Апелляционное постановление № 22-1249/2024 от 2 мая 2024 г.

Председательствующий: Федоров К.Е. № <...>


А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Омск 03 мая 2024 года

Омский областной суд в составе судьи Волторнист О.А.,

при секретаре Абулхаировой Ж.Н.,

с участием прокурора Коломейцева Т.И.,

адвоката Липатовой Е.С.,

осужденного БРА

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Калиниченко Е.А., апелляционной жалобе осужденного БРА на приговор Калачинского городского суда Омской области от <...>, которым

БРА, <...> года рождения, уроженец г. <...>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, военнообязанный, в браке не состоящий, имеющий на иждивении двоих детей несовершеннолетнего и малолетнего возраста, не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: г. Омск, <...>, проживающий по адресу: г. <...>, <...>, судимый:

- <...> Первомайским районным судом г. Омска (с учетом постановления Онежского городского суда Архангельской области от <...>) по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г. Омска от <...> окончательно определено к отбытию 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден <...> из ФКУ ИК-<...> УФСИН России по Свердловской области условно-досрочно по постановлению Тагилстроевского районного суда <...> Свердловской области от <...> на неотбытый срок 11 месяцев 11 дней;

- <...> Центральным районным судом г. Омска (с учетом постановления Онежского городского суда Архангельской области от <...>) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от <...> окончательно определено к отбытию 3 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Освобожден <...> из ИК-3 <...> по постановлению Куйбышевского районного суда <...> от <...>, неотбытая часть наказания в виде лишения свободы сроком 1 год 3 дня заменена на исправительные работы сроком на 1 год 3 дня с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства; постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от <...> неотбытая часть наказания в виде исправительных работ сроком 5 месяцев 22 дня заменена на лишение свободы на срок 1 месяц 27 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, неотбытый срок наказания составляет 1 месяц 21 день,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Омска от <...> и окончательно определено к отбытию БРА 1 год 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлено срок наказания БРА исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбывания наказания время содержания БРА под стражей с <...> по <...> и с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором решены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках, о судьбе вещественных доказательствах.

Исследовав материалы дела, заслушав прокурора Коломейцева Т.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного БРА, адвоката Липатову Е.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного частично, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору БРА признан виновным и осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено <...> в <...> области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании БРА вину признал полностью, в содеянном раскаялся.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Калиниченко Е.А. полагает, что приговор подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания. Ссылается на допущенные судом нарушения положений п. 4 ст. 304, 307 УПК РФ и п.п. 2, 3, 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <...> № <...> «О судебном приговоре». В обоснование приводит следующие доводы.

Указывает, что суд необоснованно не отразил во вводной части приговора сведения об осуждении БРА <...> приговором Советского районного суда г. Омска по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Так, преступление, за которое БРА осужден приговором Советского районного суда г. Омска от <...>, относится к категории тяжких. Назначенное по данному приговору наказание в виде условного лишения свободы отменялось, и БРА направлялся для отбывания наказания, назначенного приговором суда. В последующем, на основании ст. 70 УК РФ неотбытое наказание в виде лишения свободы по приговору от <...> присоединено к наказанию, назначенному приговором Первомайского районного суда г. Омска от <...>, по которому БРА был освобожден условно-досрочно. Однако приговором Центрального районного суда г. Омска от <...> условно-досрочное освобождение по приговору от <...> отменено и окончательное наказание назначено в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от <...>. Таким образом, на момент совершения преступления по настоящему делу БРА имел непогашенную судимость по приговору Советского районного суда г. Омска от <...>.

Кроме того, полагает, что суд неправомерно исключил из объема обвинения указание на хранение БРА наркотического средства <...> массой <...> грамм в значительном размере, поскольку в ходе судебного заседания достоверно установлен факт хранения БРА наркотического средства в надетой на нем куртке на момент задержания правоохранительными органами.

Также полагает, что судом необоснованно в качестве смягчающего наказание обстоятельства признано наличие двоих малолетних детей у виновного, тогда как у БРА на момент постановления приговора имелся один малолетний ребенок <...> года рождения и один несовершеннолетний ребенок <...> года рождения.

Указанные обстоятельства, по мнению автора представления, могут поставить под сомнение справедливость определенной виновному меры государственного принуждения как за содеянное, так и по правилам ст. 70 УК РФ.

Просит приговор изменить. Вводную часть приговора дополнить сведениями об осуждении приговором Советского районного суда г. Омска от <...> по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ; квалифицировать действия БРА по ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; в описательно-мотивировочной части приговора указать о признании смягчающими наказание БРА обстоятельствами: на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у БРА одного малолетнего ребенка, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие у БРА несовершеннолетнего ребенка; назначить БРА по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Омска от <...> и окончательно определить БРА 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционной жалобе осужденный БРА выражает несогласие с приговором суда. Полагает, что применение судом положений ст. 70 УК РФ при назначении ему наказания является преждевременным, поскольку постановление Октябрьского районного суда г. Омска от <...> на момент постановления приговора Калачинского городского суда Омской области от <...> не вступило в законную силу, и обжаловано им в апелляционном порядке. Не соглашается с выводами суда об отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ. Указывает на свое сотрудничество с правоохранительными органами, что в судебном заседании подтвердил свидетель Свидетель №2 Отмечает, что после совершения преступления он встал на путь исправления, применял меры к заглаживанию вины перед обществом. Просит приговор изменить, применить положения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы заменить на принудительные работы.

На апелляционную жалобу осужденного государственным обвинителем Калиниченко Е.А. принесены возражения, в которых просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Виновность осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена показаниями свидетелей – сотрудников полиции Свидетель №2 и Свидетель №3 о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» был задержан БРА, при личном досмотре у него изъят сверток с веществом, по результатам исследования которого установлено, что оно является наркотическим; показаниями свидетелей Свидетель №6, Свидетель №7, принимавших участие в качестве понятых при досмотре БРА, об обстоятельствах обнаружения и изъятия в ходе личного досмотра в кармане куртки последнего полимерного пакета с порошкообразным веществом темного цвета; свидетелей Свидетель №5, Свидетель №4, Свидетель №1 об обстоятельствах получения наркотического средства БРА; справкой об исследовании от <...>, заключением эксперта от <...>, согласно которым вещество, массой <...> гр., изъятое в ходе личного досмотра БРА, содержит в своем составе наркотическое средство – <...>; показаниями самого осужденного, признавшего вину по предъявленному обвинению в полном объеме и пояснившего, что с целью приобретения и дальнейшего употребления наркотического средства он прибыл в <...>, где Свидетель №5 передал ему наркотическое средство «соль», которое он положил в карман куртки, а спустя непродолжительное время он был задержан, наркотическое средство у него изъято; а также материалами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении БРА и другими доказательствами по делу, полное содержание которых приведено в приговоре и которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Суд правильно признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку они последовательны, не содержат существенных противоречий, дополняют друг друга, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу в их совокупности.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу п. п. 2, 3, 4 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Такие нарушения судом апелляционной инстанции установлены.

Действия БРА суд первой инстанции квалифицировал по ч. 1 ст. 228 УК РФ – незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Между тем, БРА обвинялся в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Судом установлено, что БРА, действуя согласно ранее достигнутой договоренности с установленным лицом, <...> около 10 час. 05 мин. возле <...> в <...> области, незаконно, безвозмездно приобрел у установленного лица наркотическое средство - <...>, массой <...> гр., что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от <...> № <...> образует значительный размер. В тот же день в период времени с 11 час. 00 мин. до 11 час. 25 мин. в ходе личного досмотра БРА сотрудниками полиции в кармане его куртки было обнаружено и изъято данное наркотическое средство в указанном количестве.

Проанализировав данные обстоятельства, суд исключил из объема обвинения, предъявленного БРА, хранение наркотического средства без цели сбыта, мотивируя свое решение задержанием осужденного непосредственно после приобретения наркотического средства. Вместе с тем, согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> № <...> (ред. от <...>) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства заключается в действиях лица, связанных с незаконным владением этим средством, при этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

В данном случае решение суда первой инстанции об отсутствии в действиях БРА незаконного хранения наркотических средств в значительном размере без цели сбыта нельзя признать соответствующим закону.

Как следует из материалов дела, <...> около 10 час. 05 мин. БРА приобрел у установленного лица наркотическое средство, после чего около 10 час. 10 мин. БРА задержан у <...> в <...> (рапорт о проведении ОРМ «Наблюдение» составленный оперуполномоченным УНК УМВД России по Омской области, <...> (т. 1 л.д. 22). В период с 11 час. 00 мин. до 11 час. 25 мин. <...> проведен личный досмотр БРА, в ходе которого наркотическое средство изъято из незаконного оборота (т. 1 л.д. 9).

Таким образом, с момента приобретения БРА наркотика, до момента его изъятия сотрудниками полиции, БРА незаконно хранил без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

То обстоятельство, что действия БРА зафиксированы в рамках ОРМ, не исключает квалификацию его действий по указанному признаку.

Таким образом, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции квалифицирует действия БРА по ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Кроме того, приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В силу п. 4 ст. 304 УПК РФ суду надлежит устанавливать и указывать во вводной части приговора данные о личности обвиняемого, к числу которых относятся непогашенные судимости, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> № <...> «О судебном приговоре» во взаимосвязи с ч. 4 ст. 304 УПК РФ в отношении лиц, имеющих судимость, во вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Суд первой инстанции не учел приведенные разъяснения и требования закона и во вводной части приговора не указал на наличие у осужденного судимости по приговору Советского районного суда г. Омска от <...>.

Как следует из материалов дела, БРА осужден приговором Советского районного суда г. Омска от <...> по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. На основании постановления Центрального районного суда г. Омска от <...> условное осуждение отменено, БРА направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима. В последующем неотбытый срок наказания по данному приговору в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ частично присоединен к наказанию, назначенному приговором Первомайского районного суда г. Омска от <...>. По этому приговору БРА был условно-досрочно освобожден <...>. Однако впоследствии приговором Центрального районного суда г. Омска от <...> на основании п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ условно-досрочное освобождение отменено и к вновь назначенному наказанию частичного присоединена неотбытая часть наказания по приговору от <...>.

По указанному приговору БРА освобожден <...> по постановлению Куйбышевского районного суда <...> от <...>, неотбытая часть наказания в виде лишения свободы сроком 1 год 3 дня заменена на исправительные работы сроком на 1 год 3 дня с удержанием из заработной платы осужденного 10% в доход государства. Постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от <...> неотбытая часть наказания в виде исправительных работ сроком 5 месяцев 22 дня заменена на лишение свободы на срок 1 месяц 27 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Поскольку течение срока погашения судимости начинается со дня фактического освобождения от отбывания наказания, а осужденным наказание по вышеуказанным приговорам не отбыто, судимость по приговору Советского районного суда г. Омска от <...> на момент совершения БРА нового преступления не погашена и должна быть отражена во вводной части обжалуемого приговора.

При таких обстоятельствах, с учетом доводов апелляционного представления, приговор подлежит изменению с указанием в его вводной части на наличие судимости по приговору от <...>.

В силу ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ в их взаимосвязи при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные положения учтены судом первой инстанции не в полной мере.

При назначении наказания БРА суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, личность подсудимого БРА, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны, признание вины в совершенном преступлении, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, содействие правоохранительным органам в изобличении других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ.

Обстоятельством, отягчающим наказание БРА, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно признан рецидив преступлений.

Выводы суда о том, что исправление осужденного БРА возможно только путем назначения наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, судом мотивированы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе не связанное с лишением свободы, апелляционная инстанция не находит.

Вместе с этим, к нарушениям, влекущим в соответствии с ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора в апелляционном порядке, относится, в частности неправильное применение судом норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признается смягчающим обстоятельством и подлежит учету при назначении наказания наличие у виновного малолетних детей. В силу ч. 2 ст. 61 УК РФ может быть признано смягчающим наказание обстоятельством и наличие у осужденного несовершеннолетних детей.

Как видно из материалов уголовного дела, на момент постановления приговора у БРА имелся один малолетний ребенок <...> года рождения и один несовершеннолетний ребенок <...> года рождения.

Однако суд в приговоре ошибочно признал обстоятельством, смягчающим наказание, наличие двоих малолетних детей у виновного.

При таких обстоятельствах, следует признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств БРА на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у осужденного одного малолетнего ребенка; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие несовершеннолетнего ребенка.

С учетом подлежащих внесению изменений в приговор, указанных выше, назначенное БРА наказание, с учетом доводов апелляционного представления подлежит усилению.

Вопреки доводам жалобы осужденного, решение суда о назначении окончательного наказания в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ, является верным. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от <...> № <...> (ред. от <...>) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. Кроме того, постановление Октябрьского районного суда г. Омска от <...> вступило в законную силу <...>.

Решение о зачете времени содержания осужденного под стражей с <...> по <...> и со дня вынесения приговора до вступления его в законную силу принято судом верно.

Вместе с тем, судом не решен вопрос о зачете в срок лишения свободы времени принудительного нахождения БРА в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях. По смыслу ч. 2 ст. 203, п. 3 ч. 10 ст. 109 УПК РФ время принудительного нахождения обвиняемого в такой организации для производства судебно-психиатрической экспертизы подлежит зачету в срок лишения свободы. В отношении лица, к которому в это время не применялась мера пресечения в виде заключения под стражу, повышающие коэффициенты кратности, предусмотренные ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, не применяются, зачет производится из расчета один день за один день. Как видно из материалов дела, по постановлению суда от <...> БРА был помещен для производства судебно-психиатрической экспертизы в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях – БУЗОО «Клиническая психиатрическая больница им. ...» где находился в период с <...> по <...>. Это время подлежит зачету в срок лишения свободы. Поэтому в этой части приговор также подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Калачинского городского суда Омской области от <...> в отношении БРА изменить.

Во вводной части приговора указать о судимости БРА по приговору Советского районного суда г. Омска от <...> по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Квалифицировать действия БРА по ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В описательно-мотивировочной части приговора указать о признании смягчающими наказание БРА обстоятельствами: на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у БРА одного малолетнего ребенка; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие у БРА несовершеннолетнего ребенка.

Назначить БРА по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Омска от <...> и окончательно определить БРА 1 год 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачесть в срок наказания в виде лишения свободы время нахождения БРА в период с <...> по <...> в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного – оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья О.А. Волторнист