Апелляционное постановление № 22-3/2024 22-4133/2023 от 16 января 2024 г. по делу № 1-136/2023

Председательствующий: Хасаншин Р.Р. 22-3/2024 (22-4133/2023)


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Омский областной суд в составе:

председательствующего судьи Смоль И.П.

при секретаре Такидзе Е.В.

с участием прокурора Сумляниновой А.В.

адвоката Балтиной Д.Э.

осужденного Беспалова Д.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании 16 января 2024 года материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвоката Балтиной Д.Э. в интересах осужденного Беспалова Д.С. и осужденного Беспалова Д.С. на приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 27.09.2023, которым

Беспалов Д. С., <...> года рождения, ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы сроком на 6 месяцев.

Заслушав мнения участников процесса,

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, Беспалов Д.С. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Беспалов Д.С. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Балтина Д.Э. в интересах осужденного Беспалова Д.С. находит приговор несправедливым как ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, так и ввиду его чрезмерной суровости. Анализируя показания Беспалова Д.С. о невозможности поставки деталей ввиду возможных дефектов и готовности возврата денежных средств, указывает, что выводы суда о том, что он преследовал цель похитить денежные средства потерпевших, а обещание поставить деталь давалось лишь для придания видимости законности своих действий, основаны на предположениях и домыслах. Считает, что судом первой инстанции показаниям потерпевших было придано большее значение, что свидетельствует об обвинительном уклоне суда и нарушает принцип презумпции равенства доказательств в уголовном процессе. Находит необоснованными выводы суда о причинении потерпевшим <...> значительного ущерба. Так, материалами дела не подтверждено, что хищением денежных средств кто-либо из указанных потерпевших был поставлен в трудную жизненную ситуацию или в тяжелое материальное положение. При этом, все потерпевшие имеют стабильный ежемесячный доход, а само по себе наличие у каждого из потерпевших автомобиля опровергает доводы о тяжелом материальном положении. Более того, квалифицирующий признак "значительность ущерба" является оценочным и, по мнению автора, не может быть вменен по одноэпизодному преступлению по отношению ко всем потерпевшим, поскольку данный факт подлежит выяснению применительно к каждому лицу. Отмечает, что в судебном заседании было установлено, что по отношению к <...> признак "значительность ущерба" не нашел своего подтверждения. Считает, что стороной обвинения не доказано наличие единого преступного умысла на совершение продолжаемого преступления. Вопреки выводам, изложенным в приговоре, действия Беспалова Д.С не носили тождественный характер, поскольку с каждым покупателем велось отдельное общение и заключался отдельный договор. При этом <...> была доставлена деталь, которая отправлялась посредством почтового отправления, Беспаловым Д.С. были указаны его ФИО и адрес отправителя, что опровергает вывод суда о том, что Беспалов Д.С. действовал недобросовестно и скрывал какие-либо сведения о себе, чем завуалировал хищение денежных средств. Об отсутствии единого умысла также свидетельствует и тот факт, что у Беспалова Д.С. имелись исполненные заказы, что подтверждается материалами дела. Сам по себе факт создания рекламы в Интернете, вопреки выводам суда, не свидетельствует о наличии изначально умысла на хищение денежных средств у неопределенного круга лиц. Кроме того, в приговоре суд указал, что, получив деньги от каждого потерпевшего, Беспалов Д.С. имел реальную возможность распорядиться ими по своему усмотрению и не учел при этом положения п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ № <...> (2017), согласно которым совершение путем обмана и злоупотребления доверием хищения чужого имущества у нескольких потерпевших при отсутствии единого умысла на совершение мошенничества в особо крупном размере не может расцениваться как продолжаемое преступление, а должно квалифицироваться как совокупность самостоятельных преступлений в зависимости от размера хищения в каждом отдельном случае. Обращает внимание, что отказывая в удовлетворении ходатайства осужденного Беспалова Д.С. о допуске в качестве защитника <...> исходя из наличия профессионального адвоката, суд нарушил нормы УПК РФ, а, соответственно, право обвиняемого на защиту. Кроме того, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении ряда доказательств, а именно показаний Беспалова Д.С., данных им в ходе предварительного следствия (протокол допроса подозреваемого от <...> (т. 8 л.д. 133-137), протокол допроса обвиняемого от <...> (т.8 л.д. 143-144), протокола допроса обвиняемого от <...> (т.9 л.д. 51-53). Так, в судебном заседании Беспалов Д.С. пояснил, что указанные показания он не давал, текст показаний был составлен следователем, свою подпись он поставил ввиду оказания на него физического и психологического давления со стороны следователя в отсутствие защитника, в связи с чем по данному факту он обращался с заявлением в СУ СК РФ по Омской области. Однако в ходе судебного разбирательства доводы подсудимого о даче им показаний под воздействием недозволенных методов ведения расследования не опровергнуты, а потому такие показания не могут быть использованы в доказывании. Отмечает, что в судебном заседании были исследованы как признательные показания Беспалова Д.С., так и показания, согласно которым он отказался от данных признательных показаний. Данные показания противоречат друг другу, между тем в основу обвинения суд положил признательные показания Беспалова Д.С. и не привел должных мотивов, в соответствии с которыми не принял во внимание последующие показания Беспалова Д.С. Считает, что наличие переводов денежных средств со стороны покупателей само по себе не свидетельствует о хищении Беспаловым Д.С. денежных средств, а лишь подтверждает возникновение между сторонами обязательств. Отсутствие регистрации в качестве ИП также не является подтверждением наличия преступного умысла. Обращает внимание, что Беспалов Д.С. полагал, что осуществляет законную деятельность, договоры с покупателями, по его мнению, являлись действительными, поскольку после ознакомления с их условиями покупатели совершали действия по оплате добровольно, без уговоров и принуждения. При этом не один их покупателей не предпринял должных мер к возврату денежных средств в гражданско-правовом порядке согласно условиям договора. Отмечает, что в судебном заседании было исследовано заключение эксперта (т. 8 л.д, 3-35), протокол осмотра предметов от <...> (т. 6 л.д. 1-17), протокол осмотра и прослушивания фонограммы от <...> (т. 7 л.д. 189-194). Вместе с тем каких-либо экспертиз, подтверждающих принадлежность голоса тому или иному потерпевшему, по делу не проводилось, в связи с чем, достоверно утверждать о том, что Беспалов Д.С. вел переговоры по телефону с конкретными потерпевшими, по мнению автора жалобы, не представляется возможным. Указывает, что судом не приведено убедительных мотивов о невозможности назначения Беспалову Д.С. более мягкого вида наказания, применения положений ст. 73 УК РФ или отбывания назначенного наказания в колонии-поселении. Так, Беспалов Д.С. ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, осужден за преступление, относящееся к категории средней тяжести, выразил готовность вернуть денежные средства в рамках гражданско-правовых отношений в связи с неисполнением долговых обязательств, не пытался воспрепятствовать производству по делу, социально обустроен, имеет постоянное место жительства и регистрации, трудоустроен, характеризуется удовлетворительно, обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют, находясь в СИЗО-1 Беспалов Д.С. проходит длительное ортодонтическое лечение и нуждается в этом в дальнейшем, что в местах лишения свободы невозможно. Кроме того, в качестве одного из оснований для назначения столь сурового наказания судом указано, что после возбуждения уголовного дела и допроса Беспалова Д.С. им были совершены мошеннические действия в отношении еще двоих потерпевших, что недопустимо, поскольку на тот момент его виновность не была доказана вступившим в законную силу приговором суда, а также сам Беспалов Д.С. полагал, что занимается законной деятельностью по продаже автозапчастей. С учетом изложенного просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе осужденный Беспалов Д.С. выражает несогласие с приговором. В обоснование своей позиции приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката. Кроме того, указывает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями требований УПК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору.

В возражениях на апелляционные жалобы гособвинитель Федоркина М.И. просит оставить приговор без изменения.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Беспалова Д.С. в совершении преступления, за которое он осужден, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, находит правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, оценка которым дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 87,88 УПК РФ.

В суде первой инстанции Беспалов Д.С. вину не признал, настаивал на гражданско-правовых отношениях, ссылаясь на договор оферты, указывая, что после получения денежных средств искал в сети «Интернет» необходимые запчасти. В случае, если он не находил автозапчасть, то обращал внимание клиентов на пункт 5.4 оферты, с условиями которой они сами были согласны, отправляя на его счет денежные средства. Никого не обманывал, в заблуждение не вводил, имел возможность по выполнению своих обязательств по доставке запчастей.

Несмотря на это, вина осужденного в совершении инкриминируемого преступления, подтверждается его собственными показаниями, данными им в период предварительного следствия, а также показаниями потерпевших, свидетелей, письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Так, из показаний Беспалова Д.С., данными им в период предварительного расследования, следует, что <...> на поисковой площадке «ЯндексДирект» он разместил объявление о продаже запчастей, т.к. денежных средств, которые ему давали родители, не хватало и у него возник умысел на хищение денежных средств путем обмана, гражданин обращается по объявлению, он говорит, что имеется товар, которого на самом деле нет, после чего гражданин отправляет денежные средства, но он товар не отправляет, т.к. у него его никогда не было. Денежные средства он впоследствии не возвращал. <...> на его объявление откликнулся <...> который прошел по ссылке, заполнил типовую таблицу, содержащую данные его автомобиля «<...>» и интересующую его запчасть, то есть оставил заявку на предоставление услуг подбора автозапчастей. Заявка автоматически направилась на его электронную почту. После ознакомления с заявкой, он смс-сообщением проинформировал <...> о стоимость запчасти <...> руб. <...> они созвонились и обсудили условия покупки и доставки головки блока цилиндров стоимостью <...> руб. Он сказал <...>., что доставка будет из г.Омска ТК «<...>», убедил в своем намерении поставить ему ГБЦ, отправил на его телефонный номер смс с номером банковской карты, на которую необходимо произвести оплату. После перечисления <...> ему <...> руб. на указанную карту, он ответил тому, что товар будет отправлен. При этом, он осознавал, что не сможет ему поставить товар, поскольку на момент оплаты и после оплаты у него данная запчасть отсутствовала. Впоследствии он по собственной инициативе прервал общение с Потерпевший №1 (т. 8 л.д. 133-137)

Указанные показания были даны Беспаловым Д.С. в присутствии защитника – адвоката <...>, после разъяснения всех процессуальных прав, в том числе, не свидетельствовать против самого себя. Протокол подписан всеми участвующими в допросе лицами, заявлений и замечаний по поводу неправильности занесенных в протокол сведений не поступало. Отсутствуют в деле и какие-либо сведения о том, что текст его показаний был составлен следователем заранее и он поставил свою подпись ввиду оказания на него физического и психологического воздействия.

Действительно материалы дела содержат данные о том, что Беспаловым были обжалованы действия следствия по доставке его путем принудительного привода для проведения следственного действия в <...>. Согласно апелляционного постановления <...> –Югры от <...> действия следователя по факту принудительного привода имеющего на тот момент статус свидетеля Беспалова Д.С. признаны незаконными ввиду отсутствия фактов уклонения его от явки к следователю. Вместе с тем, Беспалов Д.С. <...> был допрошен в качестве подозреваемого и, как указано выше, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении данного следственного действия допущено не было, а, следовательно, суд обоснованно данное допустимое доказательство положил в основу обвинительного приговора.

Более того, по результатам проверки, проведенной в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, утверждения стороны защиты о применении к Беспалову Д.С. недозволенных методов при проведении указанного допроса своего подтверждения не нашли, в связи с чем следователем вынесено постановление от <...> об отказе в возбуждении уголовного дела, которое было представлено суду апелляционной инстанции.

Кроме того, в приговоре подробно раскрыто содержание показаний потерпевших, из которых следует, что им всем после оставления заявки на одном из сайтов в сети «Интернет», а потерпевшим <...> после того, как он выложил объявление в поисковике «Яндекса» в сети «Интернет», перезванивал Беспалов Д.С. и пояснял о наличии у него интересующих потерпевших деталей для их автомобилей, а также о необходимости оплаты данных запчастей, предоставляя при этом номера банковских карт, принадлежащих ему. Однако впоследствии во всех случаях заказанные детали потерпевшими так и не были получены, а в случае с <...> ему пришла не та запчасть, которую он заказывал, обещание выслать нужную запчасть «продавец» не исполнил, предоставив адрес электронной почты, где <...> должен был написать сумму для возврата, которая «продавцу» не принадлежит.

В приговоре суда также дана оценка показаниям свидетелей, приведены иные письменные доказательства, как то: заявления потерпевших <...> от <...> (т.3 л.д.160), <...>. от <...> (т.1 л.д.93), <...> от <...> (т.1 л.д.220), <...> от <...> (т.3 л.д.80) о привлечении к уголовной ответственности неизвестного лица, совершившего хищение принадлежащих им денежных средств; рапорты об обнаружении признаков преступления от <...> (т.6 л.д.148, л.д.228, л.д.82); материалы предварительной проверки (т.4 л.д.194); протоколом принятия устного заявления о преступлении <...> от <...> (т.2 л.д.192); заключения экспертов № <...> от <...> (т.8 л.д.3-34) и № Э\5-281 от <...> (т. 2 л.д. 109-111); многочисленные протоколы осмотров места происшествия, обыска, выемки, осмотра предметов и документов и иные доказательства, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела и установлению истины. При этом в приговоре в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел убедительные мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Таким образом, являются несостоятельными доводы жалоб о том, что суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, отдав предпочтения показаниям потерпевших, поскольку в судебном заседании были проверены и оценены в приговоре все представленные доказательства, имеющие значение для установления фактических обстоятельств дела. Тот факт, что данная судом оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты не свидетельствует о допущенных судом нарушениях уголовно-процессуального закона и нарушении принципа презумпции равенства всех доказательств по уголовному делу.

По смыслу закона продолжаемым является преступление, складывающееся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, предметом посягательства.

Согласно материалам дела, умысел у Беспалова Д.С. возник на совершение мошенничества в отношении неопределенного круга лиц и именно с этой целью он разместил в сети «Интернет» объявление с рекламой о продаже автозапчастей для различных автомобилей, которых у него не имелось. Все эпизоды преступной деятельности, по сути, являются однотипными, реализованными по одному и тому же сценарию. Объявление, размещенное Беспаловым, заинтересовало 13 потерпевших, которые после разговора с осужденным перечисляли ему денежные средства, которые Беспалов Д.С. таким образом, похищал, не оказывая услугу, за выполнение которой они получены. Таким образом, денежные средства всех потерпевших были похищены Беспаловым по одной и той же схеме, фактически однотипным способом, при схожих обстоятельствах, завуалированных осужденным под якобы добросовестное оказание услуг.

В этой связи, выводы суда первой инстанции о необходимости квалифицировать деяние осужденного как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ, являются правильными.

Суд апелляционной инстанции солидарен с выводами суда и о том, что действия Беспалова Д.С. носили преступный характер, поскольку совершались они с намерениями незаконного завладения денежными средствами всех потерпевших путем обмана, были для осужденного очевидны. Ссылка стороны защиты, что Беспалов Д.С. действовал официально, заключая договоры на поставку товара с потерпевшими, не свидетельствуют об отсутствии в действиях осужденного состава преступления.

Вопреки доводам жалобы, квалифицирующий признак преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, как совершенного с причинением значительного ущерба потерпевшим Потерпевший №2<...> нашел свое подтверждение. Суд тщательно исследовал материальное положение каждого потерпевшего, учел их имущественное положение, размер заработной платы, совокупный доход членов семьи, с которыми они ведут совместное хозяйство, расходные обязательства и другие обстоятельства, влияющие на материальную составляющую в жизни потерпевших граждан. При этом ущерб, причиненный каждому из потерпевших, как того требует уголовный закон, составляет более пяти тысяч рублей. Более того, о причинении значительного ущерба говорит и тот факт, что похищенные денежные средства потерпевшие перечисляли Беспалову Д.С. за поставку дорогостоящих деталей для ремонта своих автомобилей.

Утверждение Беспалова Д.С., что несмотря на исключение значительности ущерба у потерпевших <...>, в приговоре указано о причинении значительности ущерба для всех потерпевших, не основано на постановленном судебном решении. Так, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, причинение значительного ущерба установлено только в отношении 10 потерпевших. Действия осужденного квалифицированы одной статьей уголовного закона с квалифицирующим признаком значительного ущерба именно для потерпевших <...>. При этом, тщательно проанализировав имущественное положение всех потерпевших, суд исключил причинение значительности ущерба для <...>. Решение суда надлежащим образом мотивировано, каких-либо противоречий в суждениях суда при описании преступления и при мотивировке квалификации не имеется.

В связи с отсутствием оснований для квалификации действий Беспалова Д.С. по отдельным составам уголовного закона, а в случае с потерпевшими <...> в связи с отсутствием квалифицирующего признака значительности ущерба по ч.1 ст.159 УК РФ, доводы о применении положений ст.78 УК РФ являются не состоятельными.

Судебное разбирательство проведено судом первой инстанции с соблюдением положений УПК РФ. Доводы о нарушении права Беспалова Д.С. на защиту, выразившемся в отказе о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом Беспалова Д.С. – гражданина <...>., суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитника наряду с адвокатом может быть допущен один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Исходя из содержания данной нормы закона, допуск в качестве защитника наряду с адвокатом иного лица, не является обязанностью суда. В ходе обсуждения заявленного подсудимым ходатайства о допуске в качестве защитника гражданина <...> судом было установлено, что указанное лицо юридического образования не имеет. Убедительных доводов, подтверждающих, что для соблюдения права на защиту Беспалова Д.С., исходя из обстоятельств уголовного дела, необходим допуск иного лица в качестве защитника, приведено не было.

С учетом изложенного, мотивированный отказ суда в удовлетворении указанного ходатайства подсудимого Беспалова Д.С. не свидетельствует о нарушении его права на защиту и не противоречит положениям уголовно-процессуального закона о защитнике как лице, оказывающем обвиняемому квалифицированную юридическую помощь, тем более, что защиту Беспалова Д.С. осуществлял профессиональный адвокат.

Не убедительными представляются и доводы стороны защиты о нарушении закона при оглашении показаний потерпевших в свете ч.3 ст.281 УПК РФ. Так, государственным обвинителем в связи с существенными противоречиями в показаниях допрошенных в судебном заседании потерпевших были оглашены их показания в ходе досудебного производства по делу. К существенным противоречиям, по мнению суда апелляционной инстанции, возможно отнести и случаи не упоминания лицом о некоторых деталях происходивших событий вследствие значительного промежутка времени к моменту допроса в суде. В этой связи судом было обосновано удовлетворено ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний потерпевших, поскольку ряд из них по прошествии длительного времени забыли детали произошедших событий. Кроме того, не заслуживают внимания и утверждения защитника о том, что допрошенные по ВКС потерпевшие из других городов фактически не слышали их оглашенные показания, следовательно, не могли их подтвердить. Однако, допрошенные в судебном заседании лица не подавали замечания на протокол судебного заседании, не имеется в деле данных о существенных помехах в видеоконференцсвязи при допросе потерпевшей стороны. Ссылка в судебном решении на показания потерпевших, данных ими в рамках досудебного производства по делу, не противоречит требованиям закона, предъявляемым к доказательствам.

Не нарушают целостности обвинительного приговора и акценты защитника об отсутствии в материалах дела экспертных исследований об идентификации принадлежности голосов потерпевших. Так, все потерпевшие в своих показаниях суть своих разговоров с Беспаловым Д.С. подтвердили, фактическую сторону состоявшихся телефонных бесед с рядом потерпевших не оспаривал и сам осужденный. Более того, уголовно-процессуальный закон не относит указанные защитой экспертные исследования к разряду обязательных для проведения в ходе предварительного расследования в силу ст.196 УПК РФ.

Обвинительное заключение по делу составлено с соблюдением требований, предусмотренных ст. 220 УПК РФ, доводы осужденного об обратном являются неубедительными.

Все ходатайства стороны защиты об исключении доказательств из числа допустимых по делу были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона. Все положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, обстоятельств, которые в силу ст. 75 УПК РФ могли бы свидетельствовать о недопустимости этих доказательств, не имеется.

По мнению суда апелляционной инстанции, учитывая доказанность вины осужденного в совершении хищения, суд первой инстанции обоснованно принял решение в соответствии со ст.1064 ГК РФ об удовлетворении гражданских исков в указанном в приговоре размере.

Решение суда о наложении ареста на 4 изъятых у Беспалова Д.С. мобильных телефона, приобщенных к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, с сохранением его до исполнения приговора в части гражданских исков, является верным, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и сторонами не оспаривается.

Ссылка стороны защиты, что судом при назначении столь сурового наказания необоснованно учтено, что после возбуждения уголовного дела ФИО1 совершено еще два преступления, противоречит тексту судебного решения, согласно которого суждение о совершении ФИО1 преступных действия в отношении потерпевших <...> после привлечения его в качестве обвиняемого приведено в обосновании квалификации действий осужденного по ч.2 ст.159 УК РФ. В разделе же назначения наказания суд строго руководствовался положения ст.6,43, 60 УК РФ.

Назначая ФИО1 вид и размер наказания, суд первой инстанции учел конкретные обстоятельства уголовного дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое законодателем отнесено к категории средней тяжести, данные о личности подсудимого, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, а также на достижение иных целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими ФИО1 наказание, суд обоснованно признал: признание вины, раскаяние на момент дачи признательных показаний в части деяния, совершенного в отношении потерпевшего <...>, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления трем потерпевшим.

Вопреки доводам апелляционных жалоб о необходимости продолжения лечения у ортодонта (у ФИО1 установлены брекеты), неудовлетворительное состояние здоровья нашло свое отражение при назначении наказания, поскольку учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Обстоятельств, отягчающих осужденному наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, судом обоснованно не установлено.

Выводы суда о невозможности применения положений ч. 1 ст. 62, 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы и, по мнению суда апелляционной инстанции, являются правильными.

Вместе с тем, с учетом обстоятельств совершенного преступления, характера и степени его общественной опасности, а также личности осужденного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии возможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания в местах лишения свободы и полагает возможным заменить ему наказание в виде лишения свободы принудительными работами.

Оснований, предусмотренных ч. 7 ст. 53.1 УК РФ, препятствующих назначению последнему наказания в виде принудительных работ, не имеется.

При этом в силу ч. 5 ст. 53.1 УК РФ суд апелляционной инстанции находит необходимым установить удержание из заработной платы осужденного, отбывающего принудительные работы, в доход государства в размере 5% ежемесячно.

В силу ч. 1 ст. 60.2 УИК РФ осужденный ФИО1 следует в исправительный центр по месту отбытия наказания в виде принудительных работ самостоятельно за счет государства.

Согласно правовой позиции, отраженной в п. 22.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <...> N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд, заменив лишение свободы принудительными работами, должен решить вопрос о назначении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ к принудительным работам.

Санкцией ч. 2 ст. 159 УК РФ предусмотрено дополнительное наказание к принудительным работам в виде ограничения свободы сроком до 1 года или без такового. Суд апелляционной инстанции оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы не усматривает, в связи с чем, указание на его назначение, подлежит исключению из приговора.

Кроме того, в силу ч.3 ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Однако, в нарушение указанных требований закона суд в приговоре сослался на л.д. 35 т. 6 – рапорт об обнаружении признаков преступления от <...>, л.д. 5 т. 5 - материал предварительной проверки по факту хищения денежных средств, принадлежащих <...>, л.д. 82 т. 5 - материал предварительной проверки по факту хищения денежных средств, принадлежащих <...>., л.д. 122 т. 4 - материал предварительной проверки по факту хищения денежных средств, принадлежащих <...> тогда как из протокола судебного заседания и просушенной аудиозаписи судебного процесса следует, что указанные доказательства не оглашались и не были предметом исследования в суде первой инстанции.

В этой связи, ссылка на указанные доказательства подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, что, в свою очередь, не ставит под сомнение доказанность вины осужденного ФИО1 в совершении преступления, поскольку его вина в полной мере подтверждается совокупностью иных доказательств, содержание которых приведено в приговоре.

Каких-либо оснований для отмены приговора в суде апелляционной инстанции, не установлено.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 27.09.2023 в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на л.д. 35 т. 6, л.д. 5, 82, т. 5, л.д. 122 т. 4.

Исключить из приговора назначение ФИО1 дополнительного наказания в виде ограничения свободы сроком на 6 месяцев.

На основании ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев заменить принудительными работами сроком 2 года 6 месяцев с отбыванием в местах, определяемых учреждениями и органами уголовно-исполнительной системы, с удержанием в размере 5 % из заработной платы осужденного в доход государства.

Определить порядок следования ФИО1 к месту отбывания наказания – самостоятельно за счет государства в соответствии с предписанием, выданным территориальным органом уголовно-исполнительной системы по месту жительства.

Срок наказания принудительных работ исчислять со дня прибытия осужденного в исправительный центр.

Меру пресечения – заключение под стражей отменить.

Освободить ФИО1 из-под стражи.

На основании ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок принудительных работ время содержания ФИО1 под стражей с <...> до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: