Апелляционное постановление № 10-15/2019 от 14 июля 2019 г. по делу № 10-15/2019

Дело *

Копия


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ЧЧ*ММ*ГГ*

г. Нижний Новгород

Московский районный суд г.Нижнего Новгорода в составе председательствующего судьи Развозовой Е.В.

при секретаре судебного заседания Анисимовой О.С.

с участием государственного обвинителя – помощника прокурора Московского района г.Нижнего Новгорода ФИО1

осужденного ФИО2

защитника - адвоката Областной адвокатской конторы НОКА Амбарова В.А., удостоверение *, ордер * от ЧЧ*ММ*ГГ* (т.4 л.д.32),

представителя потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» - <данные изъяты>, доверенность * от ЧЧ*ММ*ГГ*,

представителя потерпевшего ОАО «<данные изъяты>» - <данные изъяты>, доверенность * от ЧЧ*ММ*ГГ* (т.4 л.д.4),

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела с апелляционными жалобами осужденного ФИО2, защитника ФИО2 - адвоката Амбарова В.А., апелляционным представлением государственного обвинителя – помощника прокурора Московского района г. Нижнего Новгорода ФИО3, на приговор мирового судьи судебного участка * Московского судебного района города Нижний Новгород Нижегородской области от ЧЧ*ММ*ГГ*, которым ФИО2, ЧЧ*ММ*ГГ*, уроженец ***, гражданин РФ, состоящий на регистрационном учете по адресу: ***, проживающий по адресу: ***, со <данные изъяты> образованием, женатый, имеющий на иждивении дочь – ЧЧ*ММ*ГГ*, военнообязанный, не трудоустроенный, не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.168 УК РФ, с назначением наказания в виде 200 часов обязательных работ в свободное от основной работы время,

мера процессуального принуждения в виде обязательстве о явке - оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, вопрос о вещественных доказательствах по делу разрешен,

и возражениями представителей потерпевших ЗАО «<данные изъяты>» и ОАО «<данные изъяты>», на апелляционные жалобы осужденного ФИО2, защитника ФИО2 - адвоката Амбарова В.А.,

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 осужден за совершение преступления, предусмотренного ст.168 УК РФ, – повреждение чужого имущества в крупном размере, совершенное путем неосторожного обращения с иными источниками повышенной опасности.

Защитник осужденного ФИО2 - адвокат Амбаров В.А., не согласившись с приговором, подал в интересах своего доверителя апелляционную жалобу, в которой просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, кроме того, просит признать незаконными все постановления мирового судьи об отказе в удовлетворении ходатайств защиты. При этом, защитник указывает на не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и на нарушения уголовно – процессуального законодательства. А именно:

вмененный ФИО2 состав преступления является материальным и зависит от размера ущерба, доказательства, подтверждающие причинение кому-либо реального ущерба на сумму 250 000 руб. и выше, - отсутствуют, ОАО «<данные изъяты>» и ЗАО «<данные изъяты>» являются ненадлежащими потерпевшими по уголовному делу; не установлена причина возгорания и его источник, вина его доверителя в возникновении пожара и причинно - следственная связь между действиями ФИО2 и наступившими последствиями; уголовное дело рассмотрено с нарушением правил территориальной подсудности; во всех мотивированных письменных ходатайствах защиты, направленных на установление истины по делу, мировым судьей было отказано с указанием общих формулировок об отсутствии правовой необходимости в удовлетворении ходатайств, по каждому доводу защиты не указана причина его отклонения, в ходатайстве о проведении осмотра вещественных доказательств было отказано без вынесения постановления в форме отдельного судебного акта, ходатайство об исключении доказательств было отклонено без указания мотивов; материалы уголовного дела не содержат документов – поводов для возбуждения уголовного дела, что свидетельствует о незаконности всех последующих проводимых следственных действий; в ходе осмотра изъятых с места осмотра вещественных доказательств, осматривались вещи, не изымавшиеся с места происшествия, вещественное доказательство, якобы, изъятый газосварочный пост – отсутствует, имеются существенные расхождения в количестве изъятых предметов и наличии самих предметов; протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов (документов) являются недопустимыми доказательствами, не могут быть положены в основу обвинения; указание в предъявленном обвинении на источник повышенной опасности в виде кислородно – пропанового газового резака – недопустимо, так как он с места происшествия не изымался, в судебном заседании не осматривался и не исследовался, по ходатайству защиты и согласно требованиям закона; указание в обвинении на источник зажигания в виде частиц расплавленного металла – недопустимо, так как они не являются вещественными доказательствами, наличие их на месте происшествии – не установлено, с места происшествия они не изымались, в судебном заседании не осматривались и не исследовались, использованное ФИО2 газовое оборудование не исследовалось на предмет возможности образования данных частиц, показания ФИО2 и свидетелей также не подтвердили вышеуказанные обстоятельства, свидетельствуют об ином месте очага возгорания, нежели, установленном экспертом, в ходатайстве защиты о проведении пожаро - технической экспертизы мировым судьей необоснованно отказано; в обвинении, предъявленном ФИО2, не указано, какие законы, требования, правила он нарушил и нарушил ли вообще; указание в обвинении на самовольное проведение работ ФИО2 – не законно, необходимые требования по его допуску для проведения работ были соблюдены, ответственность за возникновение пожара должна быть возложена на ООО «<данные изъяты>», обязанное обеспечить безопасные условия выполнения работ.

Не согласившись с приговором, осужденный ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор мирового судьи отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, так же просит признать незаконными все постановления мирового судьи об отказе в удовлетворении ходатайств его защитника – адвоката Амбарова В.А., указывает на не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и на нарушения мировым судьей уголовно – процессуального законодательства. Доводы, указанные в обоснование апелляционной жалобы, аналогичны доводам, указанным в апелляционной жалобе его защитника.

Государственный обвинитель – помощник прокурора Московского района г. Нижнего Новгорода ФИО3 подала апелляционное представление на приговор мирового судьи, в котором просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынесенный с нарушениями уголовно – процессуального закона. В приговоре суд указал обстоятельства, смягчающие наказание ФИО2 – наличие малолетнего ребенка, наличие заболеваний у обвиняемого и его близких родственников, однако, отсутствует ссылка на часть ст.61 УК РФ.

В возражениях представителя потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» на апелляционную жалобу осужденного ФИО2 указано на несогласие с доводами жалобы, поскольку, в момент пожара температура хранения теплоносителя была превышена в несколько раз, качественные характеристики продукции подверглись недопустимому воздействию, поврежденный товар должен быть утилизирован согласно комментарию и алгоритму действий производителя. Проведение восстановительных работ в отношении поврежденного товара, перетарка и переклейка этикеток не возможны без нарушения исключительного права использования товарного знака, принадлежащего правообладателю, под угрозой уголовной ответственности по ст.180 УК РФ. Размер причиненного реального ущерба по уголовному делу доказан. Ходатайства защитника, заявленные при рассмотрении уголовного дела, направлены на затягивание сроков рассмотрения уголовного дела. Просит апелляционную жалобу ФИО2 оставить без удовлетворения, а приговор мирового судьи без изменения.

В возражениях представителя потерпевшего ОАО «<данные изъяты>», на апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Амбарова В.А., указано, что апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат, поскольку являются необоснованными. Уголовное дело рассмотрено надлежащим судом, без нарушения правил подсудности; в постановлениях мирового судьи, вынесенных на ходатайства защитника, учтены доводы всех сторон и мотивы принятого судьей решения; в приговоре мировым судьей дана оценка всем исследованным доказательствам, отражены и мотивированы все противоречия; не согласие стороны защиты с заключениями экспертов и техническим заключением, с показаниями эксперта, не является основанием для признания этих доказательств ненадлежащими; очаг пожара, причина возгорания, причинно – следственная связь между действиями ФИО2 и возникновением пожара доказана показаниями свидетелей и письменными материалами дела; процессуальных нарушений при сборе и закреплении доказательств при расследовании уголовного дела и при его рассмотрении мировым судьей – не имеется. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор мирового судьи оставить без изменения.

В судебном заседании осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат Амбаров В.А. апелляционные жалобы на приговор мирового судьи и доводы, изложенные в них, поддержали, согласились с апелляционным представлением государственного обвинителя в части необходимости отмены приговора мирового судьи.

Помощник прокурора Московского района г.Нижнего Новгорода ФИО1 в судебном заседании полагала апелляционные жалобы осужденного и его защитника не подлежащими удовлетворению, поддержала доводы апелляционного представления.

Представитель потерпевшего ОАО «<данные изъяты>» в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, указывая на законность и обоснованность приговора, доказанность вины подсудимого, просил оставить приговор без изменения. Относительно апелляционного представления государственного обвинителя представитель потерпевшего полагала, что единственный довод, указанный государственным обвинителем в обоснование отмены приговора, не должен повлечь его отмену.

Представитель потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, просила оставить приговор без изменения, относительно апелляционного представления государственного обвинителя высказано мнение, аналогичное мнению представителя потерпевшего ОАО «<данные изъяты>».

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы, апелляционное представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных жалоб и апелляционного преставления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор мирового судьи подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.2 ст.389.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствие со ст. 398.17 УПК РФ, основанием к отмене приговора являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые, путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Судом установлено, что все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, мировым судьей по данному уголовному делу не были выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела по обвинению ФИО2, уголовное дело поступило в суд первой инстанции ЧЧ*ММ*ГГ*, судебное разбирательство по уголовному делу проводилось в период с ЧЧ*ММ*ГГ* по ЧЧ*ММ*ГГ*, в период нахождения уголовного дела в производстве мирового судьи, судом первой инстанции были допущены процессуальные нарушения раздела 9 УПК РФ, а именно:

копия обвинительного заключения была получена ФИО2 ЧЧ*ММ*ГГ*, постановление о назначении судебного заседания было вынесено мировым судьей до истечения 3 суток - ЧЧ*ММ*ГГ*, в нарушение п.3 ст.229 УПК РФ, согласно которой, ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта;

в нарушении п.4 ст.227 УПК РФ, копия постановления о назначении судебного заседания не была направлена потерпевшим ЗАО «<данные изъяты>» и ОАО «<данные изъяты>» и в последующем не вручалась;

протокол судебного заседания содержит информацию (т.2 л.д.134) о получении ФИО2 копии обвинительного акта, тогда как по окончании предварительного расследования было составлено обвинительное заключение, копия которого была вручена ФИО2 (т.2 л.д.124, т.3 л.д.1);

о дате, времени и месте судебных заседаний, согласно извещениям, уведомлялся адвокат Абрамов В.А., тогда как защиту ФИО2 осуществлял адвокат Амбаров В.А. по соглашению, представивший ордер на осуществление защиты ФИО2 (т.2 л.д.143, 159, 167, 169, 170, 171);

материалы уголовного дела были выданы ФИО2 для ознакомления путем фотографирования ЧЧ*ММ*ГГ*, на основании его заявления, без резолюции мирового судьи о разрешении выдать уголовное дело; после ознакомления ФИО2 с материалами уголовного дела, уполномоченным лицом судебного участка не проверено состояние дела, о чем свидетельствует отсутствие каких-либо записей в соответствующей графе заявления об ознакомлении с делом (т.2 л.д.139);

по смыслу ч.1 ст.45 УПК РФ, представителями потерпевшего могут выступать не только адвокаты, но и иные лица, способные, по мнению этих участников судопроизводства, оказать им квалифицированную юридическую помощь. Полномочия таких лиц подтверждаются доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо заявлением потерпевшего в судебном заседании. Суд, принимая решение о допуске представителя с учетом данных о его личности, должен убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу представителя потерпевшего (ст. 72 УПК РФ), как следует из доверенности (т.2 л.д.147), для представления в судебном заседании интересов потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» был направлен гражданин с фамилией <данные изъяты> (тогда как в судебном заседании участвовал представитель потерпевшего с фамилией <данные изъяты>), наделенный полномочиями, предполагающими лишь участие в судопроизводстве по гражданским делам, делам, находящимся в производстве арбитражного суда, в третейском суде; доверенность не указывает на полномочия, которыми наделен представитель потерпевшего при рассмотрении уголовного дела, вопрос о возможной описке в указании фамилии лица, представляющего интересы ЗАО «<данные изъяты>», правомерность его участия при наличии данной доверенности в качестве представителя потерпевшего при рассмотрении уголовного дела, не отражены, мнение участников судебного заседания по данному вопросу выяснено не было;

в резолютивной части постановления об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения в суде (т.2 л.д.152), фамилия подсудимого указана с многочисленными искажениями; постановление не содержит разъяснения порядка и срока его обжалования; постановления мирового судьи (т.2 л.д.151,152, т.3 92-98,151) также не содержат разъяснения порядка и срока их обжалования, в нарушение ст.389.2 УПК РФ;

протокол судебного заседания не содержит информации о разъяснении подсудимому ФИО2 ст.ст.259,293 УПК РФ, а представителям потерпевших ст. 259 УПК РФ (т.3 л.д.1), что свидетельствует о нарушении их права на защиту;

в подготовительной части судебного заседания ЧЧ*ММ*ГГ* у представителя государственного обвинения и защитника не выяснено наличие/отсутствие у них ходатайств, в нарушение ст.271УПК РФ (т.3 л.д.1,2);

допуская к участию в деле в качестве представителя потерпевшего ОАО «<данные изъяты>» <данные изъяты>, судом не выяснено по этому вопросу мнение участников судебного заседания; представитель потерпевшего допущен к участию в деле после разъяснения ему процессуальных прав и обязанностей, тогда как процессуальные права и обязанности разъясняются участнику судебного заседания после его допуска к участию в деле, с учетом мнения всех сторон (ст.271 УПК РФ);

в нарушение ч.2 ст.273 УПК РФ, мировым судьей не выяснено у подсудимого и его защитника, желают ли они выразить свое отношение к предъявленному обвинению (т.3 л.д.1);

после допроса в судебном заседании представителя потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>», представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении его показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.4, л.д.192);

после допроса в судебном заседании свидетеля <данные изъяты> представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении его показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.6, л.д.193);

в протоколе судебного заседания ЧЧ*ММ*ГГ* указано, что в судебное заседание явился «адвокат подсудимого Амбарова В.А.», тогда как подсудимым по делу является ФИО4, а его защитником адвокат Амбаров В.А. (т.3 л.д.9), то же указано в протоколе судебного заседания ЧЧ*ММ*ГГ* (т.3 л.д.30), в протоколе судебного заседания ЧЧ*ММ*ГГ* (т.3 л.д.30);

после допроса в судебном заседании свидетеля <данные изъяты> представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении ее показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.11, л.д.194);

после допроса в судебном заседании свидетеля <данные изъяты> представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении его показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.14, л.д.194);

после допроса в судебном заседании свидетеля <данные изъяты> представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении его показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.16, л.д.195);

после допроса в судебном заседании свидетеля <данные изъяты> представитель государственного обвинения ходатайствовал об оглашении его показаний на основании ч.3 ст.281 УПК РФ (при наличии существенных противоречий), суд огласил данные показания на основании ч.1 ст.281 УПК РФ (в случае неявки), однако, в приговоре указано на оглашение показаний в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ (т.3 л.д.19, л.д.195);

в протоколе судебного заседания, перед допросом подсудимого ФИО2 ему разъяснена ст.51 Конституции, без указания на государство – Российская Федерация (т.3 л.д.25), что свидетельствует о нарушении права подсудимого на защиту;

в протоколе судебного заседания ЧЧ*ММ*ГГ* указано на неявку представителя государственного обвинения, однако, в нарушение ст.262 УПК РФ, причина неявки не доложена и не выяснена; в нарушение ст.272 УПК РФ, не разрешен вопрос о возможности судебного разбирательства в его отсутствие, с учетом мнения сторон (т.3 л.д.30);

как следует из протокола судебного заседания, ЧЧ*ММ*ГГ* явились свидетели <данные изъяты>, <данные изъяты>, однако, в предыдущих судебных заседаниях вопрос о их повторном вызове не обсуждался, протокол судебного заседания не содержит информации о их извещении судом и необходимости их явки в судебное заседание, либо о их явке по инициативе стороны обвинения – ч.4 ст.271 УПК РФ (т.3 л.д.30,31);

согласно ч.2 ст.282 УПК РФ, только после оглашения заключения эксперта, ему могут быть заданы вопросы сторонами, однако, как следует из протокола судебного заседания, ЧЧ*ММ*ГГ*, до допроса эксперта <данные изъяты>, заключение эксперта (т.1 л.156-166) не оглашалось (т.3 л.д.34), хотя, данное требование закона связано с тем, что предметом допроса эксперта является его заключение;

как следует из протокола судебного заседания, ЧЧ*ММ*ГГ*, суд разрешил ходатайство представителя потерпевшего ЗАО «<данные изъяты>» о приобщении к материалам дела письменных документов, о чем указано (т.3 л.д.161 – окончание страницы), однако в начале страницы т.3 л.д.162 имеется текст, без указания на участника судебного заседания, которым он был озвучен;

в приговоре мирового судьи не указано, на основании какой нормы УПК РФ в судебном заседании были оглашены показания подсудимого ФИО2, данные во время предварительного расследования;

сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст.87, 88 УПК РФ, при этом, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания:

ссылка в приговоре на оглашение технического заключения № <данные изъяты> (т.1л.д.61-71), противоречит материалам дела и протоколу судебного заседания, так, техническое заключение находится в т.1на л.д.62-71, на л.д.61 находится сопроводительное письмо, которое, в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, оглашено не было;

как следует из приговора мирового судьи, в судебном заседании были оглашены из т.1 л.д.101-103 – постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, однако, данное доказательство находится на л.д.101-102, которые, согласно протоколу судебного заседания, оглашены не были, л.д.103 в т.1 является копия свидетельства о государственной регистрации права;

согласно протоколу судебного заседания, письменное доказательство на л.д.91 в т.1, в судебном заседании не оглашалось, однако, в приговоре мирового судьи указано, что вина подсудимого подтверждается в том числе, и постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т.1 л.д.91);

согласно требованиям закона, резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении, в связи с этим, в резолютивной части обвинительного приговора должны быть приведены решения суда по каждому из вопросов, указанных в ст.ст.308,309 УПК РФ, разрешаемых судом по данному делу, в том числе о вещественных доказательствах. Однако, в резолютивной части приговора, при решении судьбы вещественных доказательств, мировым судьей не указано, в том числе, когда должны быть уничтожены вещественные доказательства (после вступления приговора в законную силу, либо в течение какого-то периода времени после вступления приговора в законную силу).

согласно требованиям ч. 3 ст. 259 УПК РФ, в протоколе судебного заседания обязательно указывается место и дата заседания, время его начала и окончания, действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, согласно п. 6 ст. 259 УПК РФ, протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания: как следует из протокола судебного заседания, ЧЧ*ММ*ГГ* суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора, однако, в протоколе не указан период нахождения суда в совещательной комнате, отсутствует указание на дату изготовления и подписания протокола судебного заседания, указано лишь, что судебное заседание было закрыто ЧЧ*ММ*ГГ* в 15 часов 20 минут (т.3 л.д.189);

Таким образом, отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые реквизиты в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствует о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора. Несоответствие протокола судебного заседания требованиям ст. 259 УПК РФ, дает основание для признания его недопустимым доказательством.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ, судебное решение должно отвечать критериям законности, обоснованности и мотивированности.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. ч. 1 и 3 ст. 240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, а приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции констатирует, что требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела мировым судьей не выполнены.

Указанные процессуальные нарушения, допущенные мировым судьей, суд находит существенными, нарушающими права на защиту участников уголовного судопроизводства и осужденного ФИО2

Доводы апелляционного представления также нашли свое подтверждение, так статья 61 УК РФ указывает, какие обстоятельства при вынесении приговора признаются смягчающими, перечень смягчающих наказание обстоятельств не является исчерпывающим, и при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и другие обстоятельства, не указанные в ч. 1 ст. 61 УК. Из толкования закона следует, что при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного соответствующим пунктом части 1 ст.61 УК РФ, в приговоре следует указывать данное обстоятельство, пункт части 1 ст.61 УК РФ, которым оно предусмотрено. Согласно п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, обстоятельством смягчающим наказание, является наличие малолетних детей у виновного, о чем мировому судье следовало указать в приговоре, не ограничиваясь отнесением данного смягчающего обстоятельства к ст.61 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные обстоятельства влекут безусловную отмену приговора с последующим направлением данного дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные процессуальные нарушения и, не допуская новых, вынести законное обоснованное и справедливое итоговое решение по данному делу.

Доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Амбарова В.А., в которых они оспаривают доказанность вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ст.168 УК РФ, суд апелляционной инстанции не рассматривает, поскольку данные доводы подлежат разрешению при новом судебном разбирательстве.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15-389.17, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка * Московского судебного района города Нижний Новгород Нижегородской области от ЧЧ*ММ*ГГ*, вынесенный в отношении ФИО2, - отменить, удовлетворив апелляционные жалобы осужденного ФИО2, защитника ФИО2 - адвоката Амбарова В.А., апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Московского района г. Нижнего Новгорода ФИО3, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Постановление вступает в законную силу с момента его оглашения.

Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>