Постановление от 28 ноября 2018 г. по делу № А59-4925/2018

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-4925/2018
г. Владивосток
28 ноября 2018 года
Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Поронайского городского округа,

апелляционное производство № 05АП-8602/2018

на решение от 05.10.2018

судьи И.Н. Шестопала

по делу № А59-4925/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Департаменту муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>), Администрации Поронайского городского округа (ОГРН <***>, ИНН <***>), индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 316650100051784, ИНН <***>)

о признании недействительным электронного аукциона по объекту: «Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу: ул. Восточная 21, ул. Онорская 15, ул.Криворучко 7, ул.Комсомольская 24 в г.Поронайске» (извещение № 0161300006018000076);

о признании недействительным муниципального контракта № 74 от 08.07.2018 «Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу: ул.Восточная 21, ул. Онорская 15, ул.Криворучко 7, ул.Комсомольская 24 в г.Поронайске» (реестровая запись № 3650701422718000084), заключенного между Департаментом муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа и индивидуальным предпринимателем ФИО2,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – истец, Управление, УФАС по Сахалинской области) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области к Департаменту муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа (далее- Департамент, заказчик), Администрации Поронайского городского округа (далее - Администрация), индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее –индивидуальный предприниматель, ИП ФИО2) с заявлением о признании недействительным электронного аукциона по объекту: «Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу: ул.Восточная 21, ул. Онорская 15, ул.Криворучко 7, ул.Комсомольская 24 в г.Поронайске» (извещение № 0161300006018000076); о признании недействительным муниципального контракта № 74 от 08.07.2018 «Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу: ул.Восточная 21, ул.Онорская 15, ул.Криворучко 7, ул.Комсомольская 24 в г.Поронайске» (реестровая запись № 3650701422718000084), заключенного между Департаментом муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа и индивидуальным предпринимателем ФИО2.

Определением суда от 31.07.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «АСФАЛЬТ ДВ» (далее – общество, ООО «АСФАЛЬТ ДВ»).

Решением от 05.10.2018 исковые требования УФАС по Сахалинской области удовлетворены, спорный электронный аукцион признан недействительным. Этим же решением суд признал недействительным спорный муниципальный контракт, заключенный между Департаментом муниципального заказа Администрации Поронайского городского округа и ИП ФИО2

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация Поронайского городского округа обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.10.2018, Администрация просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований антимонопольного органа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Администрация указывает, что признание торгов недействительными возможно лишь в том случае, если это с учетом конкретных обстоятельств дела приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов истца. По итогам спорного аукциона муниципальный контракт был заключен до опубликования предписания в единой информационной системе, выданного антимонопольным органом. По мнению заявителя жалобы, вопрос о признании исполненного договора недействительным должен решаться исходя из реальной возможности восстановить права истца в случае такого признания

Также апеллянт указывает на неправомерность взыскания с Администрации государственной пошлины за рассмотрение иска в суде первой инстанции, ссылаясь на статью 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации, согласно которой государственные органы освобождены от уплаты государственной пошлины.

УФАС по Сахалинской области в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям указанным в отзыве, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, а также рассмотреть апелляционную жалобу Администрации в отсутствие представителя заявителя.

Стороны и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу без участия лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

30.05.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок уполномоченным органом – Администрацией Поронайского городского округа размещено извещение №0161300006018000076 о проведении электронного аукциона, в том числе, аукционная документация, для закупки по объекту: Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу – ул. Восточная, 21, ул. Онорская, 15, ул. Криворучко, 7, ул. Комсомольская, 24 в г. Поронайске, начальная (максимальная) цена контракта – 28 472 470 рублей, заказчик – Департамент, уполномоченный орган- Администрация.

Согласно извещению, а также положениям пунктов 14 и 33 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, положениями Постановления № 99, а именно: опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт (работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) за последние три года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии пунктом 14 информационной карты в подтверждении наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены:

- копия исполненного контракта (договора);

- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

18.06.2018 Администрацией были рассмотрены первые части заявок участников торгов.

26.06.2018 аукционной комиссией Администрации для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении спорной закупки были рассмотрены вторые части заявок, о чем составлен протокол подведения итогов электронного аукциона.

Согласно данному протоколу, оценивались заявки двух участников - ООО «АСФАЛЬТ ДВ» и предпринимателя ФИО2, согласно которому аукционной комиссией приняты следующие решения:

- признать вторую часть заявки на участие в электронном аукционе, поданную ООО «АСФАЛЬТ ДВ», не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме;

- признать вторую часть заявки на участие в электронном аукционе, поданную ФИО2, соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Из данного протокола следует, что в качестве обоснования принятого решения о признании второй часть заявки общества не соответствующей документации об электронном аукционе комиссией со ссылкой на пункт 2 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ указано на отсутствие опыта исполнения контракта, а именно, по представленному обществом контракту от 08.06.2017 №5454 «Капитальный ремонт тротуаров в <...>» не были представлены предусмотренные текстом Сводного сметного расчета стоимости (Приложение №2 к контракту) локальные сметные расчеты, являющиеся частью Сводного сметного расчета стоимости. Согласно ГОСТ Р7.0.8-2013. Национальный стандарт РФ. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» (утв. Приказом Росстандарта от 17.10.2013 №1185-ст) копия документа – это экземпляр документа, полностью воспроизводящий информацию подлинника документа (п. 23 раздела 3.1). Таким образом, под надлежащий копией ранее исполненного контракта следует считать полную копию документа со всеми поименованными в тексте приложениями, частями приложений. Непредставление частей Сводного сметного расчета стоимости (приложение №2 к контракту) является непредставлением части контракта. Учитывая непредставление предусмотренных частей Сводного сметного расчета стоимости, контракт от 08.06.2017 №54 не учитывается в качестве подтверждающего опыта.

Не согласившись с решением комиссии по оценке второй части заявки, общество обратилось с жалобой в Управление 28.06.2018, в последующем отозвав свою жалобу.

Несмотря на это, Управление, посчитав жалобу общества как информацию, содержащую сведения о допущенных аукционной комиссией нарушениях Закона №44-ФЗ, провело внеплановую проверку, по результатам которой вынесло решение от 06.07.2018 по делу №ВП48/18, которым признало аукционную комиссию Администрации нарушившей часть 7 статьи 69 Закона №44-ФЗ и выдало предписание.

Предписанием от 06.07.2018 аукционной комиссии Администрации предписано отменить протокол подведения итогов торгов и повторно рассмотреть вторые части заявок с учетом выявленных нарушений.

Не согласившись с результатами торгов и заключенным по его результатам контрактом, с целью исполнения своего предписания, УФАС по Сахалинской области обратилось в суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Администрции и в отзыве антимонопольного органа на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Согласно пункту 70 Постановления Пленума Верховного суда от 17.11.2015 № 50 "О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства" с иском в суд о признании публичных торгов недействительными может обратиться любое заинтересованное лицо (пункт 1 статьи 449, часть 1 статьи 449.1 ГК РФ). В частности, такими лицами могут быть: участники торгов; лица, не имевшие возможности участвовать в публичных торгах из-за допущенных, по их мнению, нарушений правил их проведения; стороны исполнительного производства; судебный пристав-исполнитель; иные лица, обосновавшие свой интерес в оспаривании публичных торгов.

Из разъяснений, изложенных в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства", следует, что лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права и интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

Таким образом, при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен установить имели ли место нарушения проведения торгов, оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

При рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец существенными и повлияли ли они на результат торгов (пункт 5 Информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 № 101).

Правовое регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляется нормами Закона № 44-ФЗ.

Порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки урегулированы положениями главы 6 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 части 22 статьи 99 Закона №44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 17 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного и поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия апелляционного суда полагает, Управление правомерно обратилось в суд с требованием о признании торгов недействительными.

В части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Следовательно, определение заказчиком требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, прямо предусмотрено Законом № 44-ФЗ, не является нарушением ни указанного закона, ни Федерального закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Вторая часть заявки помимо прочего должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона.

В силу части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

В силу пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 данной статьи, не допускается.

Согласно аукционной документации по спорной закупке, в составе второй части заявки участник должен был представить копии ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющий строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению №N 1; соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением № 1.

Согласно пункту 2 приложения № 1 к Постановлению Правительства № 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 рублей установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки:

- наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии с примечанием к списку дополнительных требований, установленных в Постановлении Правительства РФ № 99, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

- работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, названным примечанием, предусмотрено два признака производства строительных работ в целях подтверждения наличия соответствующего опыта.

Документами, подтверждающими соответствие участника закупки дополнительным требованиям, являются: копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ.

Из материалов дела следует, что в извещении о проведении электронного аукциона и аукционной документации указан в качестве объекта спорной закупки - Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов по адресу – ул. Восточная, 21, ул. Онорская, 15, ул. Криворучко, 7, ул. Комсомольская, 24 в г. Поронайске, начальная (максимальная) цена контракта – 28 472 470 рублей, применительно к которому заказчиком указан код по ОКПД2 42.11.20.000 – работы строительные по строительству автомагистралей, дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог.

Исходя из приложения № 1 к указанному выше постановлению, соответствие участников закупки дополнительным требованиям подтверждается следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как установлено судом, аналогичные положения закреплены в информационной карте документации по спорной закупке, а также в извещении о ней, т.е. указанная документация в изложенной части соответствует требованиям действующего законодательства.

Таким образом, надлежащим подтверждением соответствия участника закупки требованию о наличии опыта выполнения соответствующих работ в рассматриваемом случае являются: копия ранее исполненного договора (контракта) и акта (актов) выполненных работ; копия акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением отдельных случаев) или копия акта о приемке выполненных работ.

При этом как верно отметил суд первой инстанции, только в совокупности данные документы могут свидетельствовать о наличии успешного опыта у участника закупки в выполнении работ, следовательно, данные документы также подлежат оценке в совокупности.

Таким образом, при оценке заявки участника аукциона аукционная комиссия должна, в числе прочего, произвести сопоставление представленных в составе заявки документов дополнительным требованиям, для чего необходимо, в частности, установить, выполнялись ли ранее данным участником конкретные виды работ. Помимо того, что комиссия должна удостоверится в том, что по содержанию работы, о которых указано в документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые указаны в постановлении № 99, комиссии надлежит удостовериться и в том, что стоимость данных работ не ниже 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, а также в том, что эти работы выполнены за последние 3 года до даты подачи заявки.

Непредставление указанных сведений лишает комиссию заказчика возможности установить соответствие такого участника дополнительным требованиям о наличии у него опыта выполнения конкретных работ, что влечет отклонение заявки.

Согласно материалам дела, в подтверждение наличия опыта работ общество в составе второй части заявки представило следующие документы: копия контракта от 08.06.2017 №54 на производство работ по объекту «Капитальный ремонт тротуаров в <...>» с ценой 16 980424,59 рублей, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты выполненных работ по форме КС-2, акт приемки-сдачи выполненных работ от 01.12.2017 на указанную выше сумму.

Обществом представлен контракт с приложением к нему актов выполненных работ, а также акта приемки законченного строительством объекта.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что исходя из кода работ по спорной закупке и кода работ, квалифицируемых предпринимателем как опыт, и те, и другие сопоставимы друг с другом, исходя из тех критериев сопоставимости, которые установлены в Постановлении № 99, а именно исходя из кодов Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2014 и классификации групп работ.

Соответственно, по содержанию работы, о которых указано в представленных ООО «АСФАЛЬТ ДВ» в составе второй части заявки документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом спорной закупки.

Проанализировав документы, которые общество включило в состав заявки с целью подтверждения соответствия дополнительным требованиям, Администрация установила, что приложенный контракт не подлежит признанию в качестве подтверждения наличия у общества опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ, относящихся к той же группе работ строительных (работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства), поскольку контракт представлен не в полном объеме.

Так, Администрацией в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 26.06.2018 указано на отсутствие в составе заявки общества приложений к контракту (локальные сметные расчета, предусмотренные текстом сводного сметного расчета стоимости и являющиеся его частью, который в свою очередь является частью приложения к контракту), что не соответствует пункту 2 части 6 статьи 69 Закона №44-ФЗ и поскольку контракт и приложения к нему являются единым документом, комиссия пришла к выводу, что непредставление данных приложений к контракту является непредставлением его части и, как следствие, непредставлением самого контракта.

Апелляционная коллегия полагает обоснованной позицию антимонопольного органа, согласно которой представленные обществом документы в совокупности подтверждали наличие положительного опыта в выполнении работ, сопоставимых с работами, выполнение которых является объектом закупки с учетом требований, содержащихся в Постановлении №99.

Так, при оценке заявки участника аукционная комиссия должна, в числе прочего, произвести сопоставление представленных в составе заявки документов дополнительным требованиям, для чего необходимо установить, выполнялись ли ранее данным участником конкретные виды работ, поименованные в перечне работ, сгруппированных под кодами 41.2, 42, 43 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014. Одновременно комиссия должна удостовериться в том, что выполненные участником работы не отнесены к коду 43.13 ОК 034-2014.

Кроме того, аукционная комиссия должна проверить, что по содержанию работы, о которых указано в документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом закупки, что стоимость данных работ не ниже 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, а также, что эти работы выполнены за последние три года до даты подачи заявки.

При отсутствии указанных сведений об объемах, характере ранее выполненных работ и их стоимости в составе заявки участника аукционная комиссия лишена возможности установить соответствие такого участника дополнительным требованиям о наличии у него опыта выполнения конкретных работ. И только при их отсутствии вправе отклонить заявку.

Из представленных обществом в составе второй части заявки документов в подтверждение наличия опыта в выполнении работ следует, что обществом был заключен контракт 08.06.2017 №54 с Администрацией Поронайского городского округа на производство работ по капитальному ремонту тротуаров в <...> с ценой контракта 16 980424,59 рублей.

Согласно карточке контракта, а также извещению о закупке, в результате проведения которой такой контракт был заключен, размещенных на официальном сайте http://zakupki.gov.ru, работы по данному контракту по ОКПД имеют код 42.11.20.000.

Исследовав представленные обществом документы, коллегия апелляционного суда соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что в них содержится перечень и описание работ, фактически выполненных обществом, которые по своему характеру относятся к работам по строительству автомагистралей, дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог.

Следовательно, по содержанию работы, о которых указано в представленных обществом в составе второй части заявки документах о наличии опыта, соответствуют тем, которые являются объектом спорной закупки и сопоставимы с ними исходя из тех критериев сопоставимости, которые установлены в Постановлении № 99.

В составе второй части заявки общества наряду с контрактом также представлены акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 по каждому этапу работ, справки о стоимости работ по форме КС-3, а также акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 01.12.2017 на общую сумму 16 980 424,59 рублей, совокупный анализ которых позволяет сделать вывод, что обществом выполнены работы по контракту и дополнительному соглашению в полном объеме, то есть из данных 25 21_810203 документов можно однозначно установить вид, характер и стоимость выполненных работ

Согласно пункту 1.5 Постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 30.10.97 № 71-а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве" справки формы КС-3 применяются для учета стоимости фактически выполненных работ и затрат в капитальном строительстве.

Справка формы КС-3 является документом первичного учета стоимости работ и затрат при производстве капитального строительства и не является сделкой по смыслу нормы установленной статьи 153 ГК РФ, поскольку не содержит в себе данных, свидетельствующих о согласовании воли сторон по поводу их взаимных прав и обязанностей.

Акт первичной учетной документации по форме КС-11 является актом приемки законченного строительством объекта. Указанный акт применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика. Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Исходя из представленных документов заказчиком по контракту, представленному в подтверждении наличия опыта, работы приняты без замечаний и объем, как и стоимость выполненных в рамках контракта работ, был достаточным для признания работ по капитальному ремонту оконченными.

При указанных обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что совокупностью материалов поданной обществом заявки подтверждается факт наличия положительного опыта в выполнении работ, а также факт выполненных работ по контракту в объеме, превышающем 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, в соответствии с положениями Постановления № 99.

Непредставление обществом в составе второй части заявки приложения № 2 (локальных смет), являющихся приложением контракта и его неотъемлемой частью, на что указано комиссией Администрацией в обоснование оспариваемого решения, сам по себе не свидетельствует о наличии у комиссии оснований не принимать представленные документы как документы о наличии успешного опыта, поскольку пункт 2 Приложения № 1 к Постановлению № 99 не содержит требования о предоставлении участником в составе заявки на участие в аукционе сметного расчета или сметы стоимости работ.

Представленные обществом документы о наличии опыта не противоречат друг другу, в полном объеме отражают информацию как о факте выполнения работ, так и об их объемах и характере.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у аукционной комиссии при оценке вторых частей заявок не должно было возникнуть сомнений относительно объема, стоимости и характера фактически выполненных обществом работ. Тем самым необходимость иметь сметные расчеты, являющиеся приложением к контракту и дополнительному соглашению для того, чтобы определить на какую сумму выполнен контракт, у комиссии заказчика отсутствовала, поскольку такая информация отражена в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ.

Учитывая изложенное, вывод аукционной комиссии о том, что предоставленные в составе заявки предпринимателя на участие в электронном аукционе документы об исполнении контракта представлены не в полном объеме, является несостоятельным.

Принимая оспариваемое решение, комиссия не дала надлежащую оценку представленным сведениям, ограничившись формальным применением имеющихся в контракте ссылок на наличие приложений в виде сметы, и, как следствие, необоснованным выводом об отсутствии надлежащего документа, подтверждающего соответствие участника закупки установленным дополнительным требованиям о наличии опыта работ.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение аукционной комиссии относительно второй части заявки общества принято в нарушение положений Закона № 44-ФЗ и Постановления № 99, что, в свою очередь, привело к нарушению прав и законных интересов заявителя при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта, а также повлияло на определение подрядчика (исполнителя) для муниципальных нужд, коллегия находит правильным.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов и привели к ущемлению прав и законных интересов истца.

Так как отклонение заявки общества и его недопуск к участию только лишь по формальной причине являются необоснованными, что привело к невозможности общества стать победителем торгов и, соответственно, ограничению числа участников закупки, то оспариваемые итоги электронного аукциона по спорному извещению в виде решения аукционной комиссии, оформленного протоколом от 26.06.2018, и заключенный Департаментом с ФИО2 муниципальный контракт от 08.07.2018, являются в силу пункта 2 статьи 162 ГК РФ недействительными ввиду ничтожности как нарушающие установленный законом явно выраженный запрет и права третьего лица в осуществляемой экономической деятельности.

Довод Администрации, повторно заявленный в апелляционной жалобе о том, что признание торгов недействительными возможно лишь в том случае, если это приведет к восстановлению нарушенных прав и законных интересов истца, поскольку по итогам спорного аукциона муниципальный контракт заключен и исполнен, коллегия находит ошибочным в силу следующего.

Признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость и от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами). Отказ в заявленном в настоящем деле иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу (в частности, участнику торгов) защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

Данный вывод нашел отражение в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 по делу № 301-ЭС15-12618, А29-506/2014.

Довод о неправомерности взыскания с Администрации государственной пошлины за рассмотрение иска в суде первой инстанции коллегия находит ошибочным и отклоняет.

Частью 1 статьи 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подп. 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации органы государственной власти, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

Предусмотренное Налоговым кодексом Российской Федерации освобождение от уплаты государственной пошлины является льготой, предоставляемой государством. Между тем, исходя из содержания указанной нормы закона, данная льгота предоставляется только при обращении с иском (заявлением) в арбитражный суд, а в случае участия государственного органа, органа местного самоуправления в деле в качестве ответчика - при его обращении в арбитражный суд с апелляционной, кассационной или надзорной жалобой.

Таким образом, освобождение государственного органа, органа местного самоуправления от уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет на основании указанной статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влияет на порядок взыскания судебных расходов, предусмотренный статьей 110 АПК РФ.

Доводы заявителей апелляционных жалоб направлены на переоценку правильно установленных судом первой инстанции выводов. Апелляционные жалобы не содержат доводов, которые не были проверены судом первой инстанции и влияли бы на правильность выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте.

Принимая во внимание вышеизложенное и в отсутствии иных доводов, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на администрацию судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2018 по делу №А59-4925/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Т.А. Солохина