Решение от 5 мая 2022 г. по делу № А64-10359/2021

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12 http://tambov.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ


г. Тамбов

«05» мая 2022 года Дело №А64-10359/2021


Резолютивная часть решения объявлена «05» мая 2022 г.

Полный текст решения изготовлен «05» мая 2022 г.


Судья Арбитражного суда Тамбовской области Чекмарёв А.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Иванковой И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело №А64-10359/2021 по заявлению

Акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (АО ОРЭС-Тамбов) (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020), г.Тамбов

к Управлению ФАС по Тамбовской области, г. Тамбов

о признании незаконным и отмене решения от 29.09.2021 о нарушении антимонопольного законодательства по делу №068/01/10-150/2021 и постановления о назначении административного наказания от 26.11.2021 по делу №68/04/14.31-1005/2021 об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 12.02.2021;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 10.01.2022 №2-Д.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены.

Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 26.11.2021 по делу №68/04/14.31-1005/2021 об административном правонарушении.

Определением суда от 21.12.2021 заявление принято к производству Арбитражного суда Тамбовской области, возбуждено производство по делу №А64-10359/2021.

Определением суда от 16.02.2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А64-10359/2021 и №А64-10436/2021, делу присвоен объединенный номер А64-10359/2021.

В судебном заседании 05.05.2022 представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

При отсутствии возражений сторон, арбитражный суд открыл судебное заседание в первой инстанции и на основании ст.153 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по существу.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд установил следующее.

В Тамбовское УФАС России поступило обращение АО «Тамбовская областная сбытовая компания» о признаках злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии со стороны АО «ОРЭС-Тамбов» (далее – Заявитель, Общество, Сетевая организация) действиями по ущемлению интересов общества в части передачи гарантирующему поставщику недостоверных показаний приборов учета электрической энергии потребителей, завышения объемов электроэнергии, потребленной потребителями.

Комиссия Тамбовского УФАС России, рассмотрев материалы дела, пришла к выводам о том, что уклонение сетевой организации от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии в период с ноября по декабрь 2019 года ущемляет права и законные интересы АО «Тамбовская областная сбытовая компания» и нарушает ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Учитывая изложенное, решением Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 (резолютивная часть решения оглашена 09.09.2021) по делу №068/01/10-150/2021 о нарушении антимонопольного законодательства АО «ОРЭС-Тамбов» (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020) признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии в границах сетей общества, расположенных на территории Тамбовской области (г.Тамбов), действиями по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК».

Указанное решение явилось основанием для составлением уполномоченным должностным лицом Тамбовского УФАС России – главным специалистом-экспертом отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Тамбовского УФАС России ФИО2 протокола об административном правонарушении от 09.11.2021 №068/04/14.31-1005/2021, которым уполномоченное должностное лицо усмотрело в действиях АО «ОРЭС-Тамбов» признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

26.11.2021 заместитель руководителя Тамбовского УФАС России – начальник отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля ФИО3 рассмотрев материалы дела об административном правонарушении от 09.11.2021 №068/04/14.31-1005/2019, возбужденного в отношении акционерного общества «ОРЭС-Тамбов» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ вынес постановление о назначении административного наказания по делу №068/04/14.31-1005/2021 об административном правонарушении, которым АО «ОРЭС-Тамбов» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 1 942 104 руб.

Указанное постановление вынесено в присутствии представителя АО «ОРЭС-Тамбов» по доверенности ФИО1

Не согласившись с принятым решением Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 по делу №068/01/10-150/2021, а также постановлением Тамбовского УФАС России от 26.11.2021 о назначении административного наказания по делу №068/04/14.31-1005/2021, АО «ОРЭС-Тамбов» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Представитель Тамбовского УФАС России против удовлетворения заявленных требований возражал, указывая, что в Тамбовское УФАС России поступило обращение АО «Тамбовская областная сбытовая компания» о признаках злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии со стороны АО «ОРЭС-Тамбов» действиями по ущемлению интересов общества в части передачи гарантирующему поставщику недостоверных показаний приборов учета электрической энергии потребителей, завышения объемов электроэнергии, потребленной потребителями.

По результатам рассмотрения обращения было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев которое, Комиссия Тамбовского УФАС России приняла оспариваемое решение о признании АО «ОРЭС-Тамбов» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии в границах сетей общества, расположенных на территории Тамбовской области (г. Тамбов), действиями по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК».

Вышеуказанное решение послужило основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого, Тамбовским УФАС России вынесено оспариваемое постановление о признании АО «ОРЭС-Тамбов» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и назначении наказания в виде наложении административного штрафа.

Тамбовское УФАС России считает, что оспариваемое решение Комиссии антимонопольного органа и постановление о назначении административного наказания являются законными и обоснованными, а доводы заявителя, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, предусмотренным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года №14044/10.

С учетом изложенного требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут одновременно установлены два юридически значимых обстоятельства:

несоответствие оспариваемого в части предписания закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым в части предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из названных обстоятельств, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон №135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст.1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закон о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч.1 ст.39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела.

В силу ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, такие действия (бездействие), как поименованные в пп.1, 4, 8 ч.1:

установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

создание дискриминационных условий.

При этом, Закон о защите конкуренции исходит из открытого перечня действий, которые могут быть сочтены в качестве злоупотребления доминирующим положением, называя в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции примеры наиболее распространенных видов данного антимонопольного нарушения.

Таким образом, при возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

С учетом положений ч.1 ст.2 Закона о защите конкуренции, пп.3 - 4 ст. 1, абзаца второго п.1 ст.10 ГК РФ это означает, что на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

Судом при принятии решения учитываются правовые подходы и разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Пленум №2).

Как следует из п.10 Пленума №2, Закон о защите конкуренции направлен в том числе на защиту прав и законных интересов, поддержание благосостояния потребителей как отдельной категории участников рынка, приобретающих товары (работы и услуги) для удовлетворения личных нужд (статья 3, пункты 4 и 23 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Права и законные интересы потребителей как категории участников рынка могут быть прямо затронуты, в частности, в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на соответствующем рынке (статья 10 Закона), при совершении хозяйствующими субъектами актов недобросовестной конкуренции (пункт 9 статьи 4, статьи 14.1 - 14.8 Закона).

В тех случаях, когда Закон о защите конкуренции связывает применение его положений с наличием неопределенного круга потребителей (например, часть 1 статьи 10 Закона), судам необходимо исходить из того, что возможность точного определения числа потребителей на определенный момент не имеет значения для целей применения антимонопольных запретов. В названных случаях необходимо оценивать потенциальную возможность нарушения в целом прав потребителей как участников рынка (отдельных групп потребителей) с учетом характера допущенных соответствующим субъектом нарушений, наступивших последствий или последствий, которые могут наступить в будущем.

Исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах (п.11 Пленума №2).

В соответствии с п.12 Пленума №2 нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации, в силу пунктов 3 - 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением могут быть признаны действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, не связанные непосредственно с порядком ценообразования, в частности: навязывание при заключении договора невыгодных условий или условий, не относящихся к предмету договора; необоснованное сокращение (прекращение) производства товара; отказ либо уклонение такого субъекта от заключения договора; создание им дискриминационных условий.

На основании пунктов 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, в отношении которого имеется спрос, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение доминирующего на рынке субъекта от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности, при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным системам (пп.13, 16 Пленума №2).

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» установлено, что к естественно-монопольным сферам деятельности относится, в том числе, деятельность по передаче электрической энергии.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 №345 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (далее - Административный регламент), который в числе прочего регулирует осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3.1.1, 3.1.2).

Согласно пункту 3.19 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 №220.

Как подтверждается материалами дела, антимонопольным органом в порядке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок № 220), осуществлен анализ состояния конкурентной среды на указанном товарном рынке, согласно которому АО «ОРЭС-Тамбов» осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Тамбовской области (товарный рынок находится в состоянии естественной монополии) и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ своих сетей на территории Тамбовской области с долей 100%, соответственно на деятельность общества на указанном рынке оказания услуг распространяются ограничения, установленные ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между АО «ТОСК» и АО «ОРЭС-Тамбов» заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 №117-2016/12-101.

Предметом Договора выступает покупка АО «ОРЭС-Тамбов» электрической энергии для целей компенсации потерь в точки поставки, указанные в Приложении №1 к данному договору (п.2.1 Договора). Объем потерь определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной АО «ТОСК» в точки поставки в сеть АО «ОРЭС-Тамбов», указанные в Приложении №1 и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети АО «ОРЭС-Тамбов», указанных в Приложении №2 к данному договору (п.4.1 Договора).

В соответствии с ч.2 ст.20 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон №35-ФЗ) в электроэнергетике применяются, в том числе, такой метод государственного регулирования и контроля, как государственное антимонопольное регулирование и контроль, в том числе установление единых на территории Российской Федерации правил доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии.

Пунктом 9 статьи 25 Закона №35-ФЗ определено, что обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике контролируется в соответствии с настоящим Федеральным законом, антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка, правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказываемым организациями коммерческой инфраструктуры услугам.

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861 (далее – Правила №861).

В силу положений абзаца 3 части 4 статьи 26 Закона №35-ФЗ, а также пункта 51 Правил №861, владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан в установленном порядке оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил №861). При этом сетевая организация определяет объем потерь на основании данных об объемах электроэнергии, поступившей в ее сеть и данных об объемах, «выданных» из ее сети потребителям, присоединенным к ее электросети, и смежным сетевым организациям, передает данные о фактических потерях гарантирующему поставщику для определения объема своих денежных обязательств.

Таким образом, указанный договор является специальным, поскольку его заключение прямо предусмотрено требованиями названных нормативных правовых актов, он является обязательным для сетевой организации, указанный договор заключается гарантирующим поставщиком только с сетевыми организациями, оказывающими услуги по передаче электроэнергии до точек поставки потребителей электроэнергии, при этом, на конечных потребителей возложена обязанность по оплате в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативных потерь, возникающих при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор.

Как указывал суд ранее, исходя из положений п.11 Пленума №2, по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в его взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается, в том числе, в формах:

недопущения, ограничения, устранения конкуренции на товарных рынках;

причинения вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам- конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

Таким образом, ущемление интересов потребителя является самостоятельной формой злоупотребления доминирующим положением вне зависимости о того, приводит такое ущемление к ограничению конкуренции или нет. Кроме того, суд учитывает, что согласно п.45 Пленума №2 не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

В связи с этим, судом опровергается довод заявителя об исключительности гражданско-правового характера правоотношений сторон по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь от 01.12.2016 №117-2016/12-101, при этом, сам по себе гражданско-правовой характер спора по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии не может служить основанием к отмене решения антимонопольного органа.

Также, суд не соглашается с доводами заявителя о том, что действия сетевой организации в рамках договора на компенсацию потерь совершались в допустимых пределах осуществления гражданских прав, не создавали контрагенту неразумных ограничений, не мешали последнему в реализации своих законных прав.

Указанный вывод подтверждается следующим.

Как следует из материалов дела, в период с ноября по декабрь 2019 года в адрес АО «ТОСК» обратились потребители с заявлениями о проведении перерасчета показаний прибора учета электроэнергии в связи с завышением фактических показаний прибора учета. АО «ТОСК» провело обследование приборов учета обратившихся потребителей, по результатам которого были составлены акты проверки технического состояния приборов учета электрической энергии, в которых были зафиксированы показания приборов учета при проверке.

АО «ТОСК» 29.11.2019 письмом №120/4234 в адрес АО «ОРЭС-Тамбов» направило сведения для корректировки объема за ноябрь 2019 года, 27.12.2019 письмом №120/4692 направило сведения для корректировки объема за декабрь 2019 года.

В письмах содержалось предложение скорректировать в сторону уменьшения объемы электрической энергии по спорным потребителям до фактических: значений, установленных в ходе проведения проверок. Тем не менее, АО «ОРЭС-Тамбов» при определении объемов полезного отпуска электрической энергии за ноябрь и декабрь 2019 года не учтены фактические показания приборов учета, которые были зафиксированы в указанных актах в ходе проверок приборов учета.

27.01.2020 письмом № 006/148/1 АО «ТОСК» повторно обратилось в АО «ОРЭС-Тамбов» с требованием о проведении корректировок за ноябрь 2019 года. Однако, при формировании балансов электрической энергии за ноябрь и декабрь 2019 года требования АО «ТОСК» по снижению объема полезного отпуска со стороны АО «ОРЭС-Тамбов» не были учтены, объем потребления в отношении спорных потребителей (за исключением ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7) остался несоответствующим их фактическому потреблению.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 01.12.2016 между ОАО «ТОСК» (гарантирующий поставщик) и АО «ОРЭС-Тамбов» (покупатель) был заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь №117-2016/12-101, согласно условиям п.2.1 которого гарантирующий поставщик обязуется оказывать поставляет электрическую энергию для целей компенсации потерь в точки поставки, указанные в приложении №1 к договору, а покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в объемах фактических потерь электрической энергии в электрических сетях покупателя, определяемых в порядке, установленном настоящим договором.

В соответствии с п. 3.2.1. договора от 01.12.2016 №117-2016/12-101 гарантирующий поставщик обязался обеспечить закупку на оптовом рынке электрической энергии, а также у производителей электроэнергии на розничном рынке электрической энергии и обеспечить ее поставку в сеть покупателя в объемах фактических величин потерь в электрических сетях покупателя.

Согласно п. 3.3.1. договора от 01.12.2016 №117-2016/12-101 покупатель принимает и оплачивает электрическую энергию в порядке, объемах и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Пунктом 4.1. договора от 01.12.2016 №117-2016/12-101 установлено, что покупатель приобретает фактический объем потерь электрической энергии в своих сетях, который определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Ответчика в точках приема, и объемом электроэнергии, поставленной гарантирующим поставщиком в точки поставки в сеть покупателя, указанные в приложении №1 к настоящему договору, и суммарным объемом электрической энергии, отпущенной в точках отпуска из сети покупателя, указанных в приложении №2 к договору.

Расчетным периодом для оплаты стоимости электрической энергии, поставляемой гарантирующим поставщиком покупателю по настоящему договору, является один календарный месяц (п. 5.1. договора от 01.12.2016 №117-2016/12-101).

В силу п. 8.1. договор от 01.12.2016 №117-2016/12-101 вступает в силу с момента его подписания и действует с 01.01.2017 по 31.12.2017, после чего считается ежегодно продленным на каждый день последующий календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении договора на иных условиях. Доказательств расторжения договора купли-продажи электроэнергии в материалы дела не представлено, договор считается действующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 26 Закона 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики в установленном порядке также обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 3 статьи 32 Закона 35-ФЗ величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь устанавливаются в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861.

Согласно пункту 51 Правил №861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 данных Правил).

Пунктом 4 Основных положений №442 предусмотрено, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

В соответствии с пунктом 128 Основных положений №442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Согласно пункту 185 Основных положений сетевые организации определяют объем электрической энергии, полученной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства, объем электрической энергии, отпущенной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства смежным субъектам (сетевым организациям, производителям электрической энергии (мощности) на розничных рынках, потребителям, присоединенным к принадлежащим им объектам электросетевого хозяйства), и определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

В целях осуществления действий, указанных в пункте 185 Основных положений №442, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций (пункт 186 Основных положений №442).

Таким образом, объем электроэнергии, вошедший в сети ответчика, равен сумме объема полезного отпуска электроэнергии (объема услуг по передаче электроэнергии), объема потерь электроэнергии, возникших в сетях ответчика, объема электроэнергии, переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 165 Основных положений №442 проверка правильности снятия показаний расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний), не включенных в интеллектуальную систему учета гарантирующего поставщика или сетевой организации осуществляется не чаще одного раза в месяц. В отношении расчетных приборов учета, не присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности), контрольное снятие показаний осуществляется сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Для проведения контрольного снятия показаний сетевая организация вправе привлекать третьих лиц, в этом случае ответственность за действия таких третьих лиц, в том числе перед гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), несет сетевая организация.

Сетевая организация проводит контрольное снятие показаний приборов учета, не присоединенных к интеллектуальным системам учета электрической энергии (мощности), в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. Такой план-график сетевая организация составляет в отношении точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которых присоединены, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации. План-график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в отношении тех точек поставки потребителей, обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

Показания расчетных приборов учета, полученные в ходе контрольного снятия показаний, могут быть использованы для определения объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) и для расчета стоимости электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии за расчетный период, в котором такое контрольное снятие показаний проводилось. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), который не участвовал в контрольном снятии показаний, с показаниями расчетного прибора учета, указанными в акте контрольного снятия показаний, такой потребитель вправе обратиться к гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и (или) сетевой организации с требованием о проведении повторного контрольного снятия показаний в его присутствии и (или) присутствии гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) (Пункт 167 Основных положений №442).

Согласно пункту 169 Основных положений №442 проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Для проведения контрольного снятия показаний сетевая организация вправе привлекать третьих лиц, в этом случае ответственность за действия таких третьих лиц, в том числе перед гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), несет сетевая организация.

Пунктом 171 Основных положений №442 установлено, что сетевая организация уведомляет ежемесячно, до 25-го числа текущего месяца, гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления.

Результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта в нем указывается причина такого отказа (Пункт 173 Основных положений №442).

Исходя из изложенного, обязанность по контрольному снятию показаний потребителей, которые впоследствии используются гарантирующим поставщиком при определении объема и расчета стоимости потребленной электрической энергии возложена на сетевую организацию.

Согласно п.3.3.4 договора оказания услуг по передаче электрической энергии №6800/00169/09 от 10.04.2019, заключенного между АО «ТОСК» и филиалом ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго», филиал ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго», как Исполнитель по данному договору обязан по окончании каждого расчетного периода в соответствии с положениями Правил розничных рынков определять в порядке, определенном сторонами в приложении №5 к настоящему договору, объемы поставленной потребителям электроэнергии и направлять АО «ТОСК», как Заказчику по данному договору соответствующие сведения.

Обязанность по окончании каждого расчетного периода и в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ, определять в порядке и сроки, определенные сторонами объемы переданной потребителям электрической энергии (мощности), объемы потерь электрической энергии в своих сетях и направлять гарантирующему поставщику соответствующие сведения предусмотрена и договором оказания услуг по передаче электрической энергии №117-2014/11-030/6800/10971/14 от 18.11.2014, заключенным между филиалом ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго» и АО «ОРЭС-Тамбов» (пункт 3.4.9 договора).

Так как процесс поставки электрической энергии конечным потребителем включает в себя необходимость приобретения электрической энергии оптовом/розничном рынке, заключение с сетевой организацией, наделенной функцией «котлодержателя», договора на оказание услуг по передаче электрической энергии и оплату оказанных в его рамках услуг является обязательным.

Статусом «котлодержателя» на территории Тамбовской области приказом Управления по регулированию тарифов Тамбовской области от 28.12.2020 №190-э наделена сетевая организация ПАО «МРСК Центра» в лице филиала ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго».

Не имея в распоряжении электросетевого комплекса, филиал ПАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго» с целью обеспечения доставки электроэнергии до конечных потребителей заключает названные договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с субисполнителями - территориальными сетевыми организациями, в том числе, с АО «ОРЭС-Тамбов».

Общими принципами организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики являются обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электроэнергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики; соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электроэнергии; обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики (статья 6 Закона №35-ФЗ).

Конечные потребители оплачивают услуги по передаче электроэнергии по единому «котловому» тарифу, который гарантирует равенство тарифов для всех потребителей услуг, расположенных на территории субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе, и обеспечивает совокупную необходимую валовую выручку всех сетевых организаций региона, входящих в «котел». В условиях котловой модели взаиморасчетов все потребители, относящиеся к одной группе, оплачивают котлодержателю услуги по передаче электроэнергии по единому (котловому) тарифу.

За счет этого котлодержатель собирает необходимую валовую выручку сетевых организаций, входящих в «котел», и распределяет ее между смежными сетевыми организациями посредством использования индивидуальных тарифов, обеспечивая тем самым необходимую валовую выручку каждой из сетевых организаций (в том числе собственную) для покрытия их производственных издержек и формирования прибыли (пункт 3 Основ ценообразования, в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 №1178.

По итогам истекшего календарного месяца сетевой организацией формируется баланс электрической энергии в разрезе по каждому потребителю, с указанием объема его электропотребления и сводного объема электрической энергии, который такая сетевая организация «доставила» до каждого потребителя.

Формирование баланса осуществляется сетевой организацией, оказавшей услугу по транспортировке электрической энергии. При этом, расчет на основании указанных в данном балансе значений осуществляется с «котлодержателем» гарантирующим поставщиком.

Таким образом, в условиях котловой модели взаиморасчетов, в случае завышения со стороны сетевой организации АО «ОРЭС-Тамбов» показаний приборов учета конечных потребителей влечет ущемление экономических интересов АО «ТОСК», поскольку в результате завышенных показаний происходит необоснованное увеличение общего объема полезного отпуска АО «ТОСК», в связи с чем гарантирующий поставщик вынужденно оплачивает больший объем услуг, нежели фактически оказанный.

В свою очередь, отказ со стороны сетевой организации от корректировки несоответствующих действительности объемов приводит к тому, что АО «ТОСК» вынуждено оплачивать больший объём услуг, а фактически услуги по транспортировке завышенных объёмов будут оказаны намного позднее либо могут не быть оказаны в будущем по причине возможного прекращения электропотребления со стороны потребителей.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае суд полагает верным вывод антимонопольного органа о том, что АО «ОРЭС-Тамбов» занимает доминирующее положение на рынке и обладает рыночной властью, а также специальными механизмами воздействия на потребителя, т.е. имеет возможность навязывать другой стороне договора свои условия ведения деятельности, в связи с чем, действия АО «ОРЭС-Тамбов» выразившиеся в уклонении сетевой организации от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии ущемляет права и законные интересы АО «ТОСК», в связи с чем, применительно к вмененному АО «ОРЭС-Тамбов» нарушению части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как привели к ограничению прав контрагента.

В связи с чем, довод Заявителя о том, что антимонопольный орган вмешался в гражданско-правовые отношения, является безосновательным, поскольку антимонопольный орган при принятии оспариваемого решения исходил из выявленного нарушения, обусловленного использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, и не осуществлял какой-либо контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского законодательства при исполнении договоров поставки электроэнергии.

Суд не соглашается с доводами Заявителя о том, что в связи с тем, что в общем балансе электрической энергии, отпущенной АО «ТОСК», заявленный в разногласия объем существенно не влияет на экономическое положение гарантирующего поставщика на товарном рынке, а, следовательно, заявленные объемы не образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена антимонопольным законодательством, так как не происходит ограничения, устранение конкуренции, равно как и не ущемляются интересы других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, что отношения между АО «ОРЭС-Тамбов» и АО «ТОСК» носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке, в связи с чем антимонопольный орган не вправе вмешиваться в указанные отношения сторон, а также что это, по мнению Заявителя, свидетельствует о том, что АО «ТОСК» избрало ненадлежащий способ защиты своих прав, а антимонопольный орган, в свою очередь, вышел за пределы своей компетенции и разрешил гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит выводу о том, что позиция заявителя, полагающего, что в действиях Общества отсутствуют признаки нарушения ст.10 Закона «О защите конкуренции», так как спор между АО «ТОСК» и АО «ОРЭС-Тамбов» носил гражданско-правовой характер, не вытекающий из осуществления субъектами монопольной деятельности, что материалы дела не содержат документального подтверждения довода АО «ТОСК» о том, что нарушаются экономические интересы гарантирующего поставщика, вынужденного оплачивать больший объем услуг по передаче электрической энергии опровергается материалами дела и является необоснованной.

Довод Заявителя о том, что причиной рассматриваемого спора явилось недобросовестное поведение АО «ТОСК», как гарантирующего поставщика, оценивается судом следующим образом.

Как установлено судом, АО «ТОСК» 29.11.2019 письмом №120/4234 в адрес АО «ОРЭС-Тамбов» направило сведения для корректировки объема за ноябрь 2019 года, 27.12.2019 письмом №120/4692 направило сведения для корректировки объема за декабрь 2019 года.

В письмах содержалось предложение скорректировать в сторону уменьшения объемы электрической энергии по спорным потребителям до фактических: значений, установленных в ходе проведения проверок. Тем не менее, АО «ОРЭС-Тамбов» при определении объемов полезного отпуска электрической энергии за ноябрь и декабрь 2019 года не учтены фактические показания приборов учета, которые были зафиксированы в указанных актах в ходе проверок приборов учета.

27.01.2020 письмом № 006/148/1 АО «ТОСК» повторно обратилось в АО «ОРЭС-Тамбов» с требованием о проведении корректировок за ноябрь 2019 года. Однако, при формировании балансов электрической энергии за ноябрь и декабрь 2019 года требования АО «ТОСК» по снижению объема полезного отпуска со стороны АО «ОРЭС-Тамбов» не были учтены, объем потребления в отношении спорных потребителей (за исключением ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7) остался несоответствующим их фактическому потреблению.

Проведенными АО «ТОСК» совместно с АО «ОРЭС-Тамбов» и заинтересованными гражданами обследования, зафиксированные в актах проверки технического состояния приборов учета электрической энергии подтвердили обоснованность требований граждан-потребителей, поскольку фактические показания приборов учета, установленных у граждан были действительно завышены сетевой организацией АО «ОРЭС-Тамбов».

Вместе с тем, несмотря на выявленные факты завышения объемов потребленной электрической энергии у потребителей, при формировании реестра транспортировки электрической энергии сетевой организацией указанные результаты совместного обследования учтены не были.

Судом установлено, что решением антимонопольного органа по делу №068/01/10-150/2021 от 23.09.2021 о нарушении антимонопольного законодательства АО «ОРЭС-Тамбов» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии в границах сетей общества, расположенных на территории Тамбовской области, действиями по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК».

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что нарушение со стороны АО «ОРЭС-Тамбов» усмотрено в совершении действий (бездействий), направленных на уклонение от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии до уровня фактических показания расчетных приборов учета, зафиксированных в ходе совместных проверок.

С учетом изложенного, доводы Заявителя о том, что причиной рассматриваемого спора явилось недобросовестное поведение АО «ТОСК», как гарантирующего поставщика судом отвергаются.

Так же судом не принимаются доводы Заявителя о том, что АО «ОРЭС» является социально-значимым предприятием Тамбова отклоняется судом, поскольку в указанном случае данное обстоятельство никоим образом не влияет на правильность выводов антимонопольного органа, установленных в оспариваемом решении.

Оценивая доводы Заявителя о том, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка (как Тамбовская область) суд их подлежащими отклонению, как не основанных на положениях действующего законодательства в связи со следующим.

В соответствии с п.10 ст.4 Федерального закона №135-ФЗ под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (ч.1 ст.5 Федерального закона №135-ФЗ).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) в том числе и установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (п.5 ст.5 Федерального закона №135-ФЗ).

Определение доминирующего положения осуществляется в порядке, установленном Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220).

Антимонопольным органом, осуществлен анализ состояния конкурентной среды на указанном товарном рынке. С учетом естественно монопольного характера рынка передачи электрической энергии, результаты его изучения вне зависимости от выбранного временного интервала не будут иметь никаких отличий.

В соответствии с пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 №861, «сетевые организации» - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Электрическая энергия и ее передача по своим функциональным назначениям не могут быть сравнимы с другими товарами, таким образом, взаимозаменяемые товары на рассматриваемом рынке отсутствуют.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1.3 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года №147-ФЗ «О естественных монополиях».

Следовательно, в данном случае продуктовыми границами рынка являются «услуги по передаче электрической энергии».

В соответствии с пунктом 4.7 Порядка в сфере услуг субъектов естественные монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

организационного критерия (территория деятельности хозяйствующею субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Таким образом, спорные правоотношения сложились на товарном рынке передачи электроэнергии.

Для рассматриваемого рынка в силу нормативных требований законодательства возможно оказание услуг по передаче электроэнергии сетевыми организациями только в пределах расположения сетей, находящихся в пользовании сетевой организации на законном основании.

АО «ОРЭС-Тамбов» действует на территории Тамбовской области (г.Тамбов).

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике):

Единая энергетическая система России - электроэнергетическая система, которая расположена в пределах территории Российской Федерации и централизованное оперативно-диспетчерское управление которой осуществляется системным оператором Единой энергетической системы России;

электроэнергетическая система - совокупность объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок потребителей электрической энергии, связаны ах общим режимом работы в едином технологическом процессе производства, передачи и потребления электрической энергии в условиях централизованного оперативно-диспетчерского управления в электроэнергетике;

услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями, и совершение которых может осуществляться с учетом особенностей, установленных пунктом 11 статьи 8 настоящего Федерального закона.

Все объекты АО «ОРЭС-Тамбов» входят в единую электроэнергетическую систему.

Передача электроэнергии осуществляется не в конкретном месте, а по всей совокупности сетей от генерации до потребителя.

С учетом этого, географические границы рынка оказания услуг по передаче электрической энергии определены как границы расположения электрических сетей АО «ОРЭС-Тамбов» в пределах Тамбовской области.

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства суд приходит выводу о том, что требования заявителя о признании незаконным решения Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 по делу №068/01/10-150/2021 оставить без удовлетворения.

Оценивая требования Заявителя о признании незаконным и отмене постановления Тамбовского УФАС России от 26.11.2021 по делу №068/04/14.31-1005/2021 суд приходит к следующим выводам.

Как установлено частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как следует из материалов дела, решением Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 (резолютивная часть решения оглашена 09.09.2021) по делу №068/01/10-150/2021 о нарушении антимонопольного законодательства АО «ОРЭС-Тамбов» (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020) признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии в границах сетей общества, расположенных на территории Тамбовской области (г.Тамбов), действиями по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК».

Указанное решение явилось основанием для составления уполномоченным должностным лицом Тамбовского УФАС России – главным специалистом-экспертом отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля Тамбовского УФАС России ФИО2 протокола об административном правонарушении от 09.11.2021 №068/04/14.31-1005/2021, которым уполномоченное должностное лицо усмотрело в действиях АО «ОРЭС-Тамбов» признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель АО «ОРЭС-Тамбов» ФИО1 (доверенность от 12.02.2021), общество извещено надлежащим образом.

26.11.2021 заместитель руководителя Тамбовского УФАС России – начальник отдела регулирования деятельности естественных монополий и рекламного контроля ФИО3 рассмотрев материалы дела об административном правонарушении от 09.11.2021 №068/04/14.31-1005/2019, возбужденного в отношении акционерного общества «ОРЭС-Тамбов» по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ вынес постановление о назначении административного наказания по делу №068/04/14.31-1005/2021 об административном правонарушении, которым АО «ОРЭС-Тамбов» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 1 942 104 руб.

Указанное постановление вынесено в присутствии представителя АО «ОРЭС-Тамбов» по доверенности ФИО1

Заявитель, полагая вынесенное постановление незаконным, ввиду того, что в действиях Заявителя отсутствует факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а так же состав административного правонарушения, предусмотренный диспозицией ч.2 ст.14.31 КоАП РФ обратился в суд с указанным заявлением.

Оценив представленные в дело материалы, доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Ответственность за нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ образуют деяния, выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением, которое может быть установлено, в том числе в случаях нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции. При этом ст.14.31 КоАП РФ предусматривает специальный субъектный состав - хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

В соответствии с частью 2 статьей 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно статье 1.5 названного Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

По смыслу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке вины субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать вывод о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля данного лица.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что у АО «ОРЭС-Тамбов» имелась фактическая возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства (части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), в частности не допускать действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК», однако, АО «ОРЭС-Тамбов» не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований Закона о защите конкуренции.

С учетом указанных обстоятельств, вина Общества в результате совершения им действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, по уклонению от корректировки объемов оказания услуг по передаче электроэнергии, выставленных АО «ТОСК» находит свое подтверждение.

Таким образом событие и вина правонарушения ч.2 ст.14.31 в действиях АО «ОРЭС-Тамбов» установлены в полном объеме решением Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 по делу № 068/01/10-150/2021.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что у Тамбовского УФАС России имелись основания для привлечения АО «ОРЭС-Тамбов» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Суд, рассмотрев возможности применения в отношении Общества положений ст.2.9 КоАП РФ, полагает следующее.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного названным Кодексом, если судья или орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ №10 разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу третьему пункта 18.1 названного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в названном Кодексе конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи, с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

Оценка возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу, законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

Административное правонарушение, совершенное АО «ОРЭС-Тамбов» имеет высокую степень общественной опасности, что фактически выражается в злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, учитывая, что подобные действия приводят к наступлению негативных последствий в виде, в том числе, ущемления интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Существенная угроза охраняемым правоотношениям в данном случае выражается в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

Следовательно, характер совершенного правонарушения и степень общественной опасности не позволяют сделать вывод о малозначительности совершенного Обществом административного правонарушения.

Судом так же рассмотрена возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

В части 2 статьи 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Судом установлено, что Общество является субъектом малого предпринимательства (категория «Среднее предприятие».

Вместе с тем, указанное обстоятельство само по себе, без учета характера совершенного правонарушения, а также всех требований ч.2 ст.3.4. и ст.4.1.1 не являются основанием для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ, и замены административного штрафа предупреждением.

Суд учитывает, что учитывает, что помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Данная правовая позиция отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2018 №303-АД18-5207, от 05.09.2018 №302-АД18-6072, в пункте 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018.

Согласно материалам дела, Общество ранее привлекалось к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения (постановление Тамбовского УФАС России от 13.02.2020 о назначении административного наказания по делу №068/04/14.31-39/2020).

Данное постановление было обжаловано Обществом в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.11.2020 по делу №А64-1684/2020 заявление Акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» о признании незаконным и отмене постановления Тамбовского УФАС России от 17.02.2020 №68/04/14.31-39/2020 о привлечении АО «ОРЭС-Тамбов» к административной ответственности по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ удовлетворено в части, изменения наказания.

Таким образом, в рассматриваемом случае исходя из установленных фактических обстоятельств, а также значимости объекта правонарушения, суд не усматривает возможности в рассматриваемом случае заменить назначенное Обществу наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Согласно пункту 3 части 1 статье 3.5 КоАП РФ, административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Как правомерно установлено антимонопольным органом, административное правонарушение, совершенное Обществом было выявлено в 2021 году, что подтверждается решением Тамбовского УФАС России от 23.09.202021 по делу №068/01/10-150/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, соответственно предшествующим годом является 2020 год.

Товарным рынком, на котором выявлено административное правонарушение, является рынок оказания услуг по передаче электрической энергии, географические границы рынка определены как границы расположения электрических сетей АО «ОРЭС-Тамбов» в пределах Тамбовской области.

В соответствии с представленными АО «ОРЭС-Тамбов» сведениями, совокупный размер суммы выручки АО «ОРЭС-Тамбов» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 653 950 тыс. руб., сумма выручки на рынке услуг по передаче электроэнергии за 2020 год составляет 647 368 тыс. руб.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В рассматриваемом случае определенный Тамбовским УФАС России в соответствии с положениями части 2 ст.14.31 КоАП РФ, с учетом примечаний размер штрафа в виде минимального штрафа, определенного в размере 1 942 104 руб. находится в пределах санкции, установленной ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Судом каких-либо нарушений при расчете Тамбовским УФАС России суммы штрафа судом не установлено.

Довод Заявителя о том, что антимонопольный орган не применил п.5 ч.1 ст. 4.2 КоАП РФ при начислении штрафа и не учел смягчающих обстоятельств правонарушения, суд считает несостоятельным, поскольку в качестве смягчающего вину обстоятельства Тамбовским УФАС России уже учтены смягчающие вину обстоятельства, при назначении штрафа.

Процессуальных нарушений при производстве дела об административном правонарушении, ущемляющих права заявителя, Тамбовским УФАС России не допущено и судом не установлено. В ходе процедуры привлечения к административной ответственности административным органом предприняты все зависящие меры по извещению заявителя о всех процессуальных действиях, направлению в его адрес процессуальных документов, и истребованию у общества необходимых документов и данных.

Доводы Заявителя о допущенных антимонопольным органом нарушениях процессуальных сроков судом проверен и отклоняется, как не нашедший своего подтверждения.

При этом, суд учитывает, что сам факт получение Обществом таких документов, как копии приказа от 09.03.2021, заключения об обстоятельствах дела от 16.07.2021 с пропуском установленного срока сам по себе не является основанием для прекращения производства, при тех обстоятельствах, что заявителем указанные документы были получены до вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, возможность ознакомления с ним была предоставлена, что Обществом не оспаривается.

Доводы Общества о нарушении антимонопольным органом срока изготовления решения в полном объеме судом также опровергаются. В данном случае оспариваемое решение изготовлено в полном объеме в пределах установленного п.2 ст.49 Закона о защите срока.

Также суд отклоняет доводы Общества о том, что в рассматриваемом случае Общество было дважды привлечено к административной ответственности за совершение одного и того же правонарушения.

Судом установлено, что в рамках рассмотренного антимонопольным органом дела №068/01/10-506/2019 были рассмотрены обстоятельства, связанные с действиями Общества по уклонению в период с марта 2019 года до ноября 2019 года от корректировки объема услуг по передаче электроэнергии, оказанных в период с декабря 2018 года по июнь 2019 года.

При этом, как следует из материалов рассматриваемого дела, в данном случае рассматриваются действия Общества по уклонению от корректировки объемов услуг, оказанных в ином периоде, а именно, в ноябре 2019 года - декабре 2019 года.

При имеющихся обстоятельствах, учитывая, что антимонопольным органом установлено событие и вина АО «ОРЭС-Тамбов» в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ, процедура привлечения общества к административной ответственности не нарушена, размер санкции рассчитан верно, основания для признания незаконным и отмене постановления Тамбовского УФАС России от 26.11.2021 по делу №068/04/14.31-1005/2021 о привлечении к административной ответственности отсутствуют.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в заявлении Обществом ставится вопрос о том, что с учетом имеющихся обстоятельств, наложение административного штрафа в установленных санкцией ч.2 статьи 14.31 КоАП РФ пределах (в настоящем случае, с учетом вычислений 1 942 104 рублей) не отвечает целям административной ответственности и влечет избыточное ограничение прав юридического лица, в связи с чем, заявитель просит рассмотреть вопрос о снижении размера штрафа ниже низшего предела в порядке ст. 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно частям 1, 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.03.1998 № 8-П указано, что по смыслу статьи 55 (часть 3 Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично – правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999г. № 11-П).

В развитие данной правовой позиции Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27.05.2008г. № 8-П указал, что меры, устанавливаемые в уголовном законе в целях защиты конституционно значимых ценностей, должны определяться исходя из требования адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который причинен в результате преступного деяния, с тем чтобы обеспечивались соразмерность мер уголовного наказания совершенному преступлению, а также баланс основных прав индивида и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от преступных посягательств.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П разъяснено, что данная правовая позиция распространяется и на административную ответственность. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 14.02.2013г. № 4-П, устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий (в том числе для лица, привлекаемого к ответственности) тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений; иное – в силу конституционного запрета дискриминации и выраженных в Конституции Российской Федерации идей справедливости и гуманизма – было бы несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения.

Основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела в силу ч.3.2 ст.4.1 КоАП РФ является наличие исключительных обстоятельств связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Наказание должно соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства.

В результате для отдельных коммерческих организаций, привлечение к административной ответственности сопровождается такими существенными обременениями, которые могут оказаться для них непосильными и привести к самым серьезным, вплоть до вынужденной ликвидации, последствиям.

Суд с учетом конкретных обстоятельств дела, и приведенных доводов заявителя приходит к выводу о том, что сумма штрафа в размере 1 942 104 рублей, установленная в рамках ч.2 ст.14.31 КоАП РФ для заявителя является значительной.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя, в частности, из того, что административное наказание не может иметь своей целью нанесение вреда деловой репутации юридического лица (часть 2 статьи 3.1), предоставляет судье, органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, правомочие признать смягчающими обстоятельства, не указанные в данном Кодексе или законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.2). Соблюдение этих - вытекающих из конституционных принципов равенства, пропорциональности и соразмерности - требований призвано обеспечить индивидуализацию наказания юридических лиц, виновных в совершении административных правонарушений, и одновременно не допустить при применении мер административной ответственности избыточного ограничения их имущественных прав и интересов.

Суд учитывает степень вины правонарушителя, а также то, что размер штрафа порождает серьезные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из сведений Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, АО «ОРЭС-Тамбов» относится к категории среднее предприятие, судом также учитывается, что заявитель относится к категории системообразующих и социально-значим предприятий города.

Суд считает, что исходя из общих принципов права, согласно которым санкции должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерными конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному им вреду, применительно к обстоятельствам совершенного правонарушения и субъекту административной ответственности мера административного взыскания в виде штрафа в размере 1 942 104 рублей не соответствует принципам справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности и носит по отношению к Обществу карательный, а не превентивный характер, в связи с чем, суд считает возможным изменить оспариваемое постановление административного органа в части размера назначенного административного штрафа, с учетом положений ч.ч.3.2, 3.3 ст.4.1 КоАП РФ, и снизить размер административного штрафа до 971 052 рублей.

Снижение в данном случае административного наказания направлено на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (ч.1 ст.3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления экономической деятельности субъекта.

В рассматриваемой ситуации назначение Обществу административного наказания в виде штрафа в размере 971 052 рублей соответствует характеру совершенного обществом административного правонарушения, соразмерно его тяжести, является справедливым и отвечает принципам юридической ответственности, регламентированными КоАП РФ.

Указанным административным наказанием достигается цель административного производства, установленная ст.3.1 КоАП РФ, в то время как применение меры административного наказания в виде штрафа в размере 1 942 104 рублей в данном случае будут носить неоправданно карательный характер, направленный на экономическое подавление субъекта.

Учитывая изложенное выше, постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 26.11.2021 №068/04/14.31-1005/2021 подлежит изменению в части назначенного наказания в виде штрафа в размере 1 942 104 рублей.

Суд считает необходимым изменить административное наказание по оспариваемому постановлению, назначив АО «ОРЭС-Тамбов» административное наказание по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 971 052 рублей.

В остальной части постановление антимонопольного органа о назначении административного наказания от 26.11.2021 №068/04/14.31-1005/2021 является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления о признании незаконным и отмене решения Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 №068/01/10-150/2021 на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в сумме 3 000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая, что в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа государственной пошлиной не облагается, заявителю подлежит возврату уплаченная им платежным поручением от 14.12.2021 №2298 государственная пошлина в сумме 3 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст.65, 110, 156, 167-170, 210-211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление Акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (АО «ОРЭС-Тамбов») (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020, г.Тамбов) о признании незаконным и отмене решения Тамбовского УФАС России от 23.09.2021 №068/01/10-150/2021 оставить без удовлетворения.

2. Заявление Акционерного общества «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (АО «ОРЭС-Тамбов») (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020, г.Тамбов) о признании незаконным и отмене постановления Тамбовского УФАС России от 26.11.2021 №68/04/14.31-1005/2021 о привлечении АО «ОРЭС-Тамбов» к административной ответственности по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ удовлетворить в части.

Изменить постановление Тамбовского УФАС России от 26.11.2021 №68/04/14.31-1005/2021 о привлечении АО «ОРЭС-Тамбов» к административной ответственности по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 1 942 104 рубля.

Назначить Акционерному обществу «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (АО «ОРЭС-Тамбов») (ОГРН:1146829007841, ИНН:6829105020), г.Тамбов административное наказание по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 971 052 рубля.

3. Возвратить Акционерному обществу «Объединенные региональные электрические сети Тамбова» (АО «ОРЭС-Тамбов») излишне уплаченную государственную пошлину, уплаченную платежным поручением от 14.12.2021 №2298 в размере 3 000,00 рублей. По заявлению выдать справку на возврат.

4. Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (<...>) через Арбитражный суд Тамбовской области.

В соответствии со ст.177 АПК РФ копии судебных актов на бумажном носителе направляются по ходатайству лиц, участвующих в деле заказным письмом с уведомлением о вручении или могут быть вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.



Судья А.В.Чекмарёв