Постановление от 18 февраля 2020 г. по делу № А40-166693/2019

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru




ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-73165/2019

Дело № А40-166693/19
г. Москва
18 февраля 2020 года
Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2020 года


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:

Е.В. Пронниковой, С.Л. Захарова,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Экстратест» и ООО «Диатест»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2019 по делу № А40-166693/19, принятое судьей О.В. Сизовой,

по заявлению ООО «Экстратест» (ИНН <***>) и ООО «Диатест» (ИНН <***>)

к Московскому УФАС России (ИНН <***>)

третье лицо: АО «Осирис»

о признании недействительным решения, предписания,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО2 по дов. от 27.12.2019;

от третьего лица:

не явился, извещен;



У С Т А Н О В И Л:

ООО «Диатест» (заявитель 1, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 28.03.2019 по делу № 1-11-1412/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства. Делу присвоен № А40-166693/19-84-1483.

ООО «Экстратест» (заявитель 2, общество) также обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения и предписания от 28.03.2019 по делу № 1-11-1413/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства. Делу присвоен № А40-166690/19-121-1360.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2019 по делу № А40-166690/19-121-1360 указанные дела объединены в одно производство на основании ст. 130 АПК РФ с присвоением основного номера № А40-166693/19.

Решением суда от 02.10.2019 заявления ООО «Экстратест» и ООО «Диатест» оставлены без удовлетворения.

С таким решением суда не согласились ООО «Экстратест» и ООО «Диатест» и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылаются, что судом первой инстанции дана ненадлежащая оценка соглашению от 18.02.2016, заключенному между ООО «Диатест» и ООО «Экстратест», что повлекло вынесение незаконного решения. Полагают, что не доказано антимонопольным органом нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал оспариваемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением от 28.03.2019 Московское УФАС России установило в действиях заявителей нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0711200005816000006, 0307200005516000006, 0127200000216002374, 0372200005516000096, 0372200005516000097, 0379300007416000019, 0318200041216000069, 0318200041216000070, 0318200041216000071, 0318200054216000018, 0338200005316000014, 0318200075716000034, 0369200025816000058, 0711200025516000016, 0711200026616000019, 0372200257616000075, 0321100018916000339, 0318200063916001517, 0325200023516000166, 0711200005816000058, 0372200005516000128, 0325200003916000027, 0850200000416001431, 0818300025716000180, 0891200000616000934, 0130200002416002472, 0711200026616000035, 0711200025116000018, 0850200000416001667, 0118300018716001235, 0357200016816000073, 0124200000616006029, 0369200025816000125, 0372200005516000163, 0372200257616000104, 0130200002416003429, 0711200025116000041, 0345200007216000109, 0711200026616000070, 0711200005816000129, 0711200025116000047, 0711200025516000066, 0711200005816000134, 0711200005816000135, 0711200016516000069, 0711200025516000068, 0711200025516000069, 0124200000616007989, 0321200020116000119, 0321200020116000120, 0379200000917000001, 0130200002417000162, 0307200020517000006, 0357200016817000006, 0357200016817000007, 0357200016817000005, 0345200013517000015, 0379200000917000006, 0372200005517000027, 0372200005517000028, 0124200000617001193, 0711200005817000004, 0384200001817000140, 0307200020517000015, 0356200000317000016, 0307200020517000018, 0137200001217001373, 0137200001217001374, 0711200005817000009 и 0130200002417000909.

ООО «Экстратест» выдано предписание №ЕП/14313/19 от 28.03.2019, ООО «Диатест» выдано предписание №ЕП/14312/19 от 28.03.2019, которыми указано на необходимость обеспечения конкуренции при участии в торгово-закупочных процедурах. На общества возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган сведений о торгах, в которых они принимали участие в период с 28.03.2019 по 30.04.2019.

В обоснование заявленных требований общества ссылаются на то, что на них распространяются исключения, предусмотренные ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку заявители заключили соглашение о контроле от 18.02.2016, по которому единственный участник ООО «ДИАТЕСТ» ФИО3 передала распоряжение правом голоса по вопросам, требующим одобрения общего собрания участников (единственного участника) ООО «ДИАТЕСТ», единственному участнику ООО ЭКСТРАТЕСТ» ФИО4; сделки по текущей деятельности подписывает генеральный директор ООО «ДИАТЕСТ»; сделки, на сумму более 100 000 руб. принимаются по согласованию с единственным участником «ЭКСТРАТЕСТ» ФИО4

Как настаивают общества, характер деятельности ООО «ДИАТЕСТ» предполагает юридическую подконтрольность ООО «ЭКСТРАТЕСТ». Такая практика ведения бизнеса не запрещена действующим законодательством. В связи с чем, по мнению заявителей, на них не распространяются запреты и требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Судом установлено, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Из материалов дела следует, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 05.04.2016 по 19.05.2017 ГАУ здравоохранения «Республиканский наркологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Татарстан, ГБУЗ Республики Коми «Воркутинская психоневрологическая больница», УГЗ Брянской области, Санкт- Петербургским ГБУЗ «Межрайонный наркологический диспансер №1», РГБУЗ «Абазинская центральная районная поликлиника, ГБУЗ «Наркологический диспансер» Министерства здравоохранения Краснодарского края, ГБУЗ «Наркологический диспансер № 3» Министерства здравоохранения Краснодарского края, ГБУЗ «Камчатский краевой наркологический диспансер», ГБУЗ «Наркологический диспансер № 2» Министерства здравоохранения Краснодарского края, ГБУЗ «Областная психиатрическая больница № 7», Альметьевским наркологическим диспансером, Набережночелнинским наркологическим диспансером, Санкт-петербургским ГБУЗ «Бюро судебно-медицинской экспертизы», УФСБ РФ по Ставропольскому краю, Департаментом по регулированию контрактной системы Краснодарского края, ГБУЗ Астраханской области «Красноярская районная больница», ГБУЗ Астраханской области «Областной наркологический диспансер, ГОБУЗ «Новгородский областной наркологический диспансер «Катарсис», МКУ «Центр организации закупок управления здравоохранения администрации муниципального образования город-курорт Анапа», ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок», Комитетом государственного заказа Вологодской области, Нижнекамским наркологическим диспансером, ГОКУ «Медицинский центр мобрезерва «Резерв», МБУЗ г. Сочи «Городская больница № 8», ГБУЗ Псковской области «Наркологический диспансер Псковской области», ГБУЗ Архангельской области «Архангельский психоневрологический диспансер», ГБУЗ «Ленинградский областной наркологический диспансер», ГАУЗ «Лениногорская центральная районная больница», ГБУЗ Архангельской области «Бюро судебно- медицинской экспертизы», ГБУЗ Ставропольского края «Краевой клинический наркологический диспансер», РГБ «Лечебно-профилактическое учреждение «Наркологический диспансер», БУЗ Вологодской области «Вологодский областной наркологический диспансер № 1», ГБУЗ Республики Коми «Коми республиканский наркологический диспансер», ГКУЗ Ленинградской области «Бюро судебно- медицинской экспертизы», Санкт-петербургским ГБУЗ «Межрайонный наркологический диспансер №1», ГБУЗ Архангельской области «Котласский психоневрологический диспансер», ГБУЗ Ненецкого автономного округа «Ненецкая окружная больница», ГБУЗ Пермского края «Краевая психиатрическая больница № 6», ГБУЗ Калужской области «Наркологический диспансер калужской области» была опубликована электронной форме с информация о проведении семидесяти аукционов с указанными выше реестровыми номерами.

В упомянутых аукционах приняли участие ООО «ДИАТЕСТ» и ООО «ЭКСТРАТЕСТ», которые, подав по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило до 1% от начальной максимальной цены (далее также - НМЦК). Общая НМЦК составила 115 326 077,07 руб.

Аукционы состоялись в период с 25.04.2016 по 22.05.2017.

По итогам аукционов ООО «ДИАТЕСТ» победило в 36 процедурах на сумму 76 998 667,18 руб., а ООО «ЭКСТРАТЕСТ» одержало победу в 34 аукционах на сумму 37 079 938,20 руб.

Антимонопольным органом также было установлено, а заявителями не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, осуществлялись обществами с одних IP-адресов (178.238.125.162 и 178.238.125.163).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что при проведении аукционов подача заявок осуществлялась в один день с разницей во времени от 1 мин до 2 часов 48 мин, за исключением трех аукционов (с реестровыми №№0891200000616000934, 0369200025816000125 и 0124200000616007989), при том, что участникам предоставлялось значительное время для подготовки и подачи заявок.

В результате анализа сведений, представленных ООО «МАСТЕРТЕЛ» письмом от 14.08.2018 исх. № 1046, антимонопольным органом также было установлено, что IP-адреса 178.238.125.162 и 178.238.125.163 с 22.05.2015 по 14.08.2018 были выделены ООО «ФАКТОР-МЕД» по договору № МТ-Т-511/2015 от 18.05.2015 по адресу: 119991, <...>.

Согласно сведениям, представленным ООО «ДИАТЕСТ» письмом от 03.10.2018 исх. № 28/10 (вх. №50237/18 от 05.10.2018), фактическим местонахождением названного общества с 01.03.2017 являлось помещение, расположенное по адресу: 119991, <...>, которое было арендовано у ПАО «ЭНИМС» в соответствии с договором № 113/03-АР/17 от 01.03.2017.

Согласно сведениям, представленным ООО «ЭКСТРАТЕСТ» (вх. № 51959/18 от 15.10.2018), фактическим местонахождением названного общества с 01.03.2016 являлось помещение, расположенное по адресу: 119991, <...>., которое было арендовано у ПАО «ЭНИМС» в соответствии с договором №34/03-АР/16 от 01.03.2016.

Таким образом, в период проведения рассматриваемых аукционов с 05.04.2016 (дата размещения извещения о проведении аукциона с реестровым № 0711200005816000006) до 01.03.2017 общества использовали инфраструктуру, расположенную по фактическому местонахождению ООО «ЭКСТРАТЕСТ», а с 01.03.2017 использовали инфраструктуру по фактическому нахождению обоих обществ, принадлежащую иному лицу. Между тем, в качестве контактных данных на торговых площадках, в качестве фактического местонахождения были указаны следующие адреса: для ООО «ДИАТЕСТ» с 01.02.2016 - Москва, ул. Маленковская, д. 14, корп. 2, пом. II, комн. 3; с 17.04.2017 - Москва, ул. Краснобогатырская, д. 6, стр. 6, пом. 1, ком. 36; для ООО «ЭКСТРАТЕСТ» с 10.12.2015 - Москва, ш. Алтуфьевское, д. 37, стр. 22; с 28.11.2016 - Москва, ул. Полянка Б., д. 2, стр. 2, пом. I, комн. 3. Таким образом, общества зарегистрированы в территориальной отделенности друг от друга (учитывая, что в силу норм гражданского законодательства местом нахождения юридического лица является адрес его государственной регистрации).

В результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от обществ, поданных в рамках участия в рассматриваемых аукционах, в том числе с одних и тех же IP-адресов, антимонопольным органом было установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также дат и времени создания и (или) даты изменения файлов («Tender», «Оля», «Анжелика», «Anya», «Anya-Т»).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные обществами для участия в рассматриваемых торгах, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиками в составе документаций.

Также названным органом было проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок типа «Форма 2», в части наименований производителей предлагаемых товаров, при том, что заказчиками наименования конкретных производителей не предусматривались.

Соответственно антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что общества совершали юридически значимые действия в ходе аукционов, используя совместно единую инфраструктуру.

Использование помещений, совпадение IP-адресов, учетных записей, дат изменения файлов, дат и времени создания таких файлов, интервал изменения файлов заявок обществ, а также идентичность файлов заявок (наименований) свидетельствуют об осуществлении координации по подготовке заявок на аукционах.

О наличии антиконкурентного соглашения между обществами также свидетельствует их поведение в рамках рассматриваемых аукционов: синхронное минимальное снижение на 0,5% от НМЦК, затем - еще на 0,5 %. Таким образом, такая синхронность и воздержание другого участника от конкурентной борьбы (учитывая внесение обеспечения) является экономически нецелесообразной. В результате снижения явились крайне незначительными.

Кроме того, антимонопольным органом было установлено в ходе анализа первых частей заявок, поданных обществами, что расчетные счета, принадлежащие им, открыты в одной кредитной организации (ПАО «Сбербанк»).

На основании анализа выписок из расчетного счета № <***>, принадлежащего ООО «ЭКСТРАТЕСТ», и расчетного счета № <***>, были установлены многочисленные финансовые перечисления между названными за период с 21.10.2016 по 12.02.2018.

ООО «ЭКСТРАТЕСТ» и ООО «ДИАТЕСТ» осуществляли доступ к системе удаленного доступа «Банк-Клиент» в период с 05.02.2016 по 22.05.2017, используя общую инфраструктуру с IP-адресами 178.238.125.162 и 178.238.125.163.

Антимонопольный орган также установил, что при участии в иных торгах с иным составом лиц, когда общества участвовали в них отдельно друг от друга, снижения НМЦК составляло 13-79 %.

Эти обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи привели антимонопольный орган к верному выводу о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения.

Приведенные обстоятельства и доказательства заявителями не оспариваются, а потому считаются признанными ими в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами

антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Ввиду того что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины хода аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Выводы антимонопольного органа являются правильными, соответствуют материалам и обстоятельствам дела и практике рассмотрения подобного рода споров арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40-210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18.

В своих заявлениях общества ссылаются на то, что что на них распространяются исключения, предусмотренные ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку организации заключили соглашение о контроле от 18.02.2016.

Вопреки доводам заявителей, указанные обстоятельства не являются основаниями для применения ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и упомянутым доводам заявителей в оспариваемом решении дана исчерпывающая оценка.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ООО «ДИАТЕСТ» и ООО «ЭКСТРАТЕСТ» сообщили Московскому УФАС России следующую информацию: 1. ООО «ЭКСТРАТЕСТ» осуществляет контроль хозяйственной деятельностью ООО «ДИАТЕСТ» с даты заключения соглашения от 18.02.2016. 2. С целью реализации соглашения общества договорились о нижеследующем:

- единственный участник ООО «ДИАТЕСТ» ФИО3 передала распоряжение правом голоса по вопросам, требующим одобрения общего собрания участников (единственного участника) названного общества и действующему законодательству об обществах с ограниченной ответственностью, в размере 51% голосов из 100%, закрепленных за единственным участником при регистрации ООО «ДИАТЕСТ», единственному участнику ООО ЭКСТРАТЕСТ» ФИО4;

- полномочия исполнительного органа ООО «ДИАТЕСТ» передаются ООО «ЭКСТРАТЕСТ», при этом сделки по текущей деятельности подписывает генеральный директор ООО «ДИАТЕСТ»; - сделки, на сумму более 100 000 руб. принимаются по согласованию с единственным участником «ЭКСТРАТЕСТ» ФИО4

Таким образом, как настаивали и настаивают общества, в период с 18.02.2016 по настоящее время в связи исполнением ООО ЭКСТРАТЕСТ» в лице ФИО4 функций единоличного исполнительного органа в указанных обществах, ООО «ДИАТЕСТ» и ООО «ЭКСРАТЕСТ» входят в одну подконтрольную группу лиц в понимании ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Аргументы и позиция заявителей судом расценены критически.

Частью 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлено, что положения упомянутой статьи закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем (ст. ст. 11, 11.1, 32 Закона о защите конкуренции) понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1. Распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица. 2. Осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Как верно указано антимонопольным органом, учитывая, что рассматриваемые правоотношения урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования («запрещено все, что прямо не предписано»), указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет по ст. ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее Закон № 14-ФЗ) общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему.

В соответствии п. 2 ч. 2 ст. 67.1 ГК РФ передача полномочий единоличного исполнительного органа возможна только или хозяйственному обществу (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

В этой связи передача полномочий единоличного исполнительного органа возможна только путем подписания соответствующего договора с хозяйственным обществом (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим). Передача полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственному субъекту путем подготовки соглашений наподобие рассматриваемому действующим законодательством не предусмотрена.

Такой правовой подход согласуется с положениями ст. 11 Закона о защите конкуренции: в противном случае любые участники картельного соглашения, осведомленные о возможности применения к ним мер государственно-правового принуждения, заключали бы подобного рода соглашения о контроле, минуя законодательно установленную процедуру.

В этой связи, в целях применения ч. ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции наличие контроля между хозяйствующими субъектами может быть доказано только в строгом соответствии с положениями корпоративного законодательства. Наличие взаимозависимости и контроля не может подтверждаться простыми документами, соглашениями, договорами, то есть не администрируемыми доказательствами, не прошедшими легитимацию в уполномоченных государственных органах и не нашедшие отражения ни в каких иных документах таких органов, а только в документах заинтересованных хозяйствующих субъектов, стремящихся любым способом избежать ответственности.

При названных обстоятельствах суд отклоняет доводы заявителей о том, что избранная ими тактика ведения бизнеса не запрещена действующим законодательством: в рассматриваемом случае предметом рассмотрения является не тактика ведения бизнеса, а изыскание заявителями любых способов ухода от ответственности за заключение и исполнение картельного соглашения.

В соответствии с п. 4 ч. 2 статьи 33 Закона № 14-ФЗ к компетенции общего собрания участников общества относится образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно п/п «б» п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее - Закон № 129-ФЗ) к документам, представляемым для государственной регистрации изменений, внесенных в учредительный документ юридического лица, а также для государственной регистрации изменений, связанных с принятием решения о том, что юридическое лицо будет действовать или не будет действовать на основании типового устава, и документы, представляемые для внесения изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц относится решение о внесении изменений в учредительный документ юридического лица либо иное решение и (или) документы, являющиеся в соответствии с федеральным законом основанием для внесения данных изменений.

Таким образом, упомянутыми нормами установлен порядок внесения изменений в учредительные документы юридического лица, в том числе порядок смены единоличного исполнительного органа, согласно которому на юридическое лицо возложена обязанность по предоставлению соответствующих документов в регистрирующий орган.

Вместе с тем по результатам анализа регистрационных дел обществ, представленных налоговыми органами, антимонопольным органом не было установлено фактов, подтверждающих позицию относительно передачи функций единоличного исполнительного органа одному лицу: не установлено наличие решений о передаче полномочий по ведению хозяйственной деятельности ООО «Экстратест».

Согласно п/п «л» п. 1 ст. 5 Закона № 129-ФЗ в ЕГРЮЛ содержатся сведения о лице, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица.

Таким образом, после передачи соответствующих полномочий единоличного исполнительного органа на юридическом лице лежит обязанность по сообщению об указанных изменениях в регистрирующий орган.

Вместе с тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ, лицом, имеющим право действовать от имени ООО «ДИАТЕСТ» без доверенности, является ФИО3

В то же время, согласно выписке из ЕГРЮЛ, ФИО4 осуществляет функции единоличного исполнительного органа только в ООО «Экстратест».

Таким образом, как верно установлено антимонопольным органом, по состоянию на даты проведения рассматриваемых аукционов общества не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим в понимании ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Представление же с их стороны в антимонопольный орган соглашения от 18.02.2016 расценивается в качестве злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), не подлежащего судебной защите. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Суд не усматривает из материалов дела доказательств (в том числе из ЕГРЮЛ заявителей), подтверждающих факт распоряжения обществом «Экстратест» более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал общества «Диатест».

При таких данных, как верно указано антимонопольным органом, и вопреки доводам заявителей об обратном, положения ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции на общества не распространяется.

Суд также критически расценивает заявленные в судебном заседании доводы об отсутствии в материалах дела аналитического отчета и о наличии в решении не соответствующих действительности данных, поскольку данные доводы носят абстрактный характер.

Более того, суд учитывает, что заявители после ознакомления с письменной позицией антимонопольного органа фактически изыскивают всевозможные способы для отмены оспариваемых актов, при этом не считая возможным оформить свою позицию в порядке ст. 49 АПК РФ в качестве изменения оснований заявленных требований.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемые решение и предписания Московского УФАС России соответствующим действующему законодательству.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд



П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2019 по делу № А40-166693/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.



Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: С.Л. Захаров

Е.В. Пронникова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.