Постановление от 27 октября 2017 г. по делу № А63-7384/2017

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А63-7384/2017
г. Ессентуки
27 октября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года,

полный текст постановления изготовлен 27 октября 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю и открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июля 2017 года по делу № А63-7384/2017,

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница», ОГРН <***>, г. Кисловодск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, ОГРН <***>, г. Ставрополь,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - открытое акционерное общество «Фирма Медполимер», ОГРН <***>, г. Санкт-Петербург,

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 20.02.2017 по делу № РЗ-218-2017,

о признании недействительным предписания № 100 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 20.02.2017 по делу № РЗ-218-2017 (судья Русанова В.Г.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО2 по доверенности от 09.01.2017,

от открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» – ФИО3 по доверенности от 25.05.2017,

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница» – ФИО4 по доверенности от 19.06.2017;

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница», ОГРН <***>, г. Кисловодск, (далее - учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытого акционерного общества «Фирма Медполимер», г. Санкт -Петербург (далее – ООО «Фирма Медполимер»), о признании недействительным решения от 20.02.2017, предписания от 20.02.2017 № 100 по делу № РЗ-218-2017.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июля 2017 года требования государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница», ОГРН <***>, г. Кисловодск, удовлетворены.

Суд первой инстанции признал недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решение от 20.02.2017 по делу № РЗ-218-2017, предписание от 20.02.2017 № 100 по делу № РЗ-218-2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>.

Суд первой инстанции взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ставропольского края «Кисловодская городская больница», Кисловодск, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение мотивировано тем, что у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган и ООО «Фирма Медполимер» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявители указывают о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки, а так же указание вида тары - самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), не содержащий поливинилхлорид, наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными портами, запечатанными по отдельности фольгой, сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику.

Указывают о том, что о том, что для описания объекта закупки - лекарственного средства достаточно указания только МНН.

Ссылаются в апелляционной жалобе на письма Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015 № АЦ/54631/15, от 23.09.2016 № РП/65863/16, в которых указано, что требования к первичной упаковки, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика, а при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки указывается предмет закупки, а именно, Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество.

До начала судебного заседания от учреждения поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалоб; просили решение суда первой инстанции отменить, а апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель больницы поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июля 2017 года по делу № А63-7384/2017, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Заказчиком на официальном сайте закупок www.zakupki.ru 06.02.2017 было опубликовано извещение № 0321300005417000023 о проведении аукциона в электронной форме «Растворы плазмозамещающие и перфузионные».

Заказчиком было разработано Техническое задание документации об аукционе в электронной форме № 20-ЭА на право заключения контракта с государственным бюджетным учреждением на поставку растворов плазмозаменяющих и перфузионных для обеспечения государственных нужд.

В Приложении № 1 к Техническому заданию «Сведения о функциональных, технических и качественных характеристиках товара» заказчиком установлено: 1) дектроза, флаконы, 1000 мл «Раствор для инфузий 10 % 500 мл в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 150 мл; 2) дектроза, флаконы, 5000 мл «Раствор для инфузий 5 % 250 мл в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 120 мл; 3) декстроза, флаконы, 3000 мл «Раствор для инфузий 5% 500 мл в самоспадающемся поли-этиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов). Объем флакона позволяет дополнительно вводить в него не менее 150 мл.

В управление поступила жалоба ОАО «Фирма Медполимер» на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме № 0321300005417000023 «Растворы плазмозамещающие и перфузионные».

По мнению заявителя жалобы действия заказчика при формировании документации не соответствовали и нарушали требования Закона № 44-ФЗ в части указания в технической документации к аукциону требований к первичной упаковке.

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе - любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Данная жалоба в порядке требований Закона № 44-ФЗ была принята к рассмотрению, назначено время и место рассмотрения жалобы, о чем составлено соответствующее уведомление, требование о приостановлении размещения заказа и издан Приказ «О проведении внеплановой проверки»; информация о поступлении жалобы и ее содержание размещено на официальном сайте в сети Интернет для размещении информации о размещении заказов, возбуждено дело № РЗ-218-2017.

По результатам рассмотрения дела № РЗ-218-2017 управлением было вынесено решение от 20.02.2017 о нарушении законодательства о закупках и выдано предписание № 100 об устранении нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Решением управления от 20.02.2017 по делу № РЗ-218-2017 жалоба ОАО «Фирма Медполимер» на действия заказчика по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона в электронной форме № 0321300005417000023 «Растворы плазмозамещающие и перфузионные» была признана обоснованной; действия заказчика нарушающими требования части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Предписанием от 20.02.2017 № 100 учреждению указано на необходимость приведения документации об аукционе в электронной форме № 0321300005417000023 «Растворы плазмозамещающие и перфузионные» в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ; внесения соответствующих изменений в аукционную документацию путем размещения соответствующей информации на официальном сайте; продлении срока подачи заявок в соответствии с требованиями 63, 65 Закона № 44-ФЗ; отмены протоколов, составленных в ходе закупки.

Оператору электронной торговой площадки в предписании указано на обеспечение возможность исполнения данного предписания; извещение участников, подавших заявки на участие в данном аукционе о внесении изменений в аукционную документацию в электронной форме № 0321300005417000023.

Срок исполнения предписания указан в течение 10 дней с момента его размещения на официальном сайте для размещения информации о размещении заказа в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru, об исполнении которого в обязательном порядке предписано сообщить в управление в течение 7 дней с момента его исполнения.

При признании жалобы обоснованной, управление пришло к выводу о том, что заказчиком в технической части документации при описании объекта закупки требования к первичной упаковке, объему наполнения лекарственных препаратов установлены в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона№ 44-ФЗ и влекут за собой ограничение количества участников закупки, а именно: в качестве требований к техническим характеристикам лекарственного препарата наряду с иными установлены, следующие требования к упаковке: самоспадающийся полиэтиленовый флакон (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости. Флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов); государственный реестр лекарственный сайт http://grls.rosminzdrav.ru/ содержит информацию только о трех производителях: группа компаний ООО «Б. Браун Медикал», в состав которой входит ООО «Гематек», а также ОАО «ЮграФарм» и ООО «Ист-Фарм», производят Дектрозу, раствор для инфузий в полиэтиленовых флаконах с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой; под требуемый раствор с указанными характеристиками подходит только один производитель.

Считая вышеуказанные решение и предписание управления незаконным, а положения аукционной документации соответствующими законодательству Российской Федерации, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются названным Законом.

В силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация, о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 указанной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно статье 19 Закона № 44-ФЗ под нормированием в сфере закупок понимается установление требований к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам (в том числе предельной цены товаров, работ, услуг) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать сведения о товарах, на поставку которых размещается заказ, об условиях исполнения контракта, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 вышеназванной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

При этом ни Законом № 44-ФЗ, ни Законом № 135-ФЗ не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика.

Заказчик не имеет возможности установить требования к техническим характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, то есть действующее законодательство не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для муниципальных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Как следует из материалов дела, заявителем жалобы в управление является производитель, продукция которого не подходит под данное в аукционной документации техническое задание.

Однако судом первой инстанции правильно установлено, что требования документации не ограничивали число участников размещения заказа в связи и с тем, что предметом аукциона являлась поставка, а не производство (изготовление) товара.

Поставщиком медицинских препаратов может выступить любое физическое либо юридическое лицо, имеющее лицензию на соответствующий вид деятельности, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям документации и удовлетворяющее потребности заказчика. Извещение о проведении электронного аукциона так же не содержит ограничений возможности участия в размещении заказов только производителей, то есть участником размещения заказа мог быть любой поставщик.

Как установлено судом, законодательство Российской Федерации не ограничивает рынок декстрозы в растворе для инфузий в самоспадающемся полиэтиленовом флаконе (не содержит ПВХ), с двумя отдельными стерильными портами изолированно запечатанными фольгой, когда при вскрытии одного порта сохраняется стерильность другого, наличие градуировки для контроля оставшегося количества жидкости, а флакон подходит к канюле (двусторонняя канюля для смешивания стерильных растворов), объем флакона позволяет дополнительно вводить в него дополнительные растворы; данный рынок открыт.

Нормы законодательства РФ не запрещают выходить с предложением на участие в торгах нескольким претендентам с продукцией одного производителя, поэтому участником торгов может быть неограниченное количество.

Доводы апелляционных жалоб о том, что требование к форме выпуска лекарственного средства ограничило количество участников закупки, а так же указание вида тары - самоспадающийся полиэтиленовый флакон (бутылка), не содержащий поливинилхлорид, наличие градуировки для обеспечения возможности контроля объема оставшейся жидкости в течение всего времени проведения инфузий, с двумя отдельными портами, запечатанными по отдельности фольгой, сужает круг потенциальных участников и создает преимущественные условия для участия конкретному участнику – отклоняются.

Как следует из материалов дела согласно данным официального источника - сайт государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), на территории Российской Федерации зарегистрировано не менее трех производителей заявленного товара - это группа компаний ООО «Б. Браун Медикал», в состав которой входит ООО «Гематек», а также ОАО «ЮграФарм» и ООО «Ист-Фарм», которые производят дектрозу, раствор для инфузий в полиэтиленовых флаконах с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными фольгой.

Согласно Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Медицинская помощь в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оказывается гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений. В Российской Федерации финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, принимаются меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения, поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию. Сокрытие должностными лицами фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни и здоровья людей, влечет за собой ответственность в соответствии с федеральным законом (статьи 2, 18, 41 Конституции РФ).

Следовательно, заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, но с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ.

Установление изложенных требований обусловлено спецификой лечебного процесса, используемых технологий в лечебном процессе и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Из пояснений заказчика следует, что два отдельных стерильных порта - это неоспоримое преимущество флакона. Два стерильных порта, раздельно запечатанные фольгой, позволяют использовать: один стерильный порт - для разведения лекарственного средства во флаконе и второй стерильный порт - для последующего этапа подсоединения инфузионной системы. Данное свойство флакона позволяет снизить риск инфицирования инфузионного раствора, так как в клинической практике, между этапом разведения лекарства во флаконе и этапом заполнения инфузионной системы существует значительный интервал времени, в течение которого существует высокий риск инфицирования порта флакона, что потребует дополнительной его дезинфекции. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией. Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии.

Также раздельно запечатанные фольгой порты инфузионного флакона позволяют применять дополнительные устройства для смешивания, в частности двухстороннюю канюлю для смешивания (вскрывается один стерильный порт - подсоединяется канюля, в это время порт для последующего подсоединения инфузионной системы остается стерильным). Данная характеристика к товару обусловлена требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора.

Введение раствора возможно шприцевой методикой или с помощью двусторонних канюль. Шприцевая методика неудобна и опасна, особенно при работе с серьёзными препаратами - антибиотиками, цитостатиками. При проведении манипуляции возможно распыление раствора препарата в воздухе с попаданием его в легкие и на кожу персонала. Это может вызывать осложнения - местные и общие реакции. Альтернатива шприцевой технике - это разведение при помощи специального приспособления - двухсторонней канюли для приготовления и смешивания лекарственных растворов. Следовательно, все технические требования, предъявляемые к упаковке лекарственного средства, обоснованы требованиями безопасности, удобства и экономичности. Кроме того, использование канюль для смешивания является экономичным способом разведения лекарств, гак как исключает необходимость применения с данной целью игл и шприцев, что критично экономит материальные средства заказчика. Например, стоимость товара с характеристиками, указанными в техническом задании, согласно реестру цен, гораздо ниже, чем стоимость товара без канюли для смешивания стерильных растворов с учетом стоимости шприцев (в зависимости от их объема) для разведения антибиотиков, которые закупаются учреждением отдельно. При этом для утилизации колющих инструментов необходимо выполнение ряда требований, с целью предотвращения травматизма и нанесения вреда. Учреждение вынуждено затрачивать дополнительные материальные средства на закупку шприцев и игл, на спиртовую обработку при проведении манипуляций с колющими инструментами, а также трудовые и временные ресурсы на обеспечение таких дополнительных закупок, проведение процедур и утилизацию.

Самоспадаемая тара позволяет значительно уменьшить объем и массу отходов, что также немаловажно для деятельности учреждения.

Суд первой интенции правильно указал, что медицинским учреждением в аукционной документации установлены требования к лекарственному препарату с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности. Описание характеристик лекарственного препарата отражает требования к закупаемой продукции, соответствует качеству и уровню лечебно-диагностической помощи, оказываемой лечебным учреждением.

Закон № 44-ФЗ устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю.

Указанные заказчиком технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе. При этом заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований.

Потребности заказчика, установившего в документации об аукционе требования к характеристикам товара, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу специфики своей деятельности, не противоречат положениям Закона №44-ФЗ, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам приобретаемых лекарственных средств заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимыми медицинскими препаратами, товарами медицинского назначения для оказания качественной медицинской помощи гражданам.

Из положений Закона № 44-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Федеральным законом не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимым для заказчика, требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

В соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Не должны включаться в описание объекта закупки требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

Таким образом, Закон № 44-ФЗ связывает факт ограничения количества участников размещения заказа с наличием в конкурсной документации требований к предполагаемым участникам (требования к его деловой репутации, требования к наличию производственных мощностей и т.п.), а не с количеством требований к потребительским свойствам товара и его технических характеристик (Постановлениями Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делам №№ А63-1485/2015, А63-10333/2015).

Доводы апелляционных жалоб о том, что о том, что для описания объекта закупки - лекарственного средства достаточно указания только МНН – отклоняется, поскольку не соответствует положениям пункта 6 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, согласно которому:

«6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона».

Как следует из текста закона и буквального толкования названных положений никаких ограничений по указанию значимых для заказчика характеристик лекарственных средств Закон не устанавливает.

То есть Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы и соответствую их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Доводы апелляционных жалоб со ссылкой на письма Федеральной антимонопольной службы от 07.10.2015 № АЦ/54631/15, от 23.09.2016 № РП/65863/16, в которых указано, что требования к первичной упаковки, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарат, не должны определять потребности заказчика, а при закупках лекарственных препаратов в технической части документации при описании объекта закупки указывается предмет закупки, а именно, Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного препарата, дозировка, лекарственная форма, способ введения, количество – отклоняются.

Закон № 44-Ф устанавливает особые запреты и ограничения только к единственному поставщику, а не единственному производителю, технические характеристики товара позволяют любому лицу (юридическому или физическому) принять участие в аукционе, если это лицо обладает товаром с названными функциональными свойствами и желает принять участие в аукционе, заказчик самостоятельно принимает решение при формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной (максимальной) цены контракта, сроков и иных условий поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг с учетом установленных законодательством требований, требования заказчика, установившего в документации об аукционе требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара, открытого для реализации на территории Российской Федерации, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу своих потребностей, не противоречат положениям Закона от 05.04.2013 № 44-Ф, так как при формировании требований к техническим и функциональным характеристикам оборудования заказчик учитывает необходимость конечного результата - обеспечение лечебного учреждения необходимыми лекарственными препаратами для оказания качественной медицинской помощи гражданам. В данном случае указание в документации об аукционе в электронной форме подобных характеристик не препятствует участникам размещения заказа предложить в заявке другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики, соответствующие потребностям заказчика. В рамках формирования заказа заказчик руководствуется существующей потребностью, возникшей в связи с осуществлением им основной деятельности.

Вышеуказанная позиция суда подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Так, в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, связанных с применением положений Закона о контрактной системе, определено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Считаем, что закупка товара с характеристиками, указанными в технической документации, способствовала бы более эффективному и качественному оказанию медицинской помощи пациентам, а это самое главное, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 323-ФЗ) установлено, что одним из основных принципов охраны здоровья является приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи.

Частью 2 статьи 98 Закона № 323-Ф3 предусмотрена ответственность медицинских работников в соответствии с законодательством Российской Федерации за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи. Учитывая, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к предмету закупки на поставку лекарственных средств, главным при лечении пациентов является достижение наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций.

Свои потребности в заявленном в аукционе товаре и его упаковке мотивированы заказчиком прямой необходимостью для соблюдения при осуществлении основного вида деятельности как безопасности и эффективности, так и экономичности.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что содержащиеся в аукционной документации требования к товару, в том числе упаковке, соответствуют нормам Закона № 44-ФЗ и не могут ограничивать круг участников.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у управления отсутствовали основания для признания заказчика нарушившим часть 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и вынесения предписания о необходимости аннулирования объявленного электронного аукциона и внесения изменений в документацию к аукциону, требования учреждения подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июля 2017 года по делу № А63-7384/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26 июля 2017 года по делу № А63-7384/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий Л.В. Афанасьева

Судьи Д.А. Белов

М.У. Семенов