Решение от 11 декабря 2019 г. по делу № А71-13865/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А71-13865/2019
г. Ижевск
11 декабря 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 11 декабря 2019 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Л.Ф. Мосиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СТОР», г. Воткинск о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы, г.Ижевск от 19.07.2019 № АА07-07/2018-287 АЗ о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в части размера штрафа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 01.08.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 20.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СТОР» (далее ООО «СТОР», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы (далее УФАС по УР, ответчик) от 19.07.2019 №АА07-07/2018-287 АЗ о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) в части размера штрафа, уменьшив его до 1 061 622 руб. 11 коп.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.1 л.д.62-67).

Из представленных по делу доказательств следует, что в УФАС по УР из Управления Федеральной налоговой службы по УР поступили сведения о нарушении Акционерным обществом «Воткинский завод» (далее АО «Воткинский завод») требований антимонопольного законодательства при осуществлении закупок для обеспечения собственных нужд.

На основании приказа УФАС по УР от 10.08.2017 №203 в отношении АО «Воткинский завод», ООО «СТОР», ООО «СтройХолдинг», ООО «Воткинская строительная компания», ООО «Аренда Коммерческой Недвижимости - групп» было возбуждено дело №АА06-06/2017-298 по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения представленных Управлением ФНС России по УР материалов, было установлено, что согласно сведениям, размещенным в Едином государственном реестре юридических лиц, учредителем АО «Воткинский завод» является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом.

АО «Воткинский завод» относится к дочерним хозяйственным обществам, в уставном капитале которого более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках юридическим лицам.

Решением Совета директоров ОАО «Воткинский завод» от 29.03.2012 утверждено и размещено в единой информационной системе в сфере закупок Положение «О закупочной деятельности ОАО «Воткинский завод» (далее - Положение о закупке АО «Воткинский завод»).

Таким образом, АО «Воткинский завод» с 01.01.2013 при осуществлении закупок обязано руководствоваться требованиями Закона о закупках, Положением о закупке АО «Воткинский завод».

Положением о закупке АО «Воткинский завод» предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупок.

К конкурентным способам относятся: конкурс; понижающий аукцион; запрос цен; запрос предложений; конкурентные переговоры.

К неконкурентным способам закупок относятся: закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); малая закупка.

К конкурентным способам относятся: конкурс; понижающий аукцион; запрос цен; запрос предложений; конкурентные переговоры.

Пунктом 5.1.2. Положения о закупке предусмотрены случае, когда АО «Воткинский завод» вправе осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 5.2 Положения о закупке АО «Воткинский завод» малая закупка - закупка, проводимая без проведения торгов. Малая закупка может быть произведена на сумму не более 500 000 рублей.

20.09.2012 между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» заключено Соглашение о сотрудничестве №114-1221213, согласно которому АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 обязались осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах АО «Воткинский завод» по указанному в приложении к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» во исполнение данного Соглашения.

В рамках указанного Соглашения, АО «Воткинский завод» в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО «СТОР» на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО «Воткинский завод» в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 35 единиц (заключено 35 договоров на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, всего на сумму 485 706 108,08 рублей.

Пунктом 3.1 указанного Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 №114-1221213, стороны определили, что при осуществлении сотрудничества в рамках данного соглашения, стороны будут руководствоваться нормативными правовыми актами Российской Федерации и локальными актами АО «Воткинский завод».

Комиссией УФАС по УР было установлено, что ООО «СТОР» и заказчик - АО «Воткинский завод» пункт 3.1 Соглашения о сотрудничестве не исполняли, поскольку требованиями Закона о закупках и Положения о закупке АО «Воткинский завод» с 01.01.2013 при реализации указанного соглашения, не руководствовались.

Осуществление закупок осуществлялось путем заключения «прямых» договоров между подрядчиком - ООО «СТОР» и заказчиком - АО «Воткинский завод» в рамках заключенного Соглашения о сотрудничестве без применения конкурентных способов определения подрядчика и в отсутствие оснований для осуществления закупок у единственного подрядчика, предусмотренных Положением о закупке АО «Воткинский завод».

Условия заключенного между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» Соглашения о сотрудничестве не содержат ни виды, ни объемы подлежащих выполнению работ, а также начальный и конечный сроки их выполнения, а содержат лишь наименования работ и перечень объектов, на которых указанные работы подлежат выполнению.

В то время, как в соответствии с частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, Комиссия УФАС по УР пришла к выводу о том, что заключенное между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» Соглашение о сотрудничестве не может быть признано «вертикальным», поскольку предметом данного соглашения является сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции и ремонту на объектах АО «Воткинский завод», указанное соглашение не содержит виды и объемы подлежащих выполнению работ, а также начальный и конечный сроки их выполнения, что не позволяет отнести такое соглашение к договорам подряда и, тем самым, отнести данное соглашение к «вертикальным» в соответствии с п.19 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Действия ООО «СТОР» и заказчика - АО «Воткинский завод» при исполнении соглашений о сотрудничестве на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО «Воткинский завод» в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 не в соответствии с пунктом 3.1 данных Соглашений в совокупности с действиями АО «Воткинский завод» по заключению прямых договоров без проведения конкурентных процедур определения подрядчика и в отсутствие оснований для осуществления закупки таких работ у единственного подрядчика, предусмотренных Положением о закупке АО «Воткинский завод», в рамках указанных Соглашений о сотрудничестве, привели или могли привести к ограничению конкуренции на рынке указанных работ, что указывает на наличие признаков нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, содержащимся в свободном для ознакомления неопределенного круга лиц доступе, АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» по состоянию на 21.08.2018 не входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом при рассмотрении дела №АА06-06/2017-298 установлено, что на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в 2013-2017 годах действовало несколько хозяйствующих субъектов. Также установлено присутствие на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики и иных хозяйствующих субъектов, за исключением ООО «СТОР», имевших возможность выполнить указанные виды работ, закупки которых осуществлялись АО «Воткинский завод», а именно: ООО «Агентство природоохранных технологий»; ООО Проектно-конструкторское бюро «АртПроект», ООО «Инженерный центр «ТЕРМОЭКО», ООО Проектно-производственная фирма «Технические системы», ООО «СтройМонтажПроект», ООО «Строй Дом», ООО «АльянсСтройТорг», ООО «Энергостроитель», ООО «ПрофиСтрой», ООО «Русстрой двор».

Из совокупности фактических обстоятельств, установлено, что действияАО «Воткинский завод», ООО «СтройХолдинг», ООО «АКН-групп», ООО«ВСК» и ООО «СТОР» имеют единую модель поведения, которая заранееизвестна каждому из участников. Их действия направлены не на обеспечениеконкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующихсубъектов в закупках работ по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений, объектов АО«Боткинский завод», осуществляемых АО «Воткинский завод» дляобеспечения собственных нужд, а направлены на устранение иныххозяйствующих субъектов, помимо ООО «СтройХолдинг», ООО «АКН-групп», ООО «ВСК» и ООО «СТОР», от участия в таких закупках. Действия

АО «Воткинский завод» при этом направлены не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы и стимулирования участия хозяйствующих субъектов в осуществляемых им закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности осуществления указанных закупок, а на создание преимуществ участникам сговора в отсутствие снижения цены заключаемого в рамках заключенных антиконкурентных соглашений договора с участниками таких соглашений ООО «СтройХолдинг», ООО «АКН-групп», ООО «ВСК» и ООО «СТОР».

Приведенная схема действий указанных хозяйствующих субъектов явилась следствием достигнутых между АО «Воткинский завод», ООО «СтройХолдинг», ООО «АКН-групп», ООО «ВСК» и ООО «СТОР» соглашений, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики.

Каждый из Ответчиков осознанно игнорировал пункты 3.1 Соглашений, намеренно не руководствовался в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 требованиями Закона о закупках и Положения о закупке АО «Боткинский завод», не предпринимал каких-либо действий по реализации требований указанного пункта соглашений и соблюдения названных нормативных правовых актов.

04.09.2018 Комиссией УФАС по УР вынесено решение по делу №АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства, на основании которого ООО «СТОР» признано нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении прямых договоров на выполнение строительных работ с АО «Воткинский завод» без проведения конкурентных процедур определения подрядчика и в отсутствие основания для осуществления закупки таких работ у единственного подрядчика, предусмотренных Положением о закупке АО «Воткинский завод», в рамках соглашения о сотрудничестве на разработку проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту на объектах АО «Воткинский завод» на период с 01.01.2013 по 31.12.2017, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики.

04.09.2018 ООО «СТОР» выдано предписание по делу № АА06-06/2017-298 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

11.12.2018 УФАС по УР в присутствии представителя ООО «СТОР» составлен протокол №АА07-07/2018-287 АЗ об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ. Копия протокола вручена представителю общества 11.12.2018, о чем имеется отметка о вручении (т.1 л.д.116-124).

19.07.2019 Комиссия Удмуртского УФАС России установив в действиях ООО «СТОР» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в отсутствии законного представителя ООО «СТОР», вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № АА07-07/2018-287 АЗ, в размере 2 654 044 руб. 26 коп. Копия постановления направленная в адрес общества с сопроводительным письмом УФАС по УР от 18.07.2019, получена последним 05.08.2019 (т.1 л.д.72-73).

Несогласие заявителя с постановлением послужило основанием для его обращения с заявлением в арбитражный суд.

Заявитель, не оспаривая факт совершения административного правонарушения, указал, что ответчиком при вынесении оспариваемого постановления и назначении штрафа не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, такие как совершения административного правонарушения впервые, добровольное прекращение административного правонарушения, добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписания об устранении допущенного нарушения. По каждому из оснований смягчающих ответственность размер административного штрафа должен быть уменьшен на 530 811,05 руб. В связи с чем, с учетом всех обстоятельств, смягчающих ответственность, размер административного штрафа, назначенный оспариваемым постановлением, подлежит уменьшению на 1 592 433,15 руб. и в итоге должен составлять 1 061 622,11 руб.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, антимонопольный орган указал, что нарушение заявителем антимонопольного законодательства подтверждается материалами проверки, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу №А71-21680/2018, заявителем не оспаривается. По мнению управления, смягчающее обстоятельство, как совершение административного правонарушения впервые, не может быть применено в данном случае, поскольку оно не предусмотрено ни примечанием к статье 14.32 КоАП РФ, ни пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ. Кроме того, необходимо учитывать, что размер дохода полученного ООО «СТОР» по Соглашению о сотрудничестве составил 485 706 108,08 рублей, длительность Соглашения - в период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2017 года. Указанное в абз. 3 на стр. 17 оспариваемого постановления смягчающее обстоятельство является технической опиской, в связи с чем, правомерно не было учтено в дальнейшем при расчете административного штрафа. Ссылка заявителя на смягчающе обстоятельство - добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, является несостоятельной. Соглашение о сотрудничестве от 20.09.2012 №114-1221213 было расторгнуто сторонами 21.10.2016 формально. АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» продолжали выполнять условия Соглашения, а именно заключали дополнительные соглашения к договорам, и исполняли их. Так, после 21.10.2016 сторонами было заключено дополнительное соглашение №1 от 23.12.2016 на сумму 407 570,82 рублей к договору от 19.10.2016 №114-1621396 на выполнение работ по устройству дверей и замене окон. С наличием смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом 7 части 1 статьи 4.2. КоАП РФ, а именно - добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль, УФАС по УР согласно. Действительно, предписание по делу №АА06-06/2017-298, было исполнено ООО «СТОР». Антимонопольный орган был уведомлен о его исполнении письмом от 21.09.2018 исх. № 2109/18. Таким образом, административный штраф налагаемый на ООО «СТОР» должен составлять 2 123 244,21 руб. В остальной части заявленные требования ООО «СТОР» являются необоснованными.

Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч.4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закон о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч.1 ст.39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее Закон №223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1).

Настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1); дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам (пункт 2) (часть 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором

самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8); признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17); соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18); «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (пункт 19); потребитель – это юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар (пункт 23).

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

В силу статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии (часть 1).

Допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов (часть 2).

Допускаются соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 настоящего Федерального закона, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2.1 и 2.2 статьи 5 настоящего Федерального закона, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей (часть 3).

Как установлено судом и следует из материалов, 04.09.2018 Комиссией УФАС по УР вынесено решение по делу №АА06-06/2017-298 о нарушении антимонопольного законодательства, на основании которого ООО «СТОР» признано нарушившим часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении прямых договоров на выполнение строительных работ с АО «Воткинский завод» без проведения конкурентных процедур определения подрядчика и в отсутствие основания для осуществления закупки таких работ у единственного подрядчика, предусмотренных Положением о закупке АО «Воткинский завод», в рамках соглашений о сотрудничестве на разработку проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту на объектах АО «Воткинский завод» на период с 01.01.2013 по 31.12.2017, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции на рынке по разработке проектной документации, строительству, реконструкции и ремонту зданий и сооружений в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики.

04.09.2018 ООО «СТОР» выдано предписание по делу № АА06-06/2017-298 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Решением Арбитражного суда суд Удмуртской Республики от 06.05.2019 по делу №А71-21680/2018, вступившим в законную силу, указанные решение и предписание УФАС по УР от 04.09.2018 №АА06-06/2017-298 признаны законными и обоснованными.

Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу судебным актом от 06.05.2019 по делу №А71-21680/2018 Арбитражного суда Удмуртской Республики, в связи с чем, не подлежат доказыванию в силу статьи 69 АПК РФ.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в действиях ООО «СТОР» подтверждено материалами дела и заявителем по существу установленных нарушений не оспаривается.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом. Вина заявителя установлена административным органом и подтверждена материалами административного дела. Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех зависящих от него мер для соблюдения требований действующего законодательства, а также доказательств объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства в материалах дела не имеется.

Таким образом, в действиях заявителя содержатся все признаки состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.32 КоАП РФ, следовательно, привлечение заявителя к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ является правомерным.

Процессуальных нарушений при выявлении факта правонарушения и привлечении заявителя к ответственности, которые не позволили бы всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, судом не установлено.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Основания для признания допущенного обществом правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ отсутствуют. Наличие исключительных обстоятельств, которые свидетельствуют о малозначительности совершенного административного правонарушения с учетом положений п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» судом не установлено. В данном случае угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к соблюдению норм права. Добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

Основания для применения в данном случае положений, предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в данном случае отсутствуют, поскольку не установлено исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Положения части 3.5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в данном случае не применимы, поскольку статья 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прямо исключает возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем судом усматриваются основания для изменения оспариваемого постановления административного органа, в части назначенного обществу наказания.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, при расчете размера административного штрафа по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, необходимо учитывать предусмотренные пунктом 3 примечания к данной статье обстоятельства, смягчающие ответственность, так как сумма размера штрафа зависит от каждого из указанных в этом пункте обстоятельств.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Перечень смягчающих административную ответственность содержится в статье 4.2 КоАП РФ и не является исчерпывающим.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Таким образом, перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, установлен законодателем, как носящий неисчерпывающий характер, что означает обязанность уполномоченного органа учесть в качестве смягчающих обстоятельства, прямо поименованные в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, и право уполномоченного органа учесть иные, не поименованные в данной статье обстоятельства в качестве смягчающих административную ответственность исходя из конкретных обстоятельств дела об административном правонарушении.

При этом, каких-либо ограничений на применение положений указанной части ст. 4.2 примечание 3 к ст. 14.32 КоАП РФ не содержит.

Как следует из оспариваемого постановления о назначении административного наказания, при вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом было учтено обстоятельство, смягчающее административную ответственность, а именно лицо, совершившее административное правонарушение не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий.

ООО «СТОР» при обращении в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления указал в качестве смягчающих обстоятельств - совершение правонарушения заявителем впервые; добровольное прекращение заявителем вменяемого правонарушения; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства и приведенные ими доводы, в соответствии с положениями статьей 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что заявитель ранее к административной ответственности за совершение однородных правонарушений не привлекался, до вынесения постановления по делу об административном правонарушении добровольно исполнил предписание административного органа об устранении допущенного нарушения (доказательств обратного, а именно совершения административного правонарушения не впервые и продолжение противоправного поведения материалы дела не содержат), суд пришел к выводу, в данном случае указанные два основания, следует признать обстоятельствами смягчающими ответственность общества, и необходимо учесть их при расчете суммы штрафа.

Таким образом, при наличии еще двух обстоятельств, смягчающих административную ответственность, административный штраф составляет 3 184 866 руб. 32 коп.+ 0 – (530 811 руб. 05 коп. х 2) = 1 592 433 руб. 16 коп.

Довод антимонопольного органа о невозможности учесть в качестве смягчающего обстоятельства и основания для снижения штрафа на 1/8 такого основания как совершение правонарушения впервые, поскольку часть 1 статьи 4.2 КоАП РФ содержит исчерпывающий перечень смягчающих обстоятельств, подлежащих учету при решении вопроса о привлечении к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства, судом отклоняется, поскольку противоречит принципам применения административной ответственности.

Конституционные требования справедливости и соразмерности предопределяют, по общему правилу, необходимость дифференциации юридической ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при выборе той или иной меры государственного принуждения, на что неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации.

При этом, толкование антимонопольным органом статьи 4.2 и примечания 3 к ст. 14.32 КоАП РФ, как устанавливающих исчерпывающий перечень смягчающих обстоятельств, по сути означает невозможность осуществить дифференциацию административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, поскольку не позволяет учесть прямо не предусмотренные законом обстоятельства в качестве смягчающих, даже при наличии таковых.

При этом, общественная опасность правонарушений в сфере антимонопольного законодательств, сама по себе не может являться достаточным основанием для отступления от конституционных принципов применения административной ответственности.

Ссылки административного органа на то обстоятельство, что наличие неисчерпывающего перечня смягчающих ответственность по ст. 14.32 КоАП РФ обстоятельств, может привести к снижению размеров административных штрафов до незначительных сумм, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку применительно к обстоятельствам настоящего дела правового значения не имеют. Указанные доводы основаны на ошибочном понимании административным органом вышеприведенного принципа юридической ответственности.

В примечании 4 к статье 14.31 КоАП РФ указано, что при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае совершение Обществом вменяемого правонарушения впервые следует признать обстоятельством, смягчающим ответственность Общества, поскольку характеризует не только Общество, как участника соответствующих отношений, но и общественную опасность совершенного Обществом деяния.

Снижая размер административного штрафа, суд не вышел за пределы минимального размера штрафа, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда РФ N 310-ЭС19-12638 от 13.08.2019.

Ссылка Общества на наличие смягчающего ответственность обстоятельства в виде добровольного прекращения заявителем вменяемого правонарушения, судом отклоняется за недоказанностью, как противоречащая представленным в материалы дела доказательствам.

20.09.2012 между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР» заключено Соглашение о сотрудничестве №114-1221213, согласно которому стороны в период с 20.09.2012 по 31.12.2017 будут осуществлять сотрудничество по разработке проектно-сметной документации, строительству, реконструкции, ремонту на объектах АО «Воткинский завод» по указанному в приложении к данному Соглашению наименованию объектов, перечню работ по ним и ориентировочной стоимости таких работ. Перечень работ, стоимость, порядок оплаты, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются договорами, заключаемыми между сторонами во исполнение данного Соглашения (т.2 л.д. 35-37).

В рамках Соглашения о сотрудничестве от 20.09.2012 №114-1221213, заключенного между АО «Воткинский завод» и ООО «СТОР», АО «Воткинский завод» в период с 01.01.2013 по 31.12.2017 осуществило закупку работ у ООО «СТОР» на разработку проектной документации, строительство, реконструкцию и ремонтные работы на объектах АО «Воткинский завод» в территориальных границах города Воткинска Удмуртской Республики в количестве 35 единиц (заключено 35 договоров на выполнение указанных видов работ) без применения положений Закона о закупках, Положения о закупке АО «Воткинский завод».

Из представленных в материалы дела доказательств, следует, что 21.10.2016 соглашение о сотрудничестве от 20.09.2012 №114-1221213 было расторгнуто сторонами (т. 1 л.д. 31).

Вместе с тем, не смотря на подписание соглашения о расторжении, стороны продолжали выполнять его условия, а именно заключали дополнительные соглашения к договорам, и исполняли их. Так, например, после 21.10.2016 сторонами было заключено дополнительное соглашение №1 от 23.12.2016 на сумму 407 570,82 руб. к договору от 19.10.2016 №114-1621396 на выполнение работ по устройству дверей и замене окон и/к 77, 92, 93, 82, 12, 105 АО «Воткинский завод» по адресу: <...> (т.2 л.д. 96).

Таким образом, своими действиями стороны подтверждают, что считали соглашение о сотрудничестве от 20.09.2012 № 114-1221213 действующим, в связи с чем, в данном случае нельзя говорить о добровольном прекращении противоправного поведения. Окончание срока действия соглашения о сотрудничестве не может считаться добровольным прекращением противоправного поведения.

Следовательно, в данном случае исходя из характера и конкретных обстоятельств совершенного Обществом административного правонарушения, суд не усмотрел оснований для применения в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а именно - добровольное прекращение противоправного поведения, поскольку оно не свидетельствует о прекращении противоправного поведения.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.19 постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

С учетом изложенного, разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №4-П, оспариваемое постановление административного органа признается судом незаконным и подлежащим изменению в части назначения наказания, с назначением наказания в виде штрафа в размере 1 592 433 руб. 16 коп., что соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ.

Заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении государственной пошлиной согласно ст. 208 АПК РФ и ст.30.2 КоАП РФ не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г.Ижевск от 19.07.2019 № АА07-07/2018-287 АЗ о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «СТОР», г.Воткинск, признать незаконным и изменить в части назначения наказания, назначив Обществу с ограниченной ответственностью «СТОР», <...>, ОГРН <***>, ИНН <***> административное наказание в виде штраф, в размере 1 592 433 рублей 16 копеек.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Л.Ф. Мосина