Апелляционное постановление № 1-745/2019-22-219/2020 22-219/2020 от 19 февраля 2020 г. по делу № 1-745/2019

Судья: Полежаева Т.А. № 1-745/2019-22-219/2020


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

20 февраля 2020 года Великий Новгород

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего Григорьева А.С.,

при секретаре Савенковой О.В.,

с участием прокурора Наумовой Т.Г.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Бойцовой Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 9 декабря 2019 года, которым

ФИО1, родившийся <...>, ранее судимый:

8 апреля 2010 года Новгородским районным судом Новгородской области (с учетом постановления президиума Новгородского областного суда от 9 сентября 2013 года) по ч. 2 ст. 162 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ) к 5 годам лишения свободы; в соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 29 сентября 2008 года, и окончательно назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 13 марта 2015 года по отбытию срока наказания;

25 февраля 2019 года Новгородским районным судом Новгородской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к ограничению свободы на срок 3 года;

17 октября 2019 года мировым судьей судебного участка № 35 Новгородского судебного района Новгородской области по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 25 февраля 2019 года окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору, и наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка № 35 Новгородского судебного района Новгородской области от 17 октября 2019 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором ФИО1 взят под стражу в зале суда. В срок отбытия наказания в виде лишения свободы зачтено отбытое наказание в виде ограничения свободы с 21 марта 2019 года по 17 октября 2019 года, назначенное по приговору мирового судьи от 17 октября 2019 года, что составляет 3 месяца 13 дней лишения свободы, и время его содержания под стражей с 17 октября 2019 года по 4 декабря 2019 года из расчета один день лишения свободы за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима, принято решение о зачете времени содержания под стражей с 9 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу в срок наказания в виде лишения свободы из расчета, установленного п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи о содержании приговора и существе апелляционной жалобы и возражений, выступления участников судопроизводства, суд апелляционной инстанции

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 30 марта 2019 года в г. Великий Новгород в отношении денежных средств Ф. на общую сумму 5569 рублей 04 коп. при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В апелляционной жалобе к ней осужденный ФИО1 просит изменить приговор и смягчить назначенное наказание, поскольку считает его чрезмерно суровым. Указывает, что суд не в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства, которые перечислил в приговоре. Он полностью признал вину и раскаялся в содеянном, извинился перед потерпевшим и тот его простил, он явился с повинной и подтвердил свое признание в ходе проверки показаний на месте. Оказывает помощь своей матери, а также не работающей гражданской супруге, воспитывает двоих ее детей и одного общего ребенка. По месту жительства и предыдущего места отбывания наказания характеризуется положительно. Просит учесть состояние здоровья.

Государственный обвинитель Мартынов А.Н. в своих возражениях на апелляционную жалобу осужденного просит приговор суда оставить без изменения, а указанную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности осужденного в инкриминированном ему преступлении правильными, соответствующими установленным судом фактическим обстоятельствам дела, основанными на тщательно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана надлежащая оценка с точки зрения их относимости, достоверности, допустимости, а в совокупности – достаточности для разрешения дела и постановления приговора.

Виновность ФИО1 в мошенничестве с использованием электронных средств платежа и с причинением значительного ущерба гражданину подтверждается:

показаниями ФИО1 и протоколом проверки его показаний на месте, согласно которым он, получив у Ф. банковскую карту с разрешением приобрести для них выпивку и продукты на сумму не более 1 000 рублей, без разрешения Ф. в нескольких магазинах с использованием банковской карты через кассиров приобрел товары на сумму более 5000 рублей;

показаниями потерпевшего Ф. о том, что во время совместного распития спиртных напитков он дал ФИО1 свою банковскую карту, чтобы тот на сумму не более 1000 рублей купил еще выпивку и закуску. После заснул, а когда проснулся, увидел смс сообщения о снятии с его карты более 5000 рублей, что является для него значительным ущербом с учетом размера его заработной платы, наличия жены-инвалида и обязательств перед банком по ипотечному кредиту, ежемесячный платеж по которому превышает 2/3 его дохода;

показаниями свидетеля Е. о том, что ФИО1 при помощи банковской карты через кассиров приобретал в различных магазинах спиртные напитки и другие товары;

выпиской ПАО «Сбербанк России» по банковской карте на имя Ф. о списаниях денежных средств 30 марта 2019 года путем оплаты товаров и другими доказательствами.

Действия ФИО1 квалифицированы по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ с учетом правовой позиции, выраженной в п. 17 Постановления Пленум Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48.

Вопреки доводам апелляционной жалобы назначенное судом первой инстанции наказание осужденному является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ст. 6 УК РФ).

При назначении наказания суд руководствовался общими началами и специальными правилами, подлежащими применению по настоящему уголовному делу.

Назначая наказание, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности умышленного преступления против собственности, относящегося к категории средней тяжести, конкретные фактические обстоятельства его совершения.

Судом первой инстанции обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ – полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья виновного, принесение извинений потерпевшему, оказание помощи неработающей женщине, с которой поддерживает фактические брачные отношения, в содержании и воспитании ее двоих малолетних детей, а также малолетнего ребенка, отцовство в отношении которого в установленном законом порядке не оформлено, оказание помощи близкому родственнику, положительные характеристики по месту отбытия наказания. Из этого видно, что судом первой инстанции учитывалось влияние наказания на условия жизни семьи виновного.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд правильно установил в действиях виновного отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, вид которого предусмотрен ч. 1 ст. 18 УК РФ, поскольку осужденный вновь совершил умышленное преступление средней тяжести, при том, что ранее виновный был осужден, в том числе за умышленное тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Как видно из приговора, вид и срок наказания осужденному назначен в полном соответствии с ч. 1 ст. 6, ст. 60, ст. 61, ст. 63, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК РФ и в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за совершенное преступление.

При назначении наказания судом первой инстанции обоснованно применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. По смыслу закона при любом виде рецидива предусмотренная частью 2 статьи 68 УК РФ одна треть исчисляется за оконченное преступление - от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление санкцией соответствующей статьи.

Определяя срок лишения свободы и отказывая в применении ч. 3 ст. 68 УК РФ при рецидиве преступлений суд первой инстанции правильно учитывал характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, и назначил наказание не менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное хищение, уголовная ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

Конкретные обстоятельства преступления и личность ФИО1 явились необходимыми и достаточными основаниями для признания в действиях виннового отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Таким образом, все известные на момент постановления приговора обстоятельства, в том числе личность виновного и условия жизни семьи осужденного, были учтены судом при решении вопроса о виде и сроке наказания.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований к назначению наказания с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и о наличии оснований для отбывания реального лишения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, назначенное наказание чрезмерно суровым не является и способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст. 2 и ст. 43 УК РФ.

Отбывание наказания осужденному в виде лишения свободы при опасном рецидиве преступлений правильно определено судом на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Время виновного под стражей в соответствии с п. «а» ч. 3.1. ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) суда зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с момента принятия решения об избрании этой меры пресечения до момента вступления приговора в законную силу.

В то же время приговор подлежит изменению в части решения о зачете в наказания, назначенного по совокупности преступлений, части наказания отбытого, по первому приговору.

По смыслу закона в срок наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Суд первой инстанции правильно зачел в срок отбывания лишения свободы по последнему приговору срок отбытого наказания в виде ограничения свободы.

Однако, судом, постановившим приговор, оставлено без внимание то обстоятельство, что осужденный с момента вступления приговора суда от 17 октября 2019 года в законную силу, до избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу отбыл 5 дней лишения свободы. Поэтому суд апелляционной инстанции зачитывает в срок отбытия наказания по приговору от 9 декабря 2019 года наказание в виде лишения свободы по приговору от 17 октября 2019 года, отбытое ФИО1 в период с 4 декабря 2019 года по 9 декабря 2019 года.

Иных нарушений норм материального и процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора по делу не допущено. При таких обстоятельствах следует признать, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, а апелляционная жалоба в оставшейся части не подлежащей удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33, ст. 391 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 9 декабря 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

Зачесть в срок отбытия наказания по приговору от 9 декабря 2019 года наказание в виде лишения свободы по приговору от 17 октября 2019 года, отбытое ФИО1 в период с 4 декабря 2019 года по 9 декабря 2019 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Председательствующий А.С. Григорьев