к периоду содержания под стражей по настоящему делу, так и положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ применительно к периоду содержания ФИО1 под стражей по первому делу за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, совершение которого препятствует применению льготных правил зачета наказания. В силу ч.3.2 ст.72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч.2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Доводы осужденного о том, что судом при назначении наказания не учтены перечисленные им в дополнении статьи Конституции РФ, являются надуманными либо ошибочными. Так, ссылки на ст.42, ст.38 Конституции РФ явно ошибочным, поскольку в них содержатся соответственно нормы о праве на благоприятную окружающую среду и возмещение ущерба от экологических правонарушений, об обязанности трудоспособных совершеннолетних детей заботиться о нетрудоспособных родителях. В Конституции РФ отсутствует п.4 ст.61.1, на который ссылается осужденный.

Требования, содержащиеся в ст.2, ст.50, ст.48 Конституции РФ, по данному делу соблюдены, эти права осужденным реализованы.

Не могут быть рассмотрены доводы со ссылками на некий протокол № 16 ЕСПЧ и СПИ, никакой конкретики такие ссылки не содержат.

Более того, какие-либо нормативные акты и иная документация Европейского суда по правам человека обязательными для судов РФ в настоящее время не являются.

Что касается доводов апелляционного представления, они подлежат удовлетворению частично.

Его автор правильно указал, что судьба вещественного доказательства – наркотического средства – разрешена судом преждевременно, без учета имеющихся в уголовном деле сведений о выделении в отдельное производство материалов дела по факту сбыта наркотического средства ФИО1 Однако апеллянт ошибается, полагая, что судом апелляционной инстанции данное нарушение закона может быть устранено.

При разрешении вопросов о судьбе вещественных доказательств судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на исход дела, а потому на основании ч.1 ст.389.17, п. 2 ст.389.15 УПК РФ влекут изменение приговора, когда принятые решения о судьбе наркотического средства, сотового телефона подлежат отмене.

В материалах уголовного дела имеется постановление дознавателя от 28 апреля 2023 года о выделении из уголовного дела в отношении ФИО1 в отдельное производство материалов по факту информации о сбыте в сфере незаконного оборота наркотических средств, которые направлены в ОП № 15 УМВД России по г.Екатеринбургу для проведения дополнительной проверки (л.д. 4-5), на которое и ссылается автор апелляционного представления. Однако прокурор оставил без внимания, что в уголовном деле отсутствует принятое по результатам такой проверки постановление о возбуждении уголовного дела или иное процессуальное решение в отношении лица, сбывшего наркотическое средство ФИО1, поэтому в настоящее время не представляется возможным разрешить вопрос о том, может ли послужить признанное вещественным доказательством по данному делу наркотическое средство в качестве предмета доказывания по другому уголовному делу. Таким образом, судом апелляционной инстанции не может быть принято иное решение по существу, в том числе и по доводам прокурора об оставлении на хранении наркотического средства до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Кроме того, подлежит отмене и решение суда об обращении в доход государства сотового телефона, «используемого ФИО1 при совершении преступления».

Судом нарушены требования ч.4.1 ст. 307 УПК РФ и оставлено без внимания, что в силу положений п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ конфискации подлежат только орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, и лишь при условии, что они принадлежат обвиняемому. Однако ни в описании преступного деяния, с обвинением в совершении которого согласился ФИО1, ни при разрешении судьбы сотового телефона не содержится выводов суда о том, кому же принадлежит данный сотовый телефон; является ли он оборудованием, орудием или иным средством совершения преступления и по каким основаниям.

По смыслу п.8 ч.1 ст.73 УПК РФ факт принадлежности обвиняемому орудий, оборудования или иных средств совершения преступления относится к предмету доказывания по уголовному делу и должен быть установлен судом на основе исследования в судебном заседании доказательств.

Приговор постановлен в особом порядке, и доказательства, из которых могли быть установлены требуемые обстоятельства, в нем не приведены. Однако, как видно из протокола судебного заседания, и в ходе судебного разбирательства эти обстоятельства судом не исследовались.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при разрешении судьбы вещественных доказательств не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, а потому приговор следует изменить - отменить приговор в данной части и уголовное дело для разрешения судьбы вещественных доказательств передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ.

Вносимое в приговор изменение не ставит под сомнение законность и обоснованность выводов суда об осуждении ФИО1 и квалификации его действий, не влияет на справедливость назначенного судом наказания.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, которые бы влекли отмену или иное изменение приговора суда, по делу не допущено, апелляционную жалобу защитника с дополнением к ней следует оставить без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить в части отмены решения суда об уничтожении наркотического средства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п. 9 ч. 1 ст.389.20, п.2 ст.389.15, ч.1 ст.389.17, ст.ст.389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Орджоникидзевского районного суда г.Екатеринбурга от 17 октября 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Отменить приговор в части решения суда о судьбе вещественных доказательств и в этой части уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Клюзиной В.Н. с дополнением к ней осужденного – без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Хомутова А.В. – удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступает в силу с момента оглашения, путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, апелляционное постановление и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения копии апелляционного постановления. В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина