Апелляционное постановление № 22-7027/2017 от 13 декабря 2017 г. по делу № 22-7027/2017

Судья Шувалова И.С. Дело № 22-7027/2017


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нижний Новгород 13 декабря 2017 года

Нижегородский областной суд в составе:

судьи Первушкина Н.В.,

с участием

прокурора Русанцова А.С.,

осужденного Дедаева А.М.,

защитника – адвоката областной адвокатской конторы НОКА

Шериховой Н.Е., представившей удостоверение №

и ордер №,

при секретаре Глухове Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело № с апелляционным представлением и.о. заместителя Арзамасского городского прокурора Бурова А.В., апелляционными жалобами осужденного Дедаева А.М., адвоката Турутиной Ю.Н.,

на приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 24 августа 2017 года,

которым

Дедаев А.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средне – техническим образованием, холост, проживающий без регистрации по адресу г. <адрес> Ленина <адрес>, регистрации на территории РФ не имеет,

ранее судим:

- <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание определить в виде лишения свободы сроком на 2 (два) 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Дедаеву А.М. оставлена заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Дедаеву А.М. исчислен с 24 августа 2017 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время задержания в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и заключение под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу

определена.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного

разбирательства.

Выслушав мнение сторон, проверив материалы

уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и

жалоб осужденного и его защитника, суд апелляционной

инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Арзамасского городского суда Нижегородской области от 24 августа 2017 года Дедаев А.М. признан виновным и осужден:

- за тайное хищение чужого имущества, кражу, с причинением значительного ущерба потерпевшей Потерпевший №1 на сумму <данные изъяты> рублей, т.е. по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ;

-за тайное хищение чужого имущества, кражу, с причинением значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №2 на сумму <данные изъяты> рублей, т.е. по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ.

Преступления совершены 22.04.2017 года и 03.05.2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Уголовное дело по ходатайству осужденного ФИО1 признавшего свою вину полностью, с согласия защитника - адвоката Турутиной Ю.Н., потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №2, государственного обвинителя Ерофеева И.А., рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении и.о. заместителя прокурора г. Арзамаса А.В. Буров считает приговор подлежащим изменению в связи с нарушениями ряда положений УК РФ и УПК РФ. Суд во вводной части указал погашенную судимость по приговору мирового судьи судебного участка №3 Арзамасского судебного района Нижегородской области от 15.10.2015 года в связи с декриминализацией преступления, и этот приговор подлежит исключению из вводной части.

Похищенное имущество по обоим преступлениям изъято и возвращено потерпевшим в ходе проведения следственных действий сотрудниками правоохранительных органов, что исключает признак «добровольное возмещение имущественного вреда осужденным», и указание на данное смягчающее обстоятельство подлежит исключению из приговора, наказание следует признать несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Суд неверно дал квалификацию статей уголовного закона в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, без учета редакции статьи 158 УК РФ Федеральным законом №323 от 03.07.2016 года, что влечет изменение приговора.

Просил приговор изменить.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор слишком суровым, уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, он написал явки с повинной, и похищенное было возвращено.

Просил приговор изменить, снизить меру наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Турутина Ю.Н. в интересах осужденного ФИО1, не оспаривая квалификацию, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Суд в должной мере не учел смягчающие обстоятельства при назначении наказания и не полно оценил его личность. ФИО1 вину признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, добровольно возместил ущерб потерпевшим, активно участвовал в розыске похищенного имущества и его возврате, извинился перед потерпевшей Потерпевший №1, она его простила, претензий к нему не имеет, потерпевшие не настаивали на строгом наказании, как личность ФИО2 характеризуется удовлетворительно, к административной ответственности не привлекался, на учетах в лечебном учреждении не состоит, имеется заболевание, преступления относятся к категории средней тяжести.

Просила приговор изменить, ФИО1 смягчить наказание.

В заседании суда апелляционной инстанции прокурор доводы представления поддержал, просил изменить приговор и исключить из вводной части погашенную судимость, исключить признание смягчающим обстоятельством добровольное возмещение причиненного ущерба и применить ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона №323 от 03.07.2016 года.

Осужденный ФИО1 доводы своей жалобы и жалобы защитника поддержал, просил снизить наказание на 1 месяц.

Адвокат Шерихова Н.Е. в защиту интересов осужденного ФИО1 доводы апелляционных жалоб и частично представление поддержала, просила исключить из вводной части приговора погашенную судимость, действия подзащитного квалифицировать по статье в редакции ФЗ №323, суд формально учел данные о личности осужденного, его пост преступное поведение, просит приговор изменить, снизить наказание.

Потерпевшие Потерпевший №1 и Потерпевший №2 о месте, дате и времени предстоящего судебного заседания извещены надлежащим образом, о своем участии в суде апелляционной инстанции не ходатайствовали.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных представления и жалоб осужденного и его защитника, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона на основании п.2,3 ст. 389 УПК РФ, устранимыми судом апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 389.23 УПК РФ.

Согласно ст. 389. 15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является: 2)существенное нарушение уголовно – процессуального закона.

В силу ч.1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно – процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу п.3 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Согласно пп.1, ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ, применение не той статьи Особенной части УК РФ, подлежащей применению.

Исходя из взаимосвязанных положений ч.4 ст. 7 и ст. 297 УПК РФ 1. Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. 2. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Судом первой инстанции требования уголовного и уголовно-процессуального закона выполнены не в полном объеме.

При постановлении судебного решения в отношении ФИО1 без проведения судебного разбирательства судом в полной мере выполнены требования стст. 314-316 УПК РФ: дело в особом порядке рассмотрено по преступлениям, наказание за которые УК РФ не превышает 10 лет лишения свободы; в приговоре отражено, что подсудимый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником, сторона обвинения не возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Правовая оценка содеянному и квалификация действий осужденного ФИО1 по обоим преступлениям по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, соответствует фактическим обстоятельствам, отраженным в обвинительном заключении, с которыми он согласился как с установленными фактами, обоснованность выдвинутого против него обвинения подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

При решении вопроса о назначении наказания ФИО1 в соответствии со ст. 60-63 УК РФ, суд принимал во внимание характер содеянного и степень общественной опасности, иные конкретные обстоятельства дела наряду с данными о личности осужденного, а также обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

По месту жительства ФИО1 характеризуется отрицательно, ранее судим, освободился из мест лишения свободы в марте 2017 года, (л.д.234 т.1), в 2016-2017 годах к административной ответственности не привлекался (л.д.244-246 т.1), на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит (л.д. 239, 241 т.1), согласно сведениям из военного комиссариата Нижегородской области на, воинском учете не состоит в связи с судимостью (л.д.237 т.1); согласно справке из медицинской части № от ДД.ММ.ГГГГ, у ФИО1 послеоперационная вентральная грыжа, в связи с чем он трудоспособен без тяжелого физического труда.

В качестве смягчающих обстоятельств по обоим преступлениям суд учитывал в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного вреда, причиненного в результате преступления путем возврата похищенного имущества, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, состояние здоровья.

Отягчающим обстоятельством по обоим преступлениям в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ и ч. 1 ст.18 УК РФ является рецидив преступлений, он ранее судим за умышленные преступления средней тяжести, наказание отбывал в местах лишения свободы, судимости не сняты и не погашены в установленном законом порядке, и вновь осужден за умышленные преступления средней тяжести к лишению свободы.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления по факту хищения имущества Потерпевший №1, обстоятельств его совершения и личности осужденного, суд правомерно в соответствии с п. 1.1 ст. 63 УК РФ признал у ФИО1 отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванным употреблением алкоголя, с учетом его пояснений именно данное обстоятельство способствовало совершению преступления, ослабило контроль за поведением.

ФИО1 совершил два умышленных преступных деяния, относящихся к категории средней тяжести. Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, с учетом наличия отягчающего обстоятельства, предусмотренного ст. 63 УК РФ, и применение положений ч.6 ст.15, ч.1 ст. 62 УК РФ не имеется в связи с отсутствием правовых оснований для этого.

Принимая во внимание совокупность приведенных обстоятельств, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, состояние его здоровья, влияние наказания на исправление осужденного, предупреждение совершения им новых преступлений, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление ФИО1 возможно только в условиях его изоляции от общества, иные, более мягкие меры наказания не достигнут цели назначения уголовного наказания.

При определении размера наказания суд также учитывал положения ч.5 ст. 62 УК РФ и ч.2 ст.68 УК РФ. Оснований для назначения ФИО1 наказания без учета правил рецидива преступлений суд не усмотрел, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Дополнительное наказание в виде ограничения свободы суд не применил.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать лишение свободы определен правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ - исправительную колонию строгого режима.

При разрешении судьбы вещественных доказательств суд руководствовался положениями ст.81 УПК РФ.

Имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, суд правомерно не признал исключительными, существенно снижающими степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, и достаточными для применения положений ст.64 УК РФ, с таким выводом суд апелляционной инстанции соглашается, он сделан на основе конкретных обстоятельств, приведенных в приговоре суда.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности, а также принимая во внимание, что дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, сведения о личности осужденного, характеризующегося в целом удовлетворительно, отношение осужденного к содеянному, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, состояние его здоровья, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, суд пришел к правильному выводу, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества и обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, не находя оснований для применения ст.73 УК РФ, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в порядке, предусмотренном гл.40 УПК РФ, а поэтому при назначении наказания суд верно применил правила ч.5 ст.62 УК РФ, при наличии отягчающих обстоятельства правила назначения наказания, предусмотренные ч.1 ст. 62 УК РФ не применяются.

Довод апелляционного представления в части исключения из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка №3 Арзамасского судебного района Нижегородской области от 15.10.2015 года по ч.1 ст. 158 УК РФ подлежит удовлетворению, поскольку размер хищения менее 2500 рублей, что в силу Федерального закона №323-ФЗ от 03.07.2016 года не образует состава преступления. В связи с этим из вводной части следует исключить указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка №3 Арзамасского судебного района Нижегородской области от 15.10.2015 года по ч.1 ст. 158 УК РФ и указание суда о применении по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 27.11.2015 года ч.5 ст. 69 УК РФ и назначенное по ней наказание.

Довод представления о неверной редакции Федерального закона при квалификации содеянного осужденным заслуживает внимание.

Суд квалифицировал действия осужденного ФИО1 по обоим преступлениям по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона №420 – ФЗ от 7 декабря 2011 года, при этом судом не учтено, что Федеральным законом №323 от 03.07.2016 года в КоАП РФ внесены изменения в примечание к статье 158 УК РФ, согласно которых размер хищения до 2500 рублей образует состав административного правонарушения, а значительный ущерб, причиненный гражданину, не может быть менее пяти тысяч рублей, т.е. улучшает положение осужденного по сравнению с прежней редакцией статьи, поскольку при назначении наказания суд исходил из градации минимального размера значительного ущерба в 2.500 рублей, поэтому действия осужденного следует квалифицировать по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона №323 от 03.07.2016 года по обоим преступлениям, таким образом, суд применил не ту статью уголовного закона, подлежащую применению.

Вопреки доводам представления, суд правильно признал в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, – добровольное возмещение имущественного ущерба, осужденный ФИО1 принял меры к возврату похищенного, указал место их сбыта, похищенное было возвращено потерпевшим при содействии осужденного, потерпевшие от предъявления иска отказались, материальных претензий к нему не имеют.

В связи с изложенным, приговор подлежит изменению, апелляционное представление частичному удовлетворению.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника суд учел в полной мере все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в том числе и те, на которые ссылается в жалобе осужденный и его защитник: активное способствование расследованию преступлений, розыску имущества, добытого в результате преступлений, добровольное возмещение имущественного ущерба, полное признание своей вины, и его раскаяние в содеянном, состояние здоровья, рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, наличие отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений, иные данные о личности: ФИО1 ранее судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит; суд учитывал, что ФИО1 совершил два умышленных преступления средней тяжести, сделал суждение об учете наказания, влияющего на его исправление, и на условия жизни его семьи, учел состояние его здоровья, при этом суд не воспользовался своим правом и с учетом обстоятельств дела не назначил осужденному по обоим преступлениям дополнительных наказаний.

Ссылка осужденного на смягчение наказания в связи с явкой с повинной безосновательна, явки с повинной в понимании ст. 141 УПК РФ и смысла уголовно-процессуального закона в материалах уголовного дела отсутствует, суд учел в качестве смягчающих обстоятельств поведение осужденного при расследовании уголовного дела, как активное способствование расследованию преступлений, розыску имущества, добытого в результате преступлений, возмещение имущественного ущерба полное признание своей вины, и его раскаяние в содеянном и другие обстоятельства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного и его защитника, суд в полной мере учел смягчающие вину осужденного обстоятельства, дал им анализ в сопоставлении с отягчающими обстоятельствами и данными, характеризующими его личность, другие конкретные данные.

Так, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного ФИО1, который ранее судим и в его действиях содержится рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство и по преступлению в отношении имущества Потерпевший №1 – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наличия смягчающих обстоятельств, состояние здоровья осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы и не нашел оснований для назначения ему наказания с применением ч. 3 ст. 68, ст. 73, ч.6 ст. 15 УК РФ, таких оснований не усматривает и суд апелляционной инстанции, поскольку все обстоятельства, на которые ссылается осужденный и его защитник в апелляционных жалобах, судом первой инстанции были учтены.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного и его защитника, мнение потерпевшего не является определяющим при назначении наказания, назначение наказания в соответствии с действующим законодательством является исключительной компетенцией суда.

При постановлении приговора в особом порядке, судом в полной мере соблюдены требования главы 40 УПК РФ, что отражено в приговоре, обоснованность выдвинутого против ФИО1 обвинения подтверждается собранными по делу доказательствами, что проверено судом апелляционной инстанции, и оснований для иного вывода нет.

В связи с частичным удовлетворением представления прокурора, квалификация действий осужденного по обоим преступлениям по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона №323 от 03.0-7.2016 года, как более мягкой редакции статьи по сравнению с редакцией закона, по которым ФИО3 осужден, наказание подлежит снижению, о чем просит и сторона защиты, т.е. апелляционные жалобы следует удовлетворить частично.

Кроме того, суд первой инстанции нарушил требования п.7 ч.1 ст.299, 308 УПК РФ, ст.6, 43 УК РФ о назначении наказания за каждое преступление, поскольку, по смыслу закона, необходимо исполнять требования о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в статьях 2 и 43 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с законом наказание в приговоре во всех случаях должно быть обозначено таким образом, чтобы при его исполнении не возникало никаких сомнений относительно вида и размера наказания, назначенного судом. В связи с этим судам надлежит иметь в виду, что в силу ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: вид и размер не только основного, но и дополнительного наказания, назначенного осужденному за каждое преступление, признанное доказанным; основная и дополнительная мера наказания, подлежащая отбыванию осужденным по совокупности преступлений и, в соответствующих случаях, приговоров.

Данные нарушения подлежит устранению судом апелляционной инстанции при новом назначении наказания за каждое преступление в связи с изменением редакции статьи и назначением наказания с учетом правил Общей части УК РФ и установленных судом обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания.

Суд при изложении данных о личности осужденного указал на неоднократное привлечение ФИО1 к административной ответственности, тогда как в течение последнего года он к такой ответственности не привлекался, что также указал суд, поэтому из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания исключить ссылку суда на неоднократное привлечение осужденного к административной ответственности.

Существенных нарушений норм уголовного либо уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену приговора по доводам апелляционных представления и жалоб осужденного ФИО1 и его защитника, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.2,3 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, п.2 ч.1 ст. 389.18, п.9 ч.1 ст. 389.20, стст. 389.23, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные представление и жалобы осужденного и его защитника удовлетворить частично.

Приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 24 августа 2017 года в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, изменить.

Исключить из вводной части приговора указание суда на судимость ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка №3 Арзамасского судебного района Нижегородской области от 15.10.2015 года по ч.1 ст. 158 УК РФ в связи с декриминализацией, и назначенное по ч.5 ст. 69 УК РФ наказание по приговору Арзамасского городского суда Нижегородской области от 27.11. 2015 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на неоднократное привлечение ФИО1 к административной ответственности.

Изменить редакцию статей уголовного закона, по которым ФИО1 осужден.

Квалифицировать действия ФИО3 Михайловича:

по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ в отношении имущества Потерпевший №1 по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, в редакции Федерального закона №323 – ФЗ от 03.07.2016 года и назначить по ней наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев;

по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ в отношении имущества Потерпевший №2 по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, в редакции Федерального закона №323 – ФЗ от 03.07.2016 года и назначить по ней наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 1 месяц;

на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ и по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление, апелляционные жалобы осужденного и его защитника в остальной части, - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УК РФ.

Судья: Н.В. Первушкин